Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/4089 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
Radio Jazz B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag,
en
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 18 mei 2009 heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een vergunning voor een geclausuleerde FM-frequentie (kavel A8) voor landelijke commerciële radio-omroep niet in behandeling genomen.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 22 mei 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 26 oktober 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 2 december 2009 beroep ingesteld. Bij brief van 31 december 2009 heeft eiseres de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 7 mei 2010 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Ensing en mr. drs. R.A. Diekema.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden
In verband met het tussentijds vrijkomen van twee kavels met frequentieruimte voor landelijke commerciële radio-omroep, die eerder bij de zogenoemde zerobaseverdeling in 2003 waren verdeeld via een vergelijkende toets, heeft verweerder bij besluit van 22 maart 2009 (Stcrt. 2009, nr. 58) meegedeeld dat deze vrijgekomen frequenties opnieuw worden verdeeld voor de periode tot 1 september 2011.
Het gaat om de kavels A7 en A8, die ingevolge de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 nader bestemd zijn voor commerciële radio-omroep, waarbij kavel A8 een geclausuleerd kavel betreft en slechts gebruikt mag worden voor klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek. Bij het besluit van 22 maart 2009 heeft verweerder deze nadere bestemming gehandhaafd.
Voor de procedure van de onderhavige uitgifte van de kavels A7 en A8 is de Tijdelijke regeling uitgifte kavels A7 en A8 (hierna: Tijdelijke regeling) in het leven geroepen. De Tijdelijke regeling en de model bankgarantie zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 25 maart 2009 (Stcrt. 2009, 58). Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 24 april 2009 op grond van de Tijdelijke regeling voor het geclausuleerde kavel A8 niet in behandeling genomen.
Verweerder heeft aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat eiseres niet voor het einde van de aanvraagtermijn heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke regeling. Verweerder had op dat moment van eiseres geen bedrag van € 133.254 als waarborgsom of een bankgarantie volgens het voorgeschreven model ontvangen. Eiseres heeft – nadat verweerder haar bij brief van 28 april 2009 ingevolge artikel 4, tweede en derde lid, van de Tijdelijke regeling daartoe in de gelegenheid had gesteld – dit verzuim niet hersteld met de door haar overgelegde bankgarantie, nu deze niet conform het in bijlage II van de Tijdelijke regeling voorgeschreven model is. Op grond van artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke regeling achtte verweerder zich daarom gehouden de aanvraag niet in behandeling te nemen.
2.2 Wettelijk kader
In artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke regeling is - voorzover hier van belang - bepaald dat de aanvrager van een vergunning voor kavel A8 ervoor zorgt dat uiterlijk op 24 april 2009, 14:00 uur, een bedrag van 133.254 euro als waarborgsom is ontvangen of een bankgarantie is verstrekt volgens het model, bedoeld in bijlage II. De bankgarantie maakt onderdeel uit van de aanvraag.
In artikel 4, tweede, derde en vijfde lid, van de Tijdelijke regeling is het volgende bepaald:
“2. Indien de aanvrager niet heeft voldaan aan de in artikel 2, tweede tot en met zesde lid , of artikel 3 gestelde Pro eisen, deelt de Minister van Economische Zaken dit de aanvrager mee en stelt de Minister van Economische Zaken de aanvrager overeenkomstig artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid het verzuim te herstellen.
3. De aanvrager heeft gedurende vijf werkdagen, te rekenen vanaf de dag nadat de mededeling, bedoeld in het tweede lid, is verstuurd, de gelegenheid het verzuim te herstellen.
5. Indien het verzuim, bedoeld in het tweede lid, binnen de termijn vermeld in het derde lid en op de wijze vermeld in het vierde lid, niet is hersteld of de aanvraag na herstel niet voldoet aan de in artikel 2, tweede tot en met zesde lid , of artikel 3 gestelde Pro eisen, wordt de aanvraag overeenkomstig artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet in behandeling genomen.”
In artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:
a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of
c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,
mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
De Tijdelijke regeling is op 20 juli 2009 ingetrokken.
Ingevolge artikel 2 van Pro de “Beleidsregel kostenvergoeding uitgifte kavels A7 en A8” (hierna: de Beleidsregel) kent de minister desgevraagd een kostenvergoeding toe aan degene die een aanvraag voor een vergunning voor kavels A7 en A8 heeft gedaan overeenkomstig de Tijdelijke regeling, tenzij deze aanvraag voor het tijdstip waarop de Tijdelijke regeling is ingetrokken of afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van de Telecommunicatiewet of buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 4 van Pro de Tijdelijke regeling.
2.3 Het bestreden besluit
2.3.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Tijdelijke regeling niet in strijd is met het Frequentiebesluit (hierna: Fb). Verweerder geeft daarbij aan dat artikel 3, tweede lid van de Tijdelijke regeling gebaseerd is op de artikelen 11 en 12 van het Fb. Artikel 11, derde lid, van het Fb bepaalt dat de eisen waar de aanvrager aan moet voldoen om in aanmerking te komen voor een vergunning de eisen kunnen zijn zoals genomen in artikel 6, tweede lid, van het Fb. Dit artikel biedt daarmee de grondslag voor het stellen van eisen aan de financiële positie van de aanvrager. De regel dat de aanvrager gebruik dient te maken van de modelbankgaranties is gebaseerd op artikel 12 van Pro het Fb. Deze bepaling biedt derhalve een wettelijke basis om van een aanvrager te verlangen dat hij een bankgarantie verstrekt volgens een vooraf voorgeschreven model. Hiermee staat volgens verweerder de rechtmatigheid van de modelbankgarantie van bijlage II in artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke regeling vast.
2.3.2 Volgens verweerder blijkt uit de tekst van en toelichting op artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke regeling duidelijk dat hij niet de ruimte heeft om de aanvraag van eiseres in behandeling te nemen nu zij niet heeft voldaan aan artikel 3, tweede lid van de Tijdelijke regeling. Verweerder meent dat met artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke regeling niet wordt afgeweken van artikel 4:5 van Pro de Awb. De belangenafweging van artikel 4:5 van Pro de Awb wordt immers verricht in de Tijdelijke regeling. Op grond daarvan is bepaald dat verweerder in bepaalde gevallen verplicht is om de aanvraag buiten behandeling te stellen. Voor een nadere belangenafweging is dan geen ruimte.
2.4 Gronden
Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder haar aanvraag ten onrechte middels een vereenvoudigde afdoening niet in behandeling heeft genomen, omdat de inhoud van de bankgarantie ondeugdelijk zou zijn, en meent - kort samengevat - dat de Tijdelijke regeling onverbindend is. Daarnaast stelt eiseres, dat de Tijdelijke regeling ten onrechte is gebaseerd op artikel 12 van Pro het Fb. Zij betwijfelt of artikel 12 van Pro het Frequentiebesluit in deze wel van toepassing is, nu dit artikel geldt in de procedure waarin aanvragen op volgorde van binnenkomst worden behandeld. In de visie van eiseres was de Tijdelijke regeling uitdrukkelijk niet een dergelijke regeling. Zij wijst er ook op dat zich, naar achteraf is gebleken, meerdere aanvragers hebben gemeld. Zij meent dat in dit geval het Frequentiebesluit slechts basis is voor het stellen van eisen die betrekking hebben op de financiële positie van de aanvrager en niet op het model van de bankgarantie. Voorts is zij van mening dat verweerder in het licht van het bepaalde in artikel 4:5 van Pro de Awb ten onrechte blijft volhouden dat er geen sprake is van een discretionaire doch van een gebonden bevoegdheid. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte nagelaten een belangenafweging toe te passen.
2.5 Beoordeling
2.5.1 De rechtbank is allereerst van oordeel dat verweerder, hoewel de Tijdelijke regeling op 20 juli 2009 is ingetrokken, terecht heeft aangenomen dat eiseres nog procesbelang heeft. Immers, in het geval het primaire besluit wordt herroepen zou eiseres vanwege haar aanvraag voor een vergunning voor kavel A8 wellicht alsnog in aanmerking komen voor een kostenvergoeding op grond van de Beleidsregel.
2.5.2 Vast staat dat eiseres niet (binnen de gegeven hersteltermijn) een bankgarantie conform het voorgeschreven model van Bijlage II van de Tijdelijke regeling heeft overgelegd, noch de waarborgsom heeft betaald.
2.5.3 Het standpunt van eiseres, dat de Tijdelijke regeling ten onrechte is gebaseerd op artikel 12 van Pro het Fb, verwerpt de rechtbank. De keuze voor het verdeelinstrument is vastgelegd in het hiervoor genoemde Bekendmakingsbesluit van 22 maart 2009, dat formele rechtskracht heeft. Daarin is vermeld dat zich naar het oordeel van de Staatssecretaris een situatie als bedoeld in artikel 2, derde lid, tweede volzin, van het Fb voordoet. Hierin is bepaald dat de procedure van veiling of vergelijkende toets niet wordt toegepast, wanneer het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar frequentieruimte sprake zal zijn van voldoende aanbod van frequentieruimte. Ingevolge artikel 2, vierde lid, van het Frequentiebesluit geschiedt in de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, de verlening van de vergunning op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. Gelet op de karakteristieken van de kavels A7 en A8 kon verweerder er in redelijkheid rekening mee houden dat de vraag gelijk kon zijn aan het aanbod. Daarom werd op basis van de Tijdelijke regeling beoordeeld of een vergunning voor kavel A7 of A8 op volgorde van binnenkomst kon worden verleend. Het betrof hier derhalve de procedure van paragraaf 3 en de artikelen 11 tot en met 13 van het Frequentiebesluit, namelijk de procedure waarbij aanvragen op volgorde van binnenkomst worden behandeld. Indien na beoordeling van de aanvra(a)g(en) inderdaad zou blijken dat er maar één aanvrager was die voldeed aan de (entree)-eisen, dan zou de vergunning zijn verleend op volgorde van binnenkomst. In het geval meerdere aanvragers zouden overblijven, zou er geen vergunning worden verleend. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat artikel 3 van Pro de Tijdelijke regeling niet gebaseerd kon worden op artikel 12 van Pro het Fb.
2.5.4 Het standpunt van eiseres dat de Tijdelijke regeling onverbindend is te achten voor wat betreft de mogelijkheid om een aanvraag niet in behandeling te nemen vanwege een afwijking van het voorgeschreven bankgarantiemodel, mist naar het oordeel van de rechtbank eveneens doel. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. De in de Tijdelijke regeling voorgeschreven aanvraagprocedure, die beoogt dat verweerder op korte termijn kan beoordelen wie vergunninghouder wordt, vergt van de deelnemers een strikte discipline. Met het voorschrijven van een bepaald model bankgarantie wordt voorkomen dat er discussie ontstaat over de vraag welke wijzigingen nog wel en niet acceptabel zijn. Artikel 12 van Pro het Fb verzet zich er niet tegen dat van een aanvrager verlangd wordt dat hij een bankgarantie verstrekt volgens een vooraf voorgeschreven model. Daarnaast kan niet worden geoordeeld dat de eisen die in de Tijdelijke regeling aan de bankgarantie zijn gesteld onredelijk bezwarend zijn. Er bestaat om die reden geen grond voor het oordeel dat de Tijdelijke regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dan wel de hogere regelgeving.
2.5.5 Verweerders standpunt, dat met artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke regeling een gebonden bevoegdheid in het leven is geroepen op grond waarvan verweerder verplicht is om aanvragen die niet zijn opgesteld overeenkomstig de wettelijke voorschriften buiten behandeling te laten, nadat aanvrager de gelegenheid heeft gehad het betreffende verzuim te herstellen, acht de rechtbank onjuist. Dit standpunt van verweerder is immers in strijd met de in artikel 4:5, eerste lid, van de Awb neergelegde discretionaire bevoegdheid. Deze door verweerder gestelde afwijking van artikel 4:5 van Pro de Awb is voorts niet gebaseerd op een bijzondere wet. Ook het doel van artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke regeling, te weten het waarborgen van rechtszekerheid, kan de hiervoor aangegeven discretionaire bevoegdheid niet beperken. Verweerders verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 november 2008, LJN: BG4100, waaruit verweerder opmaakt dat onder bepaalde voorwaarden een discretionaire bevoegdheid in lagere regelgeving mag worden beperkt tot een gebonden bevoegdheid, kan hem evenmin baten. Hetgeen de Afdeling in die uitspraak heeft overwogen zag op de in artikel 4:46 van Pro de Awb neergelegde bevoegdheid en kan niet onverkort op artikel 4:5 van Pro de Awb van toepassing worden geacht. Bovendien volgt uit de redactie van artikel 4, vijfde lid, van de Tijdelijke regeling dat artikel 4:5 van Pro de Awb overeenkomstig wordt toegepast. Gelet hierop zal verweerder, indien zich een situatie als de onderhavige voordoet, een afweging van belangen dienen te maken. Nu verweerder dit zowel bij het primaire- als het bestreden besluit heeft nagelaten ziet de rechtbank hierin aanleiding om het bestreden besluit wegens strijd met de wet te vernietigen. Het beroep daartegen is gegrond.
2.5.6 In het navolgende zal de rechtbank beoordelen of er aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. In dit kader wijst de rechtbank erop dat verweerder in het verweerschrift heeft toegelicht waarom een belangenafweging niet tot een ander resultaat zou hebben geleid.
2.5.6.1 Naar het oordeel van de rechtbank was het eiseres duidelijk, althans had dat haar duidelijk behoren te zijn, dat een bankgarantie conform het model van Bijlage II moest worden ingediend. De omschrijving in de Tijdelijke regeling is duidelijk. Daarnaast is eiseres op de onvolledige aanvraag gewezen in de brief van verweerder van 28 april 2009. Eiseres is daarbij voorts uitdrukkelijk gewezen op de mogelijke consequenties indien zij niet een bankgarantie conform het model van Bijlage II zou indienen.
2.5.6.2 Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres, na het overleggen van de niet-modelconforme bankgarantie, niet nogmaals in de gelegenheid had behoeven te stellen om het verzuim te herstellen. Verweerder was daartoe ook niet gehouden in verband met de korte termijnen die op grond van de Tijdelijke regeling gelden. De gevolgen van de keuze van eiseres om een bankgarantie te overleggen komt voor haar eigen risico. Zij had er ook voor kunnen kiezen om de waarborgsom over te maken.
2.5.6.3 De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder voldoende kenbaar heeft gemaakt dat de bankgarantie inhoudelijk op een flink aantal punten afwijkt van het door artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke regeling voorgeschreven model. Daarbij is door verweerder aangegeven - en niet door eiseres betwist - dat de door eiseres overgelegde bankgarantie ten nadele voor de Staat diverse beperkingen met zich brengt en dat de onderhavige aanvraagprocedure geen ruimte laat voor discussie over de wijze waarop de bankgarantie kan worden ingekleed. Aan de belangen van verweerder - om binnen een korte periode de aanvra(a)g(en) te kunnen beoordelen - ten opzichte van de belangen van eiseres, komt een zodanig gewicht toe dat verweerder de aanvraag van eiseres, die materieel niet voldoet aan de eisen van de Tijdelijke regeling, in dit geval buiten behandeling heeft kunnen stellen.
2.5.6.4 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
2.5.7 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 6 januari 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: