Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van:
de stichting
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
gemachtigde mr. J.C.M. Cloïn,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
Gevestigd te [vestigingsplaats],
Gedaagde,
Gemachtigde mr. R.Sekeris.
Partijen worden aangeduid als [eiseres] en [gedaagde].
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 15 december 2008;
2. de conclusie van antwoord;
3. de conclusie van repliek;
4. de conclusie van dupliek;
5. de overgelegde producties.
Omschrijving van het geschil
de feiten
Tussen partijen staat het volgende vast.
1.1. [gedaagde] faciliteert operators van netwerken voor mobiele telecommunicatie op basis van de nieuwe WiMAX technologie. WiMAX maakt gebruik van radiofrequenties. Het gebruik van de benodigde frequenties is niet vrijgelaten door de overheid. Deze frequenties worden geveild door het Ministerie van Economische Zaken.
1.2. Het was de bedoeling dat de veiling van de concessie van de licenties eind 2008, begin 2009 zou plaatsvinden. In ieder geval tot 2010 heeft de veiling niet plaatsgevonden.
De WiMAX technologie kan pas gebruikt worden als er een landelijk dekkend netwerk is. Het netwerk wordt gevormd door zend- en ontvangstinstallaties verspreid over het land.
1.3. [gedaagde] heeft vooruitlopend op de veiling, voor de verdeling van de frequenties opstelpunten verworven, opdat zij de mogelijkheid heeft relatief snel een mobiel telecommunicatie netwerk op basis van de WiMAX technologie in te richten.
Ter verkrijging van opstelpunten heeft op 1 oktober 2007 [gedaagde] met [eiseres] een twaalftal gelijkluidende overeenkomsten gesloten met betrekking tot 12 verschillende locaties.
Op vijf locaties was de benodigde “infrastructuur”, kabel e.d., al aanwezig, omdat [gedaagde] deze heeft overgenomen van Telfort Opstelpunten B.V. per 13 augustus 2007.
1.4. De overeenkomsten kennen de volgende bepalingen:
“…
1.1. De Eigenaar verleent aan Huurder bij deze het recht één zend- en/ ontvangstinstallatie ten behoeve van telecommunicatie-doeleinden op te richten , te hebben en te onderhouden in of op het gebouw, c.q. het perceel verder te noemen “de onroerende zaak”gelegen te….. voor een periode van 15 jaar.
1.2. ..
1.3. ..
1.4. De plaatsing, de situering en dimensionering van de installatie alsmede het treffen van eventueel noodzakelijke bouwkundige voorzieningen zal geschieden na goedkeuring door de Eigenaar, middels het paraferen van aangehechte tekeningen welke een integraal onderdeel van deze overeenkomst vormen.
Vergoeding
2.1. De vergoeding voor het gebruiksrecht bedraagt € 3500,- (excl.BTW) per jaar. Deze zal
jaarlijks bij vooruitbetaling worden voldaan, voor het eerst bij de ingang van de bouw…
Betaling geschiedt binnen 30 dagen na ontvangst van een factuur van eigenaar…..
2.2. De vergoeding zal telkens na verloop van 1 jaar worden herzien, voor het eerst op 1 januari
2008 op basis van het maandindexcijfer volgens de consumentenprijsindex, reeks CPI werknemers laag…
…
2.4. Indien Huurder in verzuim is in de betaling van de vergoeding danwel in de nakoming van de overige uit deze overeenkomst of uit de wet voortvloeiende geldelijke verplichtingen, verbeurt huurder een boete ter grootte van 1/12de gedeelte van de wettelijke rente op jaarbasis over de achterstallige som voor iedere maand dat zij in verzuim is, met een minimum van €115,-.
Ontbindende voorwaarden
……
12.4. Wanneer Huurder geen vergunning tot mobiele telecommunicatie heeft verkregen,
danwel besluit af te zien van een toegekende vergunning, is Huurder gerechtigd de overeenkomst tussentijds te beëindigen.
Plaats van uitvoering en ingangsdatum overeenkomst
….
14.2 De ingangsdatum van deze overeenkomst is de datum waarop met de bouwwerkzaamheden wordt aangevangen, doch uiterlijk op 1 januari 2008.”
1.5. In ieder geval tot op de dag dat de laatste conclusie in deze procedure is genomen, zijn de frequenties nog niet geveild en is [gedaagde] nog niet aangevangen met de bouw.
1.6. Vanaf 1 januari 2008 heeft [eiseres] facturen gestuurd terzake van huur aan [gedaagde], welke facturen [gedaagde] onbetaald heeft gelaten.
De vordering
2.1. [eiseres] vordert, na wijziging/aanvulling eis, dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) primair te verklaren voor recht dat de 5 huurovereenkomsten voor de locaties waarvan [gedaagde] de infrastructuur heeft overgenomen van Telfort zijn ingegaan per 1 oktober 2007 en te verklaren voor recht dat [gedaagde] per 1 oktober 2007een betalingsverplichting heeft jegens [eiseres] voor deze 5 huurovereenkomsten, alsmede te verklaren voor recht dat [gedaagde] per 1 oktober 2007 met betalen in verzuim is voor deze 5 huurovereenkomsten, althans dat zij daarmee in verzuim is per een door de rechtbank te bepalen datum, alsmede te verklaren voor recht dat de overige 7 huurovereenkomsten zijn ingegaan per 1 januari 2008 en te verklaren voor recht dat [gedaagde] per 1 januari 2008 een betalingsverplichting heeft jegens [eiseres] voor deze 7 huurovereenkomsten , alsmede te verklaren voor recht dat [gedaagde] per 1 januari 2008 met betalen in verzuim is, althans dat zij daarmee in verzuim is per een door de rechtbank te bepalen datum, alsmede te bepalen dat gedaagde jaarlijks bij vooruitbetaling betalingen verschuldigd is voor het resterende gedeelte van de looptijd van de huurovereenkomsten van 15 (+5) jaar;
subsidiair te verklaren voor recht dat alle 12 huurovereenkomsten zijn ingegaan per 1 januari 2008, alsmede te verklaren voor recht dat [gedaagde] per die datum een betalingsverplichting heeft jegens [eiseres], alsmede te verklaren voor recht dat [gedaagde] per 1 januari 2008 met betalen in verzuim is voor deze 12 huurovereenkomsten, althans dat zij daarmee in verzuim is per een door de rechtbank te bepalen datum alsmede te bepalen dat [gedaagde] jaarlijks bij vooruitbetaling betalingen verschuldigd is voor het resterende gedeelte van de looptijd van de huurovereenkomsten van 15 (+5) jaar;
meer subsidiair: te verklaren voor recht dat alle 12 huurovereenkomsten zijn ingegaan per een door de rechtbank te bepalen datum tussen 1 januari 2008 en 31 maart 2009, doch zo dicht mogelijk bij 1 januari 2008, het een en ander op grond van de redelijkheid en billijkheid en/of onvoorziene omstandigheden, alsmede te verklaren voor recht dat [gedaagde] per die datum een betalingsverplichting heeft jegens [eiseres], alsmede te verklaren voor recht dat [gedaagde] per die datum in verzuim is, althans per een door de rechtbank te bepalen datum, alsmede te bepalen dat [gedaagde] jaarlijks bij vooruitbetaling betalingen verschuldigd is voor het resterende gedeelte van de looptijd van de huurovereenkomsten van 15(+5) jaar;
meer meer subsidiair: alle 12 huurovereenkomsten te ontbinden, het een en ander op grond van de redelijkheid en billijkheid en/of onvoorziene omstandigheden, alsmede [gedaagde] te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis haar infrastructuur van de daken van [eiseres] te hebben verwijderd en de daken voor eigen rekening en risico in oude staat te herstellen, het een en ander op straffe van een dwangsom van €1.000,- per dag(deel) per locatie dat zij daarmee in verzuim is;
nog meer subsidiair: te verklaren voor recht dat de overeenkomsten niet tot stand gekomen zijn, het een en ander op grond van eigenlijke danwel oneigenlijke dwaling aan de zijde van [eiseres], althans op grond van wederzijdse dwaling, alsmede [gedaagde] te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis haar infrastructuur op de daken van [eiseres] te hebben verwijderd en de daken voor eigen rekening en risico in oude staat te herstellen, het een en ander op straffe van een dwangsom van €1000,- per dag(deel) per locatie dat zij daarmee in verzuim is;
2) primair: [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen € 5.206,25 en € 49.980,00 ten titel van verschuldigde betalingen over de kalenderjaren 2007 en 2008, alsmede [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen de geïndexeerde verschuldigde bedragen over het kalenderjaar 2009 het een en ander conform de overeenkomst;
subsidiair: [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 49.980,- ten titel van verschuldigde betalingen over het kalenderjaar 2008, alsmede [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen het geïndexeerde verschuldigde bedrag over het kalenderjaar 2009, het een ander conform de overeenkomst;
meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [gedaagde] aan [eiseres] dient te betalen een bedrag per huurovereenkomst van € 3500,00 (prijspeil 2008) te vermeerderen met 19 % BTW en indexering conform overeenkomst, zo nodig na rato per jaar per datum door de rechtbank te bepalen tussen 1 januari 2008 en 31 maart 2009;
3) primair: [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke handelsrente over de toe te wijzen hoofdsommen gevorderd onder 2, alsmede [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de contractuele boetes, beide vanaf het moment dat [gedaagde] in verzuim is, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan de voldoening;
subsidiair [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente vanaf het moment dat [gedaagde] in verzuim is, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan de voldoening;
4) te bepalen dat [gedaagde] de bedragen waartoe zij wordt veroordeeld uit hoofde van de vorderingen onder 2 en 3 dient te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan haar;
5) met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
2.2. Ter adstructie van haar vordering heeft [eiseres], zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
De litigieuze overeenkomsten zijn huurovereenkomsten. Immers een partij geeft een zaak in gebruik aan een andere partij die zich tot een tegenprestatie verbindt. Partijen hebben zelf ook altijd gesproken over huur
De huurovereenkomsten met betrekking tot de plaatsen waarvoor [gedaagde] de infrastructuur heeft overgenomen, zijn ingegaan per 1 oktober 2007, omdat op de plaatsen waarop deze overeenkomsten betrekking hebben, toen al gebouwd was.
De overige huurovereenkomsten zijn ingegaan per 1 januari 2008, zoals artikel 14.2 van de overeenkomst aangeeft.
Aangezien de tegenprestatie (betalen van huurpenningen) tot de essentialia van de huurovereenkomst behoort, gaat de verplichting tot het voldoen van huurpenningen in op hetzelfde moment dat de huurovereenkomst ingaat, in casu dus uiterlijk 1 januari 2008.
In ieder geval was het de bedoeling van [eiseres] dat de betalingsverplichting van [gedaagde] uiterlijk 1 januari 2008 zou ingaan.
Volgens [eiseres] is het ook niet meer dan redelijk en billijk dat huur betaald wordt per datum ter beschikkingstelling.
2.3. Nu [gedaagde] niet tijdig de gefactureerde bedragen heeft voldaan, is zij de wettelijke rente en de contractuele boete overeenkomstig artikel 2.4. van de overeenkomst verschuldigd.
2.4. Volgens [eiseres] zijn de ingangsdatum van de overeenkomst(en) en de betalingen uitdrukkelijk niet afhankelijk gesteld van de concessie. De overeenkomsten kennen geen opschortende voorwaarde. Dat het verlenen van de concessie langer duurt dan [gedaagde] had verwacht, komt voor rekening en risico van [gedaagde].
[eiseres] heeft niet willen meewerken aan een optierecht van onbepaalde duur al dan niet tegen betaling van een vergoeding, danwel aan een onbekende huurvrije periode.
2.5. Ter adstructie van haar (meer) subsidiaire vorderingen onder 1 voert [eiseres] het volgende aan.
Nu de feitelijke situatie inmiddels heel anders is geworden dan welke partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen hadden, gelet op de steeds uitgestelde concessie, waar [gedaagde] steeds een beroep op doet, is volgens [eiseres] een aanvulling c.q. correctie c.q. concretisering op de rechtsgevolgen van de overeenkomst noodzakelijk. [eiseres] verlangt in dit verband dat de overeenkomst wordt gewijzigd in dier voege dat een andere ingangsdatum wordt bepaald, doch niet later dan het eerste kwartaal 2009, danwel dat de overeenkomst wordt ontbonden.
Voor het geval dat wordt geoordeeld dat de ingangsdatum ook op uiterlijk 31 maart 2009 nog niet is aangevangen en de overeenkomsten evenmin ontbonden worden, voert [eiseres] aan dat er nimmer wilsovereenstemming heeft bestaan. Partijen hadden blijkbaar een onjuiste voorstelling omtrent de inhoud van de door hen uitgewisselde verklaringen. Meer subsidiair vordert zij daarom te verklaren voor recht dat de overeenkomsten nimmer tot stand zijn gekomen. Uiterst subsidiair meent [eiseres] dat de overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van dwaling. [eiseres] wenste in artikel 14.2 haar wil neer te leggen dat de betalingsverplichting inging op uiterlijk 1 januari 2008.
Het verweer
3.1. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
[gedaagde] heeft betwist dat er sprake is van een huurovereenkomst. Volgens haar is er sprake van een door [gedaagde] bedongen gebruiksrecht. Omdat de tegenprestatie afhankelijk is gesteld van de aanvang van bouwactiviteiten, is er sprake van een opschortende voorwaarde. Zolang die voorwaarde nog niet is vervuld en dus onzeker is of een tegenprestatie verschuldigd is, is de overeenkomst nog geen huurovereenkomst, volgens [gedaagde].
Maar ook indien er wel sprake is van een huurovereenkomst, kan niet gesteld worden dat [gedaagde] daarom reeds nu huur verschuldigd is.
3.2. [gedaagde] zal de opstelpunten pas kunnen exploiteren nadat de vergunning is verleend door het ministerie van Economische Zaken, vervolgens een bouwvergunning is verkregen en de noodzakelijke bouwwerkzaamheden zijn verricht. [gedaagde] heeft zich daarom niet willen committeren aan een verplichting tot betalen van vergoedingen tot het moment waarop zij opbrengsten kan genereren.
Dat is ook de reden dat, conform de bedoeling van partijen, contractueel bepaald is dat [gedaagde] pas hoeft te gaan betalen als er gebouwd wordt en kennen de contracten ontbindende voorwaarden voor het geval dat [gedaagde] geen concessie krijgt of daarvan af ziet, danwel dat zij geen bouwvergunning krijgt. In dit verband wijst [gedaagde] er op dat zij door het hele land contracten afsluit onder de voorwaarde dat zij pas gaat betalen vanaf het moment dat de locatie daadwerkelijk gebruikt kan worden voor het WiMax netwerk. In dit geval is dat volgens haar niet anders, zij het dat [eiseres] geen gebruik heeft willen maken van de door [gedaagde] aangeleverde conceptovereenkomst.
3.3. Art. 14.2. ziet volgens [gedaagde] slechts op de ingangsdatum van de overeenkomst welke bijvoorbeeld bepalend is voor het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt. Ten aanzien van de periode waarover een vergoeding verschuldigd is, kent het contract de specifieke regeling van artikel 2.1.
Nu er nog niet door haar is gebouwd op de locaties, is [gedaagde] nog geen huur verschuldigd.
3.4. Volgens [gedaagde] is het nimmer de bedoeling van partijen geweest de overname op de zogenaamde Telfort locaties als bouw te beschouwen, zodat zij ook voor die locaties geen huur verschuldigd is, zolang deze niet geëxploiteerd worden. Ter onderbouwing van dit standpunt voert [gedaagde] aan dat anders de zinsneden “bij ingang van de bouw” en “de datum waarop met de bouwwerkzaamheden wordt aangevangen” in die contracten zinledig zouden zijn. [eiseres] heeft ook niet voor 1 januari 2008 voor die locaties facturen verstuurd.
3.5. [gedaagde] wijst erop dat [eiseres] in het verleden met derden contracten afsloot waarin de vergoedingsverplichting werd gekoppeld aan de installatie van de apparatuur waaraan zij een uiterste datum verbond. Bij overschrijding van die datum was niet de overeengekomen huur verschuldigd maar een geringere optievergoeding. Nu [eiseres] in casu is afgeweken en geen optievergoeding heeft bedongen, is zij welbewust met [gedaagde] overeengekomen dat deze eerst nadat zij een aanvang met de bouw heeft gemaakt, gehouden is een vergoeding te voldoen.
3.6. Volgens [gedaagde] is de tekst van het contract volstrekt helder en zij betwist dat er sprake is van oneigenlijke dwaling.
3.7. Ten aanzien van het beroep op dwaling van [eiseres] heeft [gedaagde] als verweer gevoerd dat dienaangaande onvoldoende is gesteld
3.8. [gedaagde] betwist gemotiveerd dat [eiseres] zowel boete als rente kan vorderen. Volgens [gedaagde] zijn partijen overigens de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW overeengekomen, nu in artikel 2.4. van de overeenkomsten naar wettelijke rente wordt verwezen.
Beoordeling van het geschil
4.1. In casu is er sprake van huurcontracten, nu partijen overeenkwamen dat door [eiseres] tegen betaling “opstelplaatsen” voor zend/ ontvangstinstallaties ter beschikking worden gesteld gedurende een zekere periode. Dat impliceert in ieder geval dat de kantonrechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen.
4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag welke de ingangsdatum is van de contracten en of vanaf die datum dan ook huur betaald moet worden.
Art 14.2 van de contracten is duidelijk: de ingangsdatum is de datum waarop met de bouwwerkzaamheden wordt aangevangen, doch uiterlijk 1 januari 2008.
In ieder geval is dus 1 januari 2008 de ingangsdatum van het contract. Er is dus sprake van een opschortende voorwaarde, maar die geldt maar tot uiterlijk 1 januari 2008.
Of voor de zogenaamde Telfort locaties een andere ingangsdatum geldt, zal hierna worden beslist.
Een en ander betekent dat in ieder geval vanaf 1 januari 2008 huur in rekening kan worden gebracht en [gedaagde] die huur dus verschuldigd is.
Daaraan doet niet af dat beide partijen in andere contracten met andere contractspartners wellicht voor een langere, onzekere periode, optierechten zijn overeengekomen. In de litigieuze contracten is daar geen sprake van.
Anders dan [gedaagde] meent kan artikel 2.1. niet los gezien worden van 14.2. van de overeenkomsten.
4.3. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat zij de contracten niet had gesloten als zij begrepen had dat er vanaf 1 januari 2008 al de volledige huur betaald had moeten worden.
Nog daargelaten dat [gedaagde] zelf geen beroep op dat wilsgebrek doet, [eiseres] mocht erop vertrouwen dat [gedaagde] dat wel begreep, juist omdat het door [gedaagde] aangeleverde concept op dat punt werd gewijzigd. Overigens is gesteld noch gebleken dat [gedaagde], alvorens de litigieuze contracten te ondertekenen, op dit, voor haar blijkbaar zo cruciale punt, nadere uitleg heeft gevraagd.
4.4. [eiseres] is ook voor de “Telfortlocaties” aanvankelijk pas facturen vanaf 1 januari 2008 gaan sturen. Ofschoon op die locaties feitelijk niet meer gebouwd hoefde te worden, was het klaarblijkelijk de bedoeling van partijen alle contracten, ook die ten aanzien van de Telfortlocaties, op hetzelfde moment te laten ingaan. Zoals [gedaagde] terecht stelt, is de bewoording in alle contracten dan ook identiek. Ook voor die locaties is [gedaagde] dan ook huur verschuldigd vanaf 1 januari 2008.
4.5. Beide partijen hebben nog de redelijkheid en billijkheid ter sprake gebracht. [gedaagde] wenst over het gehele land een netwerk van opstelpunten ter beschikking te hebben op het moment dat de frequenties geveild worden, opdat zij zo snel mogelijk operationeel kan zijn. Zij is daar niet de enige in. Immers, de andere bieders bij die veiling willen dat ook, zoals [gedaagde] ook erkent. [gedaagde] heeft er dus een commercieel belang bij zeker te zijn van een landelijk netwerk wanneer de frequenties geveild worden. Het is niet onredelijk dat zij daar dan voor betaalt.
Anderzijds beschikt [eiseres] over opstelpunten op haar gebouwen. Die punten waren wellicht jaren geleden zonder noemenswaardige waarde, maar inmiddels kan zij die ruimten te gelde maken door deze te verhuren aan gebruikers van zend- en ontvanginstallaties zoals de mobiele telecommunicatieproviders. Tenzij uitdrukkelijk overeengekomen, mocht [gedaagde] er niet op vertrouwen dat [eiseres] die, inmiddels commercieel interessante, plaatsen voor haar om niet voor onbeperkte duur beschikbaar houdt.
4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder 1 subsidiair en 2 subsidiair voor toewijzing gereed liggen.
Gelet op het bepaalde in artikel 6: 92 BW wordt, nu een boetebeding wordt ingeroepen, geen wettelijke (handels)rente toegewezen.
4.7. [gedaagde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat alle 12 litigieuze overeenkomsten zijn ingegaan per 1 januari 2008 en dat [gedaagde] per die datum een betalingsverplichting jegens [eiseres] heeft;
verklaart voor recht dat [gedaagde] per januari 2008 in verzuim is voor deze 12 overeenkomsten;
bepaalt dat [gedaagde] jaarlijks bij vooruitbetaling betalingen verschuldigd is voor het resterende gedeelte van de looptijd van de huurovereenkomsten;
veroordeelt [gedaagde] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 49.980,00 terzake van verschuldigde betalingen over het kalenderjaar 2008, alsmede het verschuldigde geïndexeerde bedrag over het kalenderjaar 2009, te vermeerderen met de contractuele boete vanaf de dag dat [gedaagde] in verzuim is tot aan de voldoening, een en ander te voldoen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 359,80 aan verschotten en € 1.800,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H.Kemp-Randewijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting, in aanwezigheid van de griffier.