Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 348993 / HA ZA 10-594
Vonnis van 1 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVERS WINDENERGIE B.V.,
gevestigd te Lelystad,
eiseres,
advocaat mr. B.E. Dijkstra te Drachten,
tegen
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg.
Partijen zullen hierna Evers en HDI genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 1 februari 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
2.1. Evers is exploitant van een windturbine van het merk Vestas. Evers is voor schade aan de windturbine verzekerd bij HDI. De verzekering betreft een zogenaamde Turbine Plus verzekering, bestaande uit een casco-gedeelte en een exploitatie-gedeelte.
2.2. De op de verzekering van toepassing zijnde polisvoorwaarden behorende bij het casco-gedeelte (hierna: cascovoorwaarden) luiden als volgt:
“Artikel 2 Geldigheid Pro en omvang van de verzekering
(…)
2.2 Omvang:
2.2.1 Verzekerd is elke plotseling en onvoorzien ontstane materiële beschadiging van de verzekerde zaak, ongeacht of dit is veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde zaak, dan wel door eigen schuld van verzekerde.
(…)
Artikel 4 Uitsluitingen Pro
Van de verzekering is uitgesloten:
(…)
4.3 corrosie, erosie, slijtage en elk ander geleidelijk bederf opgetreden als natuurlijk gevolg van de normale werking en het normale gebruik van de verzekerde zaak. Deze uitsluiting geldt uitsluitend voor dat deel van de verzekerde zaak dat rechtstreeks door een van de hiervoor genoemde invloeden is getroffen en is derhalve niet van toepassing op de beschadiging die daarvan het gevolg is.
(…)
Artikel 5 Algemene Pro verplichtingen van verzekerde
Verzekerde is verplicht:
5.1 alle voorzorgsmaatregelen te treffen om de verzekerde zaak in goede bedrijfsvaardige toestand te houden, erop toe te zien dat zij niet opzettelijk of uit gewoonte wordt overbelast en er zorg voor te dragen dat de wettelijke bepalingen en de voorschriften van de bevoegde autoriteiten betreffende de beveiliging en behandeling van deze zaak in acht worden genomen.
(…)
Artikel 6 Verplichtingen Pro van verzekerde bij schade
Verzekerde is verplicht:
6.1 onmiddellijk nadat een schade heeft plaatsgevonden, dan wel te zijner kennis is gekomen, daarvan melding te doen aan verzekeraars, met opgave van vermoedelijke oorzaak en alle overige van belang zijnde gegevens. Indien het vermoeden bestaat dat er een strafbaar feit is gepleegd, dient verzekerde daarvan aangifte te doen bij de politie.
6.2 de schade zoveel mogelijk te beperken en alles na te laten wat de belangen van verzekeraars zou kunnen schade.
(…)
Artikel 7 Niet Pro nakomen van verplichtingen
7.1 Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend, indien verzekerde haar wettelijke of andere verplichtingen uit deze polis niet is nagekomen, voor zover daardoor de belangen van verzekeraars zijn benadeeld.
(…)
7.3 Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien verzekerde heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming of vermindering van schade als bedoeld in artikel 7:957 BW Pro en in artikel 5.1 van deze voorwaarden voor zover daardoor de belangen van verzekeraars zijn benadeeld.
Artikel 8 Schade Pro. Vaststelling van de schadegrootte
De omvang van de schade, de hoogte van de kosten, de waarde onmiddellijk voor het voorval en de schadeoorzaak zullen als volgt worden vastgesteld:
8.1 a. in onderling overleg tussen verzekeraars en verzekerde;
b. bij onderling goedvinden door één expert;
8.2 Indien verzekeraars en verzekerde geen overeenstemming kunnen bereiken met betrekking tot de benoeming van één expert, zullen verzekeraars en verzekerde ieder een eigen expert benoemen. In dat geval dienen de twee experts vóór de aanvang van hun werkzaamheden een derde expert (arbiter) te benoemen, die in geval van gebrek aan overeenstemming de schade binnen de grenzen van beide schadevaststellingen voor partijen bindend zal vaststellen.
8.3 Indien door nalatigheid of gebrek aan overeenstemming niet volgens de bovenstaande procedure tot benoeming van een derde expert kan worden gekomen, zal de benoeming op verzoek van de meest gerede partij, door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Rotterdam worden gedaan en voor beide partijen bindend zijn. De partij van wie het verzoek uitgaat, zal de wederpartij daarvan in kennis stellen.
8.4 Honoraria en kosten van experts zijn volledig voor rekening van verzekeraars. Overtreft echter het totaal aan declaraties van de door verzekerde benoemde expert(s) en de door deze geraadpleegde deskundige(n) het overeenkomstige totaal van de kant van verzekeraars, dan is het meerdere voor rekening van verzekerde.
8.5 Medewerking aan de vorenstaande procedure houdt geen erkenning in van een schadevergoedingsplicht. Een vaststellingsovereenkomst, in de zin van artikel 7:900 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, kan uitsluitend tot stand komen tussen verzekerde en verzekeraars.
(…)
Artikel 17 Verjaring Pro
Een rechtsvordering tegen verzekeraars tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van één jaar, te rekenen vanaf de dag waarop deze door verzekeraars aan de rechthebbende of zijn gemachtigde werd afgewezen.”
2.3. De op de verzekering van toepassing zijnde polisvoorwaarden behorende bij het exploitatie-gedeelte (hierna: exploitatievoorwaarden) luiden als volgt:
“Artikel 1 Begripsomschrijvingen Pro
In deze polis wordt verstaan onder:
1.1 Gevaarsobject:
De verzekerde zaak(zaken) zoals nader omschreven in de polis en/of in de bijbehorende machinelijst, voor zover niet van verzekering uitgesloten.
1.2 Exploitatie:
de verwachte opbrengst van de, met het onder artikel 1.1 omschreven gevaarsobject(en), geproduceerde energie.
1.3 Wachttijd/eigen risico:
de termijn, aanvangende na ontdekking van de materiële beschadiging, gedurende welke het exploitatieverlies voor rekening van verzekerde blijft.
1.4 Uitkeringstermijn:
de termijn gedurende welke vergoeding van het geleden exploitatieverlies plaatsvindt. Deze termijn vangt aan na het verstrijken van de wachttijd en eindigt na het verstrijken van de in de polis vermelde uitkeringstermijn of indien dit eerder is op het moment dat het gevaarsobject weer bedrijfsvaardig is.
Artikel 2 Omvang Pro van de verzekering
2.1 Deze verzekering dekt het exploitatieverlies, voortvloeiende uit een gedurende de verzekeringstermijn ontdekte en volgens de bijbehorende Turbine Plus Polis Casco gedekte schade aan het gevaarsobject, gedurende de in de polis vermelde uitkeringstermijn.
2.2 Mede onder deze verzekering zijn gedekt de extra bedrijfskosten die in overleg met verzekeraars door verzekerde zijn gemaakt, om in geval van een onder artikel 2.1 gedekte schade de exploitatie zo snel mogelijk weer op gang te brengen dan wel op gang te houden.
(…)
Artikel 4 Uitsluitingen Pro
Van de verzekering is uitgesloten:
(…)
4.3 afschrijving op de door het evenement beschadigde gevaarsobject.
4.4 herstelkosten van de door het evenement beschadigde gevaarsobject.
(…)
Artikel 5 Schade Pro. Omvang van de vergoeding.
Verzekeraars vergoeden een bij deze polis gedekte schade op de volgde basis:
5.1 wanneer verzekerde er ondanks de maatregelen zoals bedoeld in artikel 2.2 niet in slaagt om de exploitatie al dan niet geheel in stand te houden, zal als basis voor de berekening van het exploitatieverlies de energieopbrengst worden aangehouden, die gedurende de stilstand met een gelijksoortige windturbine op dezelfde locatie is gerealiseerd.
5.2 indien de schade niet volgens artikel 5.1 kan worden vastgesteld, zal als basis voor de berekening van het exploitatieverlies per etmaal 0,2778% (1/360 deel) van het verzekerde jaarbelang van het betreffende gevaarsobject worden aangehouden.
5.3 indien de exploitatie na het optreden van een schade definitief wordt gestaakt, zal de schade worden berekend op basis van het tijdvak dat voor de reparatie van de windturbine benodigd zou zijn geweest, waarbij de in de polis vermelde uitkeringstermijn zal zijn beperkt tot 10 weken.
5.4 bij meerdere schaden aan hetzelfde gevaarsobject, tussen welke een oorzakelijk verband bestaat, bedraagt de uitkeringstermijn, vanaf de ontdekking van de eerste schade, maximaal 26 weken.
5.5 bij de vaststelling van de schade zal in alle gevallen rekening worden gehouden met bijzondere omstandigheden die de exploitatie ook zouden hebben beïnvloed indien de schade niet had plaatsgevonden.”
2.4. Op 9 november 2005 is schade aan de tandwielkast van de windturbine ontstaan. Deze schade is op 12 april 2006 aan HDI gemeld.
2.5. In opdracht van HDI heeft Eelsing Expertises & Taxaties onderzoek verricht naar de schade. Het naar aanleiding daarvan door ing.[expert]rt] opgemaakte rapport van 25 april 2007 houdt in:
“Evenement
Op 9 november 2005 werd een maximaal olietemperatuur alarm ontvangen van de tandwielkast van de (…) windturbine.
(…)
Schadeomschrijving
(…)
Op 7 februari 2007 hebben wij de tandwielkast (…) geïnspecteerd en de volgende schade vastgesteld:
- lager van een van de drie planeetwielen uitgelopen
- zonnewiel van planetair gedeelte vertoonde krassen
(…)
Schadeoorzaak
Het betreft, ons inziens, het niet behalen van de geprognosticeerde levensduur van het lager zonder externe oorzaak.”
2.6. Een als bijlage bij het rapport van Eelsing Expertises & Taxaties gevoegd rapport van 4 april 2006 van de fabrikant van de tandwielkast, Hansen Transmissions, opgemaakt door [X], houdt in:
“3. Inspection (17/11/2005)
(…)
3.1 Findings
? Metalflakes on magnet
? Metal in gearbox on the bottom at the high speed shaft
? High speed shaft bearing damage non-rotorside
? Intermediate shaft bearing damage non-rotorside
? Gears in good condition
3.2 Main failure cause
? Unknown
3.2 Repair
? Due to the fact that large metalflakes were found in the gearbox (and most likely have circulated through the planetary stage), and that the high speed shaft bearings at the non-rotorside can’t be repaired on site this gearbox must be replaced.”
2.7. Een rapport van 22 mei 2007 van Hansen Transmissions, opgemaakt door [Y], houdt in:
“2. Service History
Failure detection on 09-11-2005
(…)
Comments:
(…)
• Metal on magnet
• Particles found on magnet
(…)
3.1 Main failure cause
3.1.1. Planet bearing failure
• All three planet bearings suffer from severe damages, two of the three where stuck and impossible tot open.
• Inner raceways suffer from many indentations, smearing and surface distress.
• Rollers suffer from many indentations due to metal debris.
• Outer raceways suffer from spots of spalling/flaking and smearing.”
2.8. [expert] (Eelsing Expertises & Taxaties) heeft op 29 juni 2007 (een medewerkster van) HDI een e-mail verzonden met de volgende tekst:
“Met het niet behalen van de geprognosticeerde levensduur zonder externe oorzaak bedoel ik (…) slijtage.”
2.9. [Z] (Eelsing Expertises & Taxaties) heeft op 24 oktober 2007 (een medewerker van de assurantietussenpersoon [Paulowski, Müller & Partners B.V.] van) HDI een e-mail verzonden met de volgende tekst:
“De herstelkosten zouden als volgt worden berekend:
- Eerste inspectie € 667,77
- De- en later montage € 10.179,06
- Transport Verticaal + weg € 3.682,50
- Reparatie in werkplaats € 22.500,00
- Transport idem retour € 3.682,50
-------------- +/+
Totaal excl. BTW ca. € 40.711,83 (…)
De totale doorlooptijd (stilstand van de installatie) bedraagt ca. 3 doch maximaal 4 weken. De opbrengstderving, voor zover thans berekenbaar, zou voor een dergelijke reparatie termijn tussen de € 11.700,00 en € 15.600,00 bedragen, exclusief de eigen risicoperiode.”
2.10. [I] (HDI) heeft op 5 november 2007 aan [II] (Paulowski, Müller & Partners B.V.) een e-mail verzonden met de volgende tekst:
“Mogelijk dat Hansen en Vestas in de geest van de klant hebben gehandeld met de wetenschap dat het stil zetten van de turbine de klant veel meer zou hebben gekost. Nu heeft de turbine van 17 november 2005 tot 23 augustus 2006 doorgedraaid en al die tijd inkomsten gegenereerd voor klant. Daar komt bij dat het voor de inruilprijs bij Vestas geen enkel verschil uitmaakt of het zonnewiel nu wel of niet bekrast is.”
2.11. Een brief van 20 april 2009 van Vestas aan (de advocaat van) Evers houdt in:
“Omdat er vanaf het begin metaaldeeltjes zijn gevonden in de tandwielkast, duidt dit op metaaluitbraak. Metaaluitbraak treedt op als de hardingslaag van de tandwielen of rollen van lagers worden beschadigd. Het proces van metaaluitbraak tot het beschadigen van de onderdelen in de tandwielkast verloopt vrij snel. In beide rapportages van Hansen Transmissions spreken ze over beschadigingen aan de oppervlakte van delen, dus beschadigingen door metaaldeeltjes in de tandwielkast. Bij normale slijtage is er geen sprake van metaaluitbraak. Het proces van normale slijtage vindt veel geleidelijker plaats. Men kan bij deze schade dus niet spreken van normale slijtage.”
2.12. Een brief van 9 november 2009 van Vestas aan (de advocaat van) Evers houdt in:
“In november 2005 werden er voor het eerst metaaldeeltjes gevonden aan de magneetstok. Het is niet ongebruikelijk om de turbine in een dergelijk geval door te laten draaien omdat de tandwielkast dan toch gewisseld moet worden.
Zoals de heer Poelman in zijn mail bevestigt, is het schadebeeld van de tandwielkast nauwelijks van invloed op de restwaarde van de tandwielkast en is doordraaien, mits veilig, de beste optie. Deze schade had inderdaad eerder gemeld moeten worden, maar hierdoor zou ons inziens het schadebedrag niet substantieel lager zijn geweest.”
2.13. Namens HDI is de aanspraak van Evers om tot uitkering uit hoofde van de verzekering over te gaan afgewezen bij brieven van 1 juni 2007 en 6 november 2007. Bij brieven van 28 februari 2008, 20 maart 2008 en 28 april 2009 heeft Evers wederom aanspraak gemaakt op uitkering uit hoofde van de verzekering.
3. Het geschil
3.1. Evers vordert – samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat de schade aan de tandwielkast van de windturbine onder de dekking van de verzekering valt en dat HDI dient over te gaan tot vergoeding van die schade, bedragende € 95.575,=, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. HDI voert verweer. Het verweer van HDI strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Evers in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. HDI heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vordering van Evers op 20 maart 2009 is verjaard op grond van artikel 17 van Pro de cascovoorwaarden. Ter onderbouwing daarvan stelt zij dat de verjaring van de vordering tot het doen van uitkering uit hoofde van de verzekering weliswaar verschillende malen is gestuit, maar dat de verjaringstermijn van één jaar (vide artikel 17 van Pro de cascovoorwaarden), aanvangend met de stuiting door de brief van Evers van 20 maart 2008, is voltooid op 20 maart 2009. In reactie op dit verjaringsverweer is van de zijde van Evers een beroep gedaan op artikel 3:307 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), waarin een verjaringstermijn van vijf jaar is opgenomen. De brief van 28 april 2009 heeft de verjaring van de vordering tot het doen van uitkering uit hoofde van de verzekering gestuit, aldus Evers. De rechtbank overweegt als volgt.
4.2. Beantwoording van de vraag of de vordering van Evers tot het doen van uitkering uit hoofde van de verzekering is verjaard moet in beginsel geschieden naar het bepaalde in artikel 7:942 BW Pro zoals dat gold van 1 januari 2006 tot 1 juli 2010. Dit artikel bevat verjaringsregels die in verschillende opzichten afwijken van de algemene regels van verjaring en stuiting krachtens titel 11 van boek 3 BW, welke laatste regels van regelend recht zijn.
4.3. Ingevolge lid 1 van artikel 7:942 BW Pro (oud) verjaart de rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag die volgt op de dag waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt.
Een nieuwe verjaringstermijn begint vervolgens eerst te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg. Ingevolge lid 3 van artikel 7:942 BW Pro (oud) verjaart de vordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering in geval van afwijzing door verloop van zes maanden (welke verjaring ook weer kan worden gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt).
4.4. De regeling van artikel 7:942 BW Pro (oud) is ingevolge artikel 7:943 lid 2 BW Pro van dwingend recht, ook indien – zoals in dit geval – de verzekering in de uitoefening van een beroep of bedrijf is gesloten. Dit betekent echter niet dat daarvan niet ten gunste van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde kan worden afgeweken. In dit geval geldt op grond van artikel 17 van Pro de cascovoorwaarden een van lid 3 van artikel 7:942 BW Pro afwijkende (voor de verzekerde gunstigere) verjaringstermijn van één jaar.
4.5. In de brieven van HDI van 1 juni 2007 en 6 november 2007 wordt Evers niet, laat staan ondubbelzinnig, gewezen op de (nieuwe) eenjarige verjaringstermijn van artikel 17 van Pro de cascovoorwaarden. Dit betekent dat geen sprake is van een afwijzing in de zin van artikel 7:942 lid 2 BW Pro, zodat de lopende verjaring gestuit is gebleven (en met voormelde brieven van HDI dan ook niet een [nieuwe] verjaringstermijn overeenkomstig artikel 17 van Pro de cascovoorwaarden is aangevangen).
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Evers tegen HDI tot het doen van een uitkering niet is verjaard.
4.7. HDI heeft voorts als verweer aangevoerd dat het recht van Evers op uitkering is vervallen (vide artikel 7.1 en 7.3 van de cascovoorwaarden). Ter onderbouwing daarvan stelt zij dat Evers de verplichtingen zoals neergelegd in de artikelen 5.1, 6.1 en 6.2 van de cascovoorwaarden niet is nagekomen. Evers heeft betwist dat sprake is van schending van genoemde polisvoorwaarden, althans dat HDI daardoor in haar belangen is geschaad. De rechtbank overweegt ter zake de (schending van de) meldingsplicht als volgt.
4.8. Volgens artikel 6.1 van de cascovoorwaarden moet Evers onmiddellijk nadat een schade heeft plaatsgevonden, dan wel te harer kennis gekomen, melding doen aan HDI. HDI heeft gesteld dat de schade aan de tandwielkast van de windturbine zich heeft voorgedaan op 9 november 2005 en dat Evers, door dit eerst op 12 april 2006 aan HDI mede te delen, in strijd heeft gehandeld met artikel 6.1 van de cascovoorwaarden. Evers heeft in reactie hierop – onder verwijzing naar het rapport van Hansen Transmissions (2.6.) – betoogd dat zij eerst op 4 april 2006 bekend is geraakt met de (daadwerkelijke) schade aan de tandwielkast.
4.9. Anders dan Evers heeft betoogd kan uit het rapport van Hansen Transmissions niet worden afgeleid dat Evers eerst op 4 april 2006 bekend is geraakt met de (daadwerkelijke) schade aan de tandwielkast van de windturbine. Integendeel, uit genoemd rapport blijkt dat Hansen Transmissions reeds op 17 november 2005 een inspectie heeft uitgevoerd en dat daarbij aan Evers is medegedeeld welke schade aan de tandwielkast is aangetroffen.
4.10. Op basis van het voorgaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat Evers in ieder geval op uiterlijk 17 november 2005 wist wat de (daadwerkelijke) schade aan de tandwielkast van de windturbine was en derhalve ook wist van een omstandigheid die voor HDI tot een verplichting tot uitkering zou kunnen leiden. Hiervan uitgaande heeft Evers in strijd gehandeld met artikel 6.1 van de cascovoorwaarden door daarvan eerst op 12 april 2006, krap vijf maanden later, aan HDI mededeling te doen.
4.11. Echter, overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 7.1 en 7.3 van de cascovoorwaarden kan HDI zich tegenover Evers slechts op verval van het recht op uitkering beroepen indien aan het vereiste van belangenbenadeling is voldaan. Bij gebreke van enig standpunt van partijen op dit punt verstaat de rechtbank het in de polisvoorwaarden opgenomen vereiste van belangenbenadeling tegen de achtergrond en in de context van het benadelingsleerstuk zoals dat is neergelegd in titel 7.17 BW, in het bijzonder (de wetsgeschiedenis over) artikel 7:941 lid 4 BW Pro en de nadien in de jurisprudentie ontwikkelde gezichtspunten. Gelet hierop is van belangenbenadeling in de zin van de artikelen 7.1 en 7.3 van de cascovoorwaarden naar het oordeel van de rechtbank eerst sprake indien HDI door de niet-nakoming van de verplichting zoals neergelegd in artikel 6.1 van de cascovoorwaarden tot substantieel meer verplicht zou zijn dan waartoe zij verplicht zou zijn geweest, indien bedoelde verplichting (tijdig) door Evers zouden zijn nagekomen. Het enkele feit dat HDI de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig tot reparatie van de tandwielkast over te gaan is daartoe onvoldoende.
4.12. Ter onderbouwing van de door haar gestelde belangenbenadeling heeft HDI verwezen naar het onder 2.8. weergegeven e-mailbericht van Van der Horst van 24 oktober 2007. Indien tijdig tot reparatie van de tandwielkast was overgegaan, zou de schade volgens dit e-mailbericht zijn uitgekomen op een bedrag tussen de € 52.500,= en € 56.400,= (zijnde de herstelkosten minus opbrengstderving in verband met de noodzakelijk stilstand van de windturbine). Dit is minder dan het uiteindelijke schadebedrag, aldus HDI. Bij conclusie van antwoord (onder 5.1. en 5.2.) heeft HDI betoogd dat het uiteindelijke schadebedrag niet meer dan € 59.092,= bedraagt. Evers vordert echter een bedrag van € 95.575,=. Indien HDI wordt gevolgd in haar standpunt dat de uiteindelijke schade niet meer dan € 59.092,= bedraagt, is het verschil niet dusdanig dat gezegd kan worden dat HDI door de niet-nakoming van de verplichting zoals neergelegd in artikelen 6.1 van de cascovoorwaarden in een substantieel ongunstiger positie is gebracht. Dit is anders in het geval Evers moet worden gevolgd in haar standpunt dat de uiteindelijke schade € 95.575,= bedraagt. Het debat tussen partijen is op dat onderscheid niet, althans onvoldoende gericht geweest. Partijen zal de gelegenheid worden geboden zich daarover bij conclusie na tussenvonnis uit te laten, Evers eerst.
4.13. Tussen partijen is voorts in geschil of de schade aan de tandwielkast is gedekt door de verzekering. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of HDI terecht de uitkering van schade heeft geweigerd met een beroep op artikel 4.3 van de cascovoorwaarden, op grond waarvan van verzekering – opmerking rechtbank: bedoeld zal zijn dekking – is uitgesloten schade die het gevolg is van corrosie, erosie, slijtage en elk ander geleidelijk bederf opgetreden als natuurlijk gevolg van de normale werking en het normale gebruik van de verzekerde zaak.
4.14. Het is in beginsel aan HDI om te stellen en in voorkomend geval te bewijzen dat de uitsluiting van artikel 4.3 van de cascovoorwaarden van toepassing is.
HDI stelt in dit verband dat de schade aan de tandwielkast het gevolg is van slijtage. Ter onderbouwing daarvan verwijst zij naar het onder 2.8. weergegeven e-mailbericht van Lok van 29 juni 2007, bezien in combinatie met het onder 2.5. weergegeven rapport van Eelsing Expertises & Taxaties van 25 april 2007, en de gemiddelde levensduur van de tandwielkast, die volgens HDI acht á negen jaar bedraagt. Evers heeft gemotiveerd betwist dat de schade aan de tandwielkast het gevolg is van slijtage. Onder verwijzing naar de onder 2.11. weergegeven brief van Vestas van 20 april 2009 stelt zij zich op het standpunt dat de schade aan de tandwielkast het gevolg is van metaaluitbraak. De gemiddelde levensduur van de tandwielkast is gelijk aan de gemiddelde levensduur van de windturbine, die twintig jaar bedraagt, aldus Evers.
4.15. Naar het oordeel van de rechtbank liggen de volgende vragen ter beantwoording voor:
1) op welke onderdelen van de windturbine heeft de op 9 november 2005 ontstane schade betrekking;
2) wat is de normale te verwachten levensduur van de/het betreffende onderde(e)l(en);
3) in hoeverre is sprake van corrosie, erosie, slijtage of elk ander geleidelijk bederf opgetreden als natuurlijk gevolg van de normale werking en het normale gebruik van de windturbine;
4) in hoeverre is/zijn onderdelen van de windturbine beschadigd als gevolg van de beschadiging van(een) ander(e) onderde(e)l(en) die rechtstreeks is/zijn getroffen door corrosie, erosie, slijtage als bedoeld in vraag 3.
Hierover behoeft de rechtbank de mening van één of meer van partijen onafhankelijke deskundigen. Zij zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie (bij voorkeur eenparig) uit te laten over het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de hierboven geformuleerde conceptvraagstelling en de maximale (redelijke) hoogte van het op te leggen voorschot. De kosten van de deskundige(n) komen voorlopig ten laste van de partij op wie ter zake de bewijslast rust, in dit geval HDI.
4.16. Partijen twisten tot slot nog over de schade-omvang. Artikel 8 van Pro de cascovoorwaarden kent een regeling voor de vaststelling van de schadegrootte. Niet is gesteld of gebleken dat partijen aan deze regeling toepassing hebben gegeven. Bij conclusie na tussenvonnis zullen zij zich uit dienen te laten over de door hen voorgestane wijze van schadevaststelling.
4.17. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 januari 2011 voor het nemen van een conclusie door Evers over hetgeen is vermeld onder 4.12., 4.15. en 4.16., waarna de wederpartij op de rol van 23 februari 2011 een antwoordconclusie kan nemen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010.?