Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 335162 / HA ZA 09-1980
Vonnis van 24 november 2010
in de zaak van
1. [eiseres sub 1],
wonende te Alphen aan de Rijn,
2. [eiseres sub 2],
wonende te Katwijk,
eiseressen,
advocaat mr. C.R. Jansma,
tegen
[gedaagde],
wonende te Vlaardingen,
gedaagde,
advocaat mr. I.H.M. Baas.
Partijen zullen hierna [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [gedaagde] genoemd worden. Gezamenlijk zullen [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] als eiseressen aangeduid worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 juli 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord van 4 november 2009, met producties;
- de conclusie van repliek van 10 februari 2010, met producties;
- de conclusie van dupliek van 19 mei 2010, met producties;
- de pleitnota van 22 september 2010 van mr. Jansma;
- de pleitaantekeningen van 22 september 2010 van mr. Baas;
- de bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi door partijen overgelegde producties;
- de antwoordpleitnota van 6 oktober 2010 van mr. Jansma;
- de reactie op het schriftelijk pleidooi van 6 oktober 2010 van mr. Baas.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
2.1. [gedaagde] is gynaecoloog. Vanaf 2000 is [gedaagde] zich gaan toeleggen op de esthetische chirurgie. Van 2004 of 2005 tot juni 2009 was [gedaagde] werkzaam bij de Wellness Kliniek te Genk (België) waar hij cosmetische en gynaecologische ingrepen verrichtte. In april 2008 heeft [gedaagde] te 's-Gravenhage als dagkliniek de City Kliniek geopend. Ook in de City Kliniek verrichtte [gedaagde] cosmetische ingrepen, waaronder borstvergrotende operaties.
2.2. [gedaagde] heeft bij eiseressen borstvergrotende operaties uitgevoerd. [eiseres sub 2] is op 19 februari 2007 geopereerd in de Wellness Kliniek te Genk. [eiseres sub 1] is op 24 december 2008 geopereerd in de City Kliniek te Den Haag.
2.3. Eiseressen hielden na de operaties klachten. Beiden hebben zich ter zake van de persisterende klachten (na enige tijd) onder behandeling van een andere medisch specialist gesteld. Bij [eiseres sub 2] zijn op 8 augustus 2008 de siliconenborstprotheses beiderzijds door een plastisch chirurg vervangen. Bij [eiseres sub 1] is op 26 februari 2009 de borstprothese aan de linkerzijde verwijderd. Op 11 december 2009 is zij nogmaals geopereerd en zijn door een plastisch chirurg beiderzijds nieuwe protheses ingebracht.
2.4. Op 7 juli 2009 hebben eiseressen conservatoir beslag doen leggen op eigendommen van [gedaagde].
2.5. Naar aanleiding van een klacht van de Inspecteur voor de Gezondheidszorg regio Zuidwest heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te 's-Gravenhage bij beslissing van 11 mei 2010 aan [gedaagde] de maatregel opgelegd van doorhaling van de inschrijving in het register ex artikel 3 Wet Pro op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). [gedaagde] heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
2.6. De beslissing van het Regionaal Tuchtcollege vermeldt onder meer het volgende:
"(…)
2. De feiten
De arts is zich vanaf 2000 gaan toeleggen op esthetische chirurgie. Sinds 2004 is de arts verbonden aan een privékliniek in F, waar hij zich bezighoudt met esthetische chirurgische behandelingen van gemiddeld 1000 patiënten per jaar. In 2008 heeft de arts een privékliniek, de G, in H geopend, alwaar de arts twee dagen in de week werkzaam was. Tot juni 2009 vonden in de G circa 350 cosmetische behandelingen plaats, waarvan circa 300 borstvergrotingen en circa 50 lipo/schaamlip/injectables. De arts is als eigenaar, medisch directeur en operateur aan de G verbonden en werd bijgestaan door een basisarts, tevens de echtgenote van de arts, en een niet in het BIG-register geregistreerde assistente.
De Inspectie heeft in de periode vanaf mei tot en met juni 2009 een zestal meldingen ontvangen die betrekking hadden op operaties door de arts in de G, waaronder een melding van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC). Volgens deze laatste melding waren acht meldingen van plastische chirurgen ontvangen betreffende ernstige wondinfecties die waren ontstaan na een door de arts uitgevoerde borstvergroting waarna de borstprotheses moesten worden verwijderd. In juni en juli 2009 zijn zes meldingen van hulpverleners ontvangen. Na een bezoek aan de G op 25 juni 2009 heeft de Inspectie geconcludeerd dat er geen sprake was van verantwoorde zorgverlening, waarop op 26 juni 2009 een bevel tot sluiting van de kliniek is gevolgd, dat bij besluit van 2 juli 2009 door de Minister van VWS is verlengd.
(…)
5.2 Ten aanzien van de klachtverwijten van klaagsters oordeelt het College als volgt:
Ad a. Behandelkamer
Het is het College gebleken dat de behandelkamer van de arts niet geschikt was als ruimte voor de operaties althans de borstvergrotende operaties en liposucties die de arts aldaar uitvoerde. Klaagsters stellen dat deze ruimte niet voldeed aan de criteria klasse 1 of 2 conform de bouwmaatstaven van het Bouwcollege en de WIP-richtlijnen. De arts heeft dit bevestigd. Het verweer dat de gepubliceerde richtlijnen weinig richtinggevend zijn respectievelijk dat de arts in de veronderstelling verkeerde dat voor de in zijn kliniek verrichte ingrepen een gewone behandelkamer volstond kan hem niet baten. Anders dan de arts stelt bestonden reeds vanaf medio 2006 - derhalve reeds vóór het door de NVPC medio 2009 in dit verband gepubliceerde standpunt - ook voor privéklinieken geldende en door het College in navolging van de Inspectie als professionele standaarden beschouwde WIP-richtlijnen, op grond waarvan mamma-augmentaties althans het implanteren van protheses in een operatiekamer klasse 1 dienden plaats te vinden. De behandelkamer van de arts was van een andere orde en voldeed niet aan de nodige vereisten.
Ad b. MRSA-onderzoek
De arts opereerde wekelijks zowel in een kliniek in F als in H. Ingevolge de in dit verband vanaf januari 2007 toepasselijke WIP-richtlijnen wordt het MRSA-dragerschap als reëel beschouwd indien contacten met patiënten in het buitenland plaatsvinden. Het College is van oordeel dat, als al niet iedere keer bij terugkomst in H onderzoek op het MRSA-dragerschap had moeten plaatsvinden, dat ten minste regelmatig door de arts had moeten gebeuren. Hiervan is het College niet gebleken.
Ad c. Operatietechniek
Ter zitting is gebleken dat met de namens de arts in de stukken per abuis genoemde transarealaire techniek, de intra-arealaire techniek bedoeld wordt waarbij incisies in de tepelhof worden gemaakt. De arts heeft toegelicht dat hij hierbij doorgaans het implantaat onder de borstspier danwel borstklier plaatste met behulp van een MammaNavigator. De arts heeft ontkend dat hij hierbij een incisie door de tepel maakte. Het College heeft onvoldoende aanwijzingen om te kunnen vaststellen dat van dit laatste bij de door de arts uitgevoerde techniek sprake was. Het College heeft kritiek op de door de arts gebruikte Mamma-Navigator. Het met behulp van dit apparaat onder druk aanbrengen van de door de arts gebruikte implantaten geeft een risico op breken daarvan. Volgens de door het College ter zitting als deskundige gehoorde plastisch chirurg [X] is dit een insufficiënte techniek, waarbij het door de aard van het inbrengen niet mogelijk is om het implantaat onder de borstklier danwel borstspier te plaatsen althans de door de arts gestelde dual-plane techniek uit te voeren. Aangezien dit apparaat geen CE-goedkeuring heeft was de technische kwaliteit daarvan voor mogelijk gebruik in Nederland bovendien onvoldoende gegarandeerd. In dit verband wordt verwezen naar artikel 7 lid 1 van Pro het Besluit Medische Hulpmiddelen. Het sluiten met staples acht het College, in navolging van de in dat verband gegeven toelichting van de genoemde deskundige, niet verwijtbaar.
Ad d. Sedatie
De CBO-richtlijn Sedatie en/of analgesie door niet-anesthesiologen geeft regels voor de in dat verband vereiste zorg. Deze richtlijn is weliswaar op onderdelen in revisie, maar genoemd standpunt geldt reeds vanaf medio 1999 tot heden. Het is het College gebleken dat de arts op verschillende onderdelen tekort is geschoten in de zorg in dit verband. Het ontbrak onder andere aan de juiste apparatuur voor zuurstoftoediening althans een reanimatieteam danwel een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis. Van observatie na de ingreep van minimaal 1 uur door een verpleegkundige of (algemene) registratie van complicaties of van een jaarlijkse herhaalde Basic Life Support training door de bij de zorg betrokken hulpverleners was geen sprake.
Ad e. Pre- en postoperatieve zorg
In de regel dient een arts voorafgaand aan een ingreep de relevante alternatieven en risico’s daarvan met patiënten te bespreken. Dit geldt te meer voor de door de arts uitgevoerde doorgaans medisch gezien niet noodzakelijke althans esthetische ingrepen. Dat de arts de patiënten van te voren van de noodzakelijke informatie voorzag is het College onvoldoende gebleken. Aangezien protocollen ontbraken, heeft de arts de kwaliteit van de behandelingen bovendien niet gewaarborgd. Bij gebreke van zijn aanwezigheid gedurende vijf dagen per week alsmede het ontbreken van samenwerkingsafspraken met andere artsen of ziekenhuizen, was de nazorg in die perioden door de arts onvoldoende gegarandeerd.
Ad f. Patiëntendossiers
Het is het College gebleken dat de patiëntendossiers op verschillende onderdelen onvoldoende zijn bijgehouden. Een ontslagbrief was bij patiënten niet aanwezig en telefoongesprekken in de nabehandeling over napijn werden door de arts niet in het dossier vastgelegd. De stelling van de arts dat de patiënten doorgaans geen ontslagbrief wensten kan het College niet aannemen, bij gebreke van een aantekening van dit verzoek in de respectievelijke overlegde dossiers.
Ad g. Geneesmiddelen en apparatuur
Het College heeft onvoldoende aanwijzingen om vast te stellen dat de arts geneesmiddelen gebruikte waarvan de vervaldatum reeds was verstreken. Wel is gebleken dat de arts onvoldoende maatregelen trof om zijn apparatuur op de juiste wijze te reinigen en steriel te houden. Het in desinfectievloeistof en daarna in water en alcohol afspoelen van de Mamma-Navigator, zoals de arts heeft aangegeven te doen, is daarvoor niet voldoende.
Ad h. Titel chirurg
De arts stelt terecht dat ook een gynaecoloog bevoegd is en bekwaam kan zijn om de door de arts uitgevoerde behandelingen te verrichten. De arts heeft toegelicht dat hij zich vanaf 2000 is gaan toeleggen op esthetische chirurgie. Dit neemt niet weg dat, zoals de arts erkend heeft, de afzonderlijk door de Wet op de beroepen in de gezondheidszorg erkende specialistentitel chirurg aan artsen met de betreffende opleiding is voorbehouden. Ingevolge artikel 17 lid 2 van Pro de genoemde wet is het degene die het recht om een krachtens deze wet erkende specialistentitel te voeren niet toekomt niet alleen verboden deze titel, maar ook een daarop gelijkende benaming te voeren. De arts is niet als chirurg geregistreerd en mag deze titel dan ook niet (laten) voeren. De arts heeft zich dan ook ten onrechte op het aan patiënten voorgelegde informed consent formulier als behandelend chirurg aangeduid. Daarnaast heeft de arts zich op zijn website van de daarop gelijkende danwel tenminste - bij patiënten - verwarringwekkende benaming borstchirurg bediend. Een en ander is naar het oordeel van het College nog te meer verwijtbaar waar de arts zich hierop presenteerde als specialist met de toevoeging dat hij een actieve rol voor chirurgen in opleiding speelde en daarbij iedere verwijzing naar zijn specialistentitel als gynaecoloog ontbrak. Hiermee heeft de arts een onjuiste voorstelling over zijn deskundigheid gegeven.
5.3 In het licht van het vorenstaande verklaart het College de verwijten jegens de arts grotendeels gegrond. De aard en de omvang van het tekortschieten van de arts zijn ernstig en daarmee zorgelijk voor de toekomst. Hierbij komt dat het College heeft opgemerkt de arts inzicht mist in zijn eigen verantwoordelijkheid voor de zorg voor zijn patiënten en niet blijk heeft gegeven van begrip voor de bezwaren die tegen zijn handelen zijn geuit. In dit verband houdt het College rekening met het feit dat het Centraal Tuchtcollege de arts bij beslissing van 11 december 2001 een waarschuwing heeft opgelegd en dat het Regionaal Tuchtcollege te 's-Gravenhage bij beslissing van 6 juli 2004 de arts de maatregel van schorsing van de inschrijving in het register heeft opgelegd voor de duur van zes maanden. Gezien de niet uit te sluiten kans op verder disfunctioneren is het College van oordeel dat alleen de zwaarste maatregel, te weten doorhaling van de inschrijving van arts in het BIG-register met onmiddellijke werking, hieraan voldoende recht doet. Een andere maatregel biedt naar het oordeel het College onvoldoende bescherming van de individuele gezondheidszorg.
(…)"
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de onjuiste uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst die zij met [gedaagde] gesloten hebben en de daaruit volgende handelingen die [gedaagde] uitgevoerd en/of nagelaten heeft, zoals in de dagvaarding omschreven;
2. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] te betalen de door hen geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat met verwijzing hiervoor naar de schadestaatprocedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de operatiedatum van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] over dit bedrag, subsidiair vanaf de datum van dagvaarding en meer subsidiair met ingang van een latere datum van verschuldigdheid, alles te berekenen tot en met de dag der algehele voldoening;
3. [gedaagde] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] van een voorschot van respectievelijk € 25.000,- en € 15.000,- op de door hen geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade in de zin van artikel 223 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
4. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten;
5. danwel een andere beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie redelijk acht.
3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eiseressen in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Eiseressen gronden hun vorderingen op wanprestatie van [gedaagde]. Zij stellen daartoe - kort weergegeven - het volgende. [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] hebben met [gedaagde] overeenkomsten inzake geneeskundige behandeling gesloten, betreffende borstcorrectie. [gedaagde] heeft in het kader van de uitvoering van die overeenkomsten in strijd gehandeld met de artikelen 7:448 Burgerlijk Wetboek (BW) (informatieplicht), 7:450 BW (toestemmingsvereiste) en 7:453 BW (goed hulpverlenerschap). Eiseressen hebben daardoor schade geleden.
Overeenkomsten inzake geneeskundige behandeling
4.2. [gedaagde] heeft erkend dat tussen hem en [eiseres sub 1] en tussen hem en [eiseres sub 2] overeenkomsten inzake geneeskundige behandeling zijn gesloten (conclusie van antwoord onder 31 en 42). De rechtbank gaat voorbij aan het bij conclusie van dupliek onder 3 door [gedaagde] gevoerde verweer dat hij geen partij is bij de geneeskundige behandelings¬overeenkomst ten aanzien van [eiseres sub 2]. Ingevolge artikel 154 lid 2 Rv Pro kan een gerechtelijke erkentenis slechts worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Gesteld noch gebleken is dat de door [gedaagde] bij conclusie van antwoord gedane erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Van [gedaagde] mocht bovendien worden verwacht dat hij het eerst bij conclusie van dupliek gevoerde verweer dat hij geen partij was bij de geneeskundige behandelovereenkomst met [eiseres sub 2] deugdelijk zou onderbouwen, temeer nu dat verweer in strijd is met een bij conclusie van antwoord gedane erkentenis. [gedaagde] heeft het verweer echter niet deugdelijk onderbouwd. Immers, het enkele feit dat [eiseres sub 2] een factuur ontving van de Wellness Kliniek, rechtvaardigt niet de door [gedaagde] getrokken conclusie dat er geen geneeskundige behandelingsovereenkomst tussen [eiseres sub 2] en hem tot stand is gekomen. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat (ook) tussen [gedaagde] en [eiseres sub 2] een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling tot stand is gekomen.
Tekort schieten
4.3. [gedaagde] betwist dat hij jegens eiseressen is tekort geschoten. [gedaagde] houdt het er voor dat de problemen die zich bij eiseressen hebben voorgedaan na de operaties niet te wijten zijn aan onzorgvuldig handelen zijnerzijds, doch voortvloeien uit het zich altijd mogelijk voordoende geval dat een menselijk lichaam implantaten niet accepteert en gaat afstoten. [gedaagde] wijst erop dat er bij een uitgevoerde borstvergroting altijd een kans bestaat op infecties (zoals bij [eiseres sub 1]) en kapselvorming (zoals bij [eiseres sub 2]). Dit behoort in de visie van [gedaagde] tot de "acceptabele" risico's en kan hem niet worden verweten.
4.5. Artikel 7:448 BW Pro legt - kort weergegeven - op "de hulpverlener" de plicht om "de patiënt" op duidelijke wijze in te lichten over de voorgestelde behandeling. Artikel 7:450 BW Pro bepaalt - kort weergegeven - dat voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist is. De artikelen hangen met elkaar samen. De door de patiënt gegeven toestemming heeft immers slechts waarde als de patiënt op duidelijke wijze is ingelicht over de voorgestelde behandeling. Toestemming die is gegeven op basis van voldoende informatie wordt ook wel "informed consent" genoemd. Het vereiste van informed consent geldt voor alle verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst. Het is echter van groter gewicht naarmate er voor de patiënt meer reële keuzemogelijkheden bestaan.
4.6. Eiseressen hebben zich tot [gedaagde] gewend omdat zij een borstvergroting wensten. Dit vereiste een cosmetische operatie die niet door zorgverzekeraars pleegt te worden vergoed. Er bestond voor eiseressen geen medische noodzaak om een dergelijke operatie te ondergaan. Eiseressen hadden na correct te zijn geïnformeerd over de voorgestelde behandeling zonder risico voor hun gezondheid kunnen besluiten om daarvan af te zien dan wel om de behandeling voor onbepaalde tijd uit te stellen. Juist bij dit type behandelingen rust naar het oordeel van de rechtbank op de hulpverlener een zwaarwegende informatieplicht.
4.7. Vast staat dat [gedaagde] eiseressen niet correct heeft geïnformeerd. Weliswaar is in geschil welke informatie mondeling door [gedaagde] aan eiseressen is verstrekt, maar vast staat dat [gedaagde] eiseressen onjuist heeft geïnformeerd over zijn kwalificaties. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende.
4.8. Als productie 14 en 17 bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] de door [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] ondertekende zogeheten informed consent formulieren overgelegd. Op beide formulieren wordt [gedaagde] aangeduid als "de behandelende chirurg". In confesso is echter dat [gedaagde] nimmer gerechtigd is geweest de afzonderlijk door de Wet BIG erkende specialistentitel "chirurg" te voeren.
4.9. [gedaagde] heeft voorts een "Patiënten Informatie Brochure" van de Wellness Kliniek overgelegd die vetgedrukt onder meer het volgende vermeldt (productie 16 bij conclusie van antwoord):
"In de Wellness Kliniek wordt elke borstvergrotende operatie uitgevoerd door een ervaren plastisch chirurg (…)."
4.10. Dat [gedaagde] zichzelf op de informed consentformulieren van zijn eigen kliniek - waarin hij de enige behandelend specialist was - niet aanduidt als gynaecoloog, maar als "chirurg", alsmede op zijn website als "borstchirurg", beschouwt de rechtbank als misleiding. Hetzelfde geldt voor de onware mededeling in de hiervoor genoemde brochure van de Wellness Kliniek.
4.11. Juist nu bij eiseressen chirurgische ingrepen zouden worden verricht, acht de rechtbank het een ernstig verwijtbaar tekortschieten van [gedaagde] dat hij zich jegens eiseressen als chirurg heeft voorgedaan. Hier doet niet aan af dat ook een gynaecoloog bevoegd is en bekwaam kan zijn om betreffende behandelingen te verrichten.
4.12. De rechtbank merkt hieromtrent nog op dat het feit dat een gynaecoloog bekwaam kan zijn om betreffende behandelingen te verrichten niet betekent dat iedere gynaecoloog dat ook is. Hoewel [gedaagde] vele producties heeft overgelegd, heeft de rechtbank daaruit niet kunnen afleiden dat [gedaagde], bijvoorbeeld op basis van door hem gevolgde opleidingen op het terrein van borstvergrotende behandelingen, althans op het gebied van de cosmetische chirurgie, een bekwaamheid met betrekking tot dit type behandelingen heeft ontwikkeld die niet onderdoet voor die van een (plastisch) chirurg die zich met dit type behandelingen bezighoudt. Echter, ook al zou dat wel het geval zijn, dan nog had [gedaagde] eiseressen uiteraard niet in strijd met de waarheid mogen voorhouden dat hij (plastisch) chirurg is.
4.13. De rechtbank stelt vast dat bij beide eiseressen voorafgaande aan het verlenen van toestemming voor de relevante verrichtingen de onjuiste indruk is gewekt dat [gedaagde] gerechtigd was de specialistentitel chirurg te voeren. Bij [eiseres sub 2] is - door het aan haar meegeven van voornoemde brochure - voorts de onjuiste indruk gewekt dat [gedaagde] een ervaren plastisch chirurg was. Reeds door deze onjuiste indruk te (laten) wekken en te laten bestaan, heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de norm dat hij bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht diende te nemen (artikel 7:453 BW Pro).
Gevolgen van het tekort schieten
4.14. Eiseressen hebben gesteld dat zij aan [gedaagde] geen toestemming voor de behandelingen zouden hebben gegeven indien [gedaagde] hen correct zou hebben geïnformeerd over zijn kwalificaties.
4.15. [gedaagde] acht het irrelevant dat hij eiseressen een onjuist beeld van zijn kwalificaties heeft voorgehouden. [gedaagde] heeft aangevoerd dat onaannemelijk is dat eiseressen hun toestemming voor de ingreep zouden hebben geweigerd indien zij (correct) waren voorgelicht over het opleidingsniveau en de ervaring van [gedaagde] met het verrichten van esthetische chirurgische ingrepen.
4.16. De rechtbank acht de betwisting door [gedaagde] van de stelling van eiseressen dat zij zich niet door [gedaagde] zouden hebben laten opereren indien hij hen juist had geïnformeerd onvoldoende. Dat het specialisme van de behandelend specialist in de praktijk van belang wordt geacht door potentiële klanten van klinieken die het ondergaan van een borstvergroting overwegen, blijkt uit het volgende.
4.17. De door [gedaagde] overgelegde informatie van de website van de Consumentenbond vermeldt onder meer (productie 6 bij conclusie van antwoord):
"Ziekenhuis of particuliere kliniek
Een borstvergroting kan plaatsvinden in een ziekenhuis of in een particuliere kliniek. In de praktijk blijkt dat ongeveer 90% van alle operaties uitgevoerd wordt in een kliniek. Alleen een arts mag een borstvergroting uitvoeren. Hij hoeft geen plastisch chirurg te zijn al is dat in de meeste klinieken wel zo. De Consumentenbond vindt dit overigens ook een vereiste voor goede zorg. (…)"
4.18. De door [gedaagde] overgelegde Patiënten Informatie Brochure van de Wellness Kliniek vermeldt vetgedrukt dat elke borstvergrotende operatie wordt uitgevoerd door een ervaren plastisch chirurg (productie 16 bij conclusie van antwoord). De door [gedaagde] overgelegde patiënteninformatie van Medinova vermeldt dat de behandeling plaatsvindt door een plastisch chirurg (productie 12 bij conclusie van antwoord). Hetzelfde geldt voor de door [gedaagde] overgelegde informatie van de website van de Veldhuis Kliniek (productie 13 bij conclusie van antwoord).
4.19. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseressen aan [gedaagde] geen toestemming voor de verrichtingen zouden hebben gegeven indien hij hen correct zou hebben geïnformeerd over het feit dat hij niet chirurg maar gynaecoloog is. Aannemelijk is dat eiseressen zich niet tot een gynaecoloog zouden hebben gewend in verband met hun wens om een borstvergrotende operatie te laten verrichten. Voor eiseressen en hun sociale omgeving was immers eenvoudig kenbaar dat borstvergrotende operaties in Nederland niet door gynaecologen, maar door plastisch chirurgen plegen te worden uitgevoerd en dat de Consumentenbond - een onverdachte bron voor een patiënt die zich oriënteert op de mogelijkheden, kosten en risico's - dit bovendien een vereiste vindt voor goede zorg.
4.20. Het lag op de weg van [gedaagde] om feiten of omstandigheden te stellen waaruit is af te leiden dat eiseressen niettemin toestemming voor de verrichtingen zouden hebben verleend indien hij hen correct had geïnformeerd. Dergelijke feiten of omstandigheden heeft [gedaagde] niet gesteld. Aan bewijsvoering hieromtrent komt de rechtbank derhalve niet toe.
4.21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt aan [gedaagde] geen beroep toe op door eiseressen verleende toestemming. Immers, [gedaagde] heeft eiseressen niet correct geïnformeerd en eiseressen zouden, zo neemt de rechtbank aan, [gedaagde] geen toestemming hebben verleend indien hij hen wel correct zou hebben geïnformeerd. Om dezelfde reden kan [gedaagde] zich niet beroepen op de exoneratieclausules die zijn opgenomen op de door hem overgelegde informed consent formulieren.
4.22. [gedaagde] is jegens eiseressen aansprakelijk voor eventuele schade die zij hebben geleden als gevolg van het feit dat zij niet correct zijn geïnformeerd.
4.23. Bij bepaling van de omvang van de eventueel aan [gedaagde] toerekenbare schade voortvloeiende uit de schending van zijn informatieplicht dienen twee situaties te worden vergeleken. Enerzijds de werkelijke situatie waarin [gedaagde] eiseressen niet correct heeft geïnformeerd en anderzijds een hypothetische situatie waarin [gedaagde] eiseressen wel correct zou hebben geïnformeerd.
4.24. Opmerking verdient dat in deze procedure geen onderzoek hoeft plaats te vinden naar de precieze oorzaken van de na de behandelingen door [gedaagde] bij eiseressen opgetreden problemen. Eenvoudig weergegeven: [gedaagde] had geen (rechtsgeldige) toestemming om eiseressen te opereren. Daarom komen de negatieve gevolgen die uit dat opereren zijn voortgevloeid voor rekening van [gedaagde]. Dat geldt ongeacht het antwoord op de vraag of (ook) bij de uitvoering van de operaties fouten zijn gemaakt. Dit zou slechts anders zijn indien aannemelijk zou zijn dat zich ter zake van de operatie door [gedaagde] risico's hebben gerealiseerd die zich ook in de hypothetische situatie zouden hebben gerealiseerd.
4.25. In beide onder 4.23 hiervoor genoemde situaties zouden eiseressen een behandeling tot borstvergroting hebben ondergaan. Immers, zij stellen niet dat zij van een dergelijke behandeling zouden hebben afgezien indien [gedaagde] hen correct had geïnformeerd. Zij stellen dat zij zich in dat geval niet door [gedaagde], maar door een ander, een plastisch chirurg, zouden hebben laten behandelen.
4.26. In de werkelijke situatie waarin eiseressen door [gedaagde] zijn behandeld, hebben zij nadien problemen ondervonden waardoor verdere behandeling noodzakelijk was. Eiseressen stellen dat de behandeling door [gedaagde] bovendien (extra) littekens heeft achtergelaten.
4.27. In de hypothetische situatie zou voor eiseressen in de visie van [gedaagde] dezelfde kans op complicaties hebben bestaan. Dat eiseressen in dat geval niet door hem maar door een plastisch chirurg zouden zijn behandeld, is in de visie van [gedaagde] niet relevant.
4.28. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] miskent dat de door hem uitgevoerde behandelingen niet identiek zijn aan de behandelingen die in de hypothetische situatie zouden zijn uitgevoerd. De verschillen betreffen niet alleen de persoon van de behandelend specialist, maar ook andere omstandigheden die van grote invloed kunnen zijn op de aan een dergelijke behandeling verbonden risico's; bijvoorbeeld de (kwaliteit van de) operatieruimte, de operatietechniek, de bij de behandeling gebruikte apparatuur en de te gebruiken implantaten.
4.29. Dat zich in de werkelijke situatie risico's hebben gerealiseerd, rechtvaardigt niet de kennelijk door [gedaagde] getrokken conclusie dat zich ook in de hypothetische situatie risico's zouden hebben gerealiseerd.
4.30. Wat in de hypothetische situatie zou zijn geschied, zal nooit met zekerheid kunnen worden vastgesteld. Daarom dient te worden uitgegaan van hetgeen aannemelijk is. Daarbij komt aan eiseressen enig voordeel van de twijfel toe. Het is immers aan [gedaagde] te wijten dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat er zou zijn gebeurd indien hij eiseressen wel correct zou hebben geïnformeerd.
4.31. Niet in geschil is dat aan een borstvergrotende operatie door een plastisch chirurg risico's zijn verbonden. Dat die risico's groot zijn, is echter gesteld noch gebleken. Ter illustratie van zijn stelling dat bij een borstvergrotende operatie de kans bestaat op infecties en kapselvorming verwijst [gedaagde] onder meer naar een door hem als productie 12 bij conclusie van antwoord overgelegde pagina van "Medinova kliniek". De uitgave van Medinova sluit de voorlichting over mogelijke complicaties en risico's echter af met de mededeling: "De kans op complicaties is dus wel aanwezig, maar klein."
4.32. De rechtbank wijst erop dat de stelplicht met betrekking tot de kans op complicaties in de hypothetische situatie op [gedaagde] rust. Indien de hulpverlener zich niet kan beroepen op van de patiënt verkregen toestemming, dan komt alle als gevolg van de betreffende verrichtingen door de patiënt geleden schade in beginsel voor rekening van de hulpverlener. Het is vervolgens aan de hulpverlener om de (bijzondere) feiten en omstandigheden te stellen die meebrengen dat, waarom en in hoeverre die schade niettemin voor rekening van de patiënt dient te komen.
4.33. Nu gesteld noch gebleken is dat het risico van complicaties bij borstvergrotende operaties door plastisch chirurgen aanzienlijk is, gaat de rechtbank er in het kader van de schadebegroting van uit dat zich in de hypothetische situatie een dergelijk risico niet bij eiseressen zou hebben gerealiseerd. Immers, het was aan [gedaagde] om feiten of omstandigheden te stellen waaruit kon worden afgeleid dat het risico van complicaties aanzienlijk was. [gedaagde] heeft niet aan die stelplicht voldaan.
De schade
4.34. Eiseressen stellen door het tekortschieten van [gedaagde] schade van een aanzienlijke omvang te hebben geleden. Eiseressen hebben echter eerst bij pleidooi een aanvang gemaakt met het voeren van een debat over de omvang van de schade. [gedaagde] heeft de door eiseressen gestelde schadeposten gemotiveerd betwist.
4.35. Met betrekking tot de omvang van de schade stelt de rechtbank het volgende voorop. Schade vloeit voor beide eiseressen voort uit het feit dat zij het door hen resultaat dat zij redelijkerwijs mochten verwachten niet in één operatie hebben behaald, maar dat zij na een eerste operatie problemen hebben ondervonden die tot nader operatief ingrijpen hebben geleid. Dat daaruit zowel materiële als immateriële schade voor hen is voortgevloeid, is evident. [gedaagde] en de Wellness Kliniek hebben aan eiseressen kosten in rekening gebracht voor behandelingen die niet door [gedaagde] hadden mogen worden verricht. Nadien hebben eiseressen kosten moeten maken voor vervolgbehandelingen in verband met opgetreden problemen. Voor wat betreft de kosten verbonden aan een (vervolg)behandeling tot borstvergroting door een andere hulpverlener, is echter van belang dat eiseressen dergelijke kosten ook zouden hebben gehad indien [gedaagde] hen correct had geïnformeerd. Immers, uit de stellingen van eiseressen vloeit voort dat zij zich in dat geval voor de door hen gewenste borstvergroting onder behandeling van een plastisch chirurg zouden hebben gesteld.
4.36. Duidelijk is dat eiseressen schade hebben geleden, maar het debat over de omvang van de schade is nog niet voltooid. Daarom zal de rechtbank [gedaagde] veroordelen om aan ieder van eiseressen te vergoeden de bij staat op te maken schade die zij hebben geleden en mogelijk nog zullen lijden als gevolg van de onjuiste uitvoering van de met ieder van hen gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst.
4.37. Nu de verbintenissen strekken tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW Pro en de verbintenis niet terstond is nagekomen, is verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden. De wettelijke rente over de schade is derhalve toewijsbaar vanaf de dag waarop de (betreffende) schade(post) is verschenen. Dit kan in de schadestaatprocedure nader worden vastgesteld.
4.38. Eiseressen hebben geen belang bij een verklaring voor recht naast de veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de bij staat op te maken schade. Die vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.39. De rechtbank begrijpt dat eiseressen met hun vordering sub 3 hebben bedoeld een voorschot te vorderen op de in een schadestaatprocedure te begroten schade. Immers, eiseressen vorderen een verklaring voor recht, verwijzing naar een schadestaatprocedure en een voorschot op de schadevergoeding. Weliswaar verwijzen eiseressen in de dagvaarding wel naar artikel 223 Rv Pro (provisionele vordering die in het kader van een incident pleegt te worden behandeld), maar overigens hebben zij niet, noch in de dagvaarding noch nadien, kenbaar gemaakt dat zij wensten dat tijdens het aanhangige geding een voorlopige voorziening zou worden getroffen voor de duur van het geding. Gelet op het gevoerde verweer heeft kennelijk ook [gedaagde] de vordering van eiseressen geïnterpreteerd zoals de rechtbank die vordering begrijpt.
4.40. Dat eiseressen het debat over de omvang van de schade eerst in een zeer laat stadium van de procedure zijn aangegaan, komt voor hun rekening. De rechtbank zal aan ieder van eiseressen thans een voorschot toewijzen van € 3.000,00. Dat beide eiseressen in ieder geval tot een bedrag van die omvang aan schade hebben geleden, acht de rechtbank voldoende aannemelijk om toewijzing van een voorschot van die omvang in dit stadium te kunnen rechtvaardigen. Ter zake van de meerdere schade die eiseressen stellen te hebben geleden, kan het debat worden voortgezet in een eventuele schadestaatprocedure.
De kosten van de procedure
4.41. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, echter met inachtneming van het volgende.
4.42. Van beide partijen is een relatief hoog bedrag aan vastrecht geheven doordat eiseressen bij dagvaarding een substantieel voorschot op de schade hebben gevorderd. Een voorschot van die omvang is echter niet toewijsbaar, reeds omdat eiseressen de omvang van de schade in deze procedure niet tijdig voldoende hebben onderbouwd. Daarom hoeft [gedaagde] niet het vastrecht aan de zijde van eiseressen te vergoeden, maar worden de kosten in zoverre gecompenseerd, dat iedere partij het aan haar zijde in rekening gebrachte vastrecht dient te dragen.
4.43. Nu [gedaagde] niet volledig wordt veroordeeld in de proceskosten, kunnen eiseressen geen aanspraak maken op de zogeheten nakosten.
4.44. Met betrekking tot het gelegde beslag zijn niet alle relevante stukken overgelegd. Productie 9 bij dagvaarding betreft slechts een verzoekschrift en het daarop verleende verlof. De rechtbank kan daarom niet alle eventuele beslagkosten in de begroting van de proceskosten betrekken.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres sub 2] te vergoeden de schade die zij heeft geleden en mogelijk nog zal lijden als gevolg van de onjuiste uitvoering van de met haar gesloten geneeskundige behandelingsoverkomst, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf de dag dat de betreffende schade is verschenen tot de dag van voldoening,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres sub 1] te vergoeden de schade die zij heeft geleden en mogelijk nog zal lijden als gevolg van de onjuiste uitvoering van de met haar gesloten geneeskundige behandelingsoverkomst, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf de dag dat de betreffende schade is verschenen tot de dag van voldoening,
5.3. veroordeelt [gedaagde] om als voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding aan [eiseres sub 2] te betalen een bedrag van € 3.000,00 (zegge: drieduizend euro),
5.4. veroordeelt [gedaagde] om als voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding aan [eiseres sub 1] te betalen een bedrag van € 3.000,00 (zegge: drieduizend euro),
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, die van het beslag daaronder begrepen, het vast recht daarvan uitgezonderd, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseressen bepaald op € 1.894,31, waarvan te voldoen:
aan de griffier van deze rechtbank (rekeningnummer 56.99.90.688, ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam [545]), onder vermelding van zaak- en rolnummer:
€ 94,31 aan in debet gestelde kosten voor de deurwaarder;
€ 1.800,00 aan salaris voor de advocaat;
--------------- +
€ 1.894,31
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010.?
1729/1775