Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs: AWB 08/4730 MEDED-T1
Uitspraak in het geding tussen
de Nederlandse loodsencorporatie, gevestigd te Rotterdam,
de regionale loodsencorporatie Noord, gevestigd te Delfzijl,
de regionale loodsencorporatie Amsterdam-IJmond, gevestigd te IJmuiden,
de regionale loodsencorporatie Rotterdam-Rijnmond, gevestigd te Rotterdam,
de regionale loodsencorporatie Scheldemonden, gevestigd te Vlissingen, en
Nederlands Loodswezen B.V., gevestigd te Pernis Rotterdam, eisers,
gemachtigden mr. J.K. de Pree en mr. A.A. Kleinhout, advocaten te
Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 14 april 2008 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder een besluit genomen als bedoeld artikel 2.9, zesde lid, van het Besluit markttoezicht registerloodsen.
Het door eisers hiertegen gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 30 september 2008 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eisers beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2009. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, bijgestaan door drs. R.V. van Hout, senior adviseur bij Bureau JBR organisatieadviseurs en W.N. Dorst, financieel directeur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. M.W.J. Jongmans, eveneens advocaat te Den Haag, bijgestaan door R.T. van der Zanden en R.J. Maaskant, beiden werkzaam bij verweerder.
De rechtbank heeft het onderzoek heropend en drs. J. Vis MBA RV benoemd als deskundige als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Op 15 juni 2010 heeft deze deskundige advies uitgebracht. Eisers en verweerder hebben daarop gereageerd bij schrijven van 6 augustus 2010 respectievelijk 9 augustus 2010.
Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
2.1.1 De Wet marktoezicht registerloodsen is per 1 januari 2008 in werking getreden. Door deze wet is onder meer de Loodsenwet gewijzigd en de regulering van de loodsgeldtarieven opgedragen aan verweerder. Daartoe zijn in een nieuw ingevoegd hoofdstuk VIA in de Loodsenwet bepalingen opgenomen over tarieven en markttoezicht. Daarvan zijn voor de onderhavige zaak de volgende bepalingen van belang.
2.1.2 Ingevolge artikel 27b, eerste lid, van de Loodsenwet moet de ledenvergadering van de Nederlandse loodsencorporatie in het belang van een op de kosten gebaseerde tariefstelling een toerekeningssysteem vaststellen voor de kosten van diensten en taken, bedoeld in artikel 27a en de verplichtingen bedoeld in artikel 26, tweede lid, aanhef en onder a, van de Loodsenwet. Dit betreffen onder meer de loodsdiensten en andere diensten die bij of krachtens de wet bij uitsluiting aan registerloodsen zijn opgedragen en taken die bij of krachtens de wet aan de algemene raad of regionale loodsencorporatie zijn opgedragen.
2.1.3 Op grond van artikel 27l, eerste lid, aanhef en onder a, van de Loodsenwet worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld omtrent de inrichting en de mate van detaillering van het kostentoerekeningssysteem. Deze regels zijn gesteld in het Besluit markttoezicht registerloodsen (hierna: het Besluit). In artikel 2.9, zesde lid, van het Besluit is bepaald dat de berekening van de vermogenskosten gebaseerd moet zijn op een methode, met inbegrip van de daarvan deel uitmakende parameters, die voldoet aan algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes en dat verweerder deze methode en parameters bij besluit vaststelt.
2.1.4 In de toelichting bij dit artikellid is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“In het zesde lid is voor het rendement op investeringen van het loodswezen aangegeven dat de raad van bestuur bij besluit een methode bepaalt voor de berekening daarvan. Het ligt in de rede dat de raad van bestuur de standaard WACC (Weighed Average Cost of Capital), ofwel de gewogen gemiddelde vermogenkostenvoet, zal hanteren. Deze standaard is niet een vast gegeven, maar een algemeen aanvaarde bedrijfseconomische rekenmethode om vermogenskosten vast te stellen. Het uiteindelijke redelijk rendement wordt uitgedrukt in een percentage dat wordt bepaald op basis van een vaste formule. De parameters (variabelen) in die formule worden vastgesteld bij besluit van de raad van bestuur van de NMa. De WACC is de meest gangbare standaard die in dit type verhoudingen (sectorspecifieke mededingingswetgeving) wordt gebruikt om het rendement te berekenen. (…) Het voordeel van de WACC boven andere methodes is dat met de WACC de totale vermogenskosten tot uitdrukking kunnen worden gebracht. Met behulp van de WACC kunnen de vrije geldstromen contant worden gemaakt, zodat de waarde van de onderneming direct kan worden berekend. In de WACC zijn ook de netto kosten (rente verminderd met belastingvoordeel) voor vreemd vermogen begrepen (…)”.
2.2 Bestreden besluit
2.2.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder een besluit genomen als bedoeld in artikel 2.9, zesde lid, van het Besluit en de methode en parameters voor de berekening van de vermogenskosten vastgesteld. Daarbij heeft verweerder de methode conform de in de toelichting bij artikel 2.9, zesde lid, van het Besluit voorgestelde standaard WACC vastgesteld.
2.2.2 Voor de vaststelling van de hoogte van de parameters die behoren bij de WACC heeft verweerder gebruik gemaakt van een in zijn opdracht uitgebracht rapport van Research en Consulting (ECORYS) van 14 december 2007, nader toegelicht in een rapportage van 28 januari 2008, en een in opdracht van eisers uitgebrachte rapport van JBR organisatieadviseurs B.V. (JBR) van 26 juni 2007, aangevuld bij brief van 8 januari 2008. Daarnaast heeft verweerder voor het bepalen van de parameter risicovrije rente mede gebruik gemaakt van het rapport ‘Updated cost of capital estimate for energynetworks’ van Frontier Economics van april 2008. Verweerder heeft gegevens uit deze rapporten naar eigen inzicht gecombineerd en aangevuld.
2.3 Beroepsgronden
Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de parameters voor de WACC onvoldoende rekening heeft gehouden met algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes zoals de kostenverhogende werking van de factor risico, het gebruik van de meest recente gegevens en consistentie in het gebruik van de gegevens, waardoor niet alle vastgestelde parameters voldoende recht doen aan de werkelijkheid. Eisers stellen dat verweerder hierdoor de hoogte van de parameters risicovrije rente, asset bèta (en de equity bèta), renteopslag en opslag niet-systematische risico’s onjuist heeft vastgesteld.
2.4 Omvang van het geding/toetsingskader
2.4.1 Gelet op deze beroepsgronden is in dit geding niet aan de orde dat verweerder de WACC heeft gehanteerd als de op grond van artikel 2.9, zesde lid, van het Besluit vast te stellen methode om de vermogenskosten te berekenen. In geding is de vaststelling van de WACC en met name de hoogte van een aantal bij de WACC behorende parameters en de wijze waarop verweerder die heeft vastgesteld. Het gaat om de door eisers bestreden parameters risicovrije rente, asset (en equity) bèta, renteopslag en opslag niet-systematische risico’s.
2.4.2 De rechtbank overweegt dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van deze parameters beoordelingsvrijheid toekomt, in die zin dat als de hoogte van een parameter op meerdere manieren kan worden vastgesteld verweerder keuzevrijheid heeft, mits de gekozen methode voldoet aan het criterium van algemeen aanvaarde bedrijfs¬economische principes, zoals is voorgeschreven in artikel 2.9, zesde lid, van het Besluit.
2.5 Actualisering van gebruikte gegevens
2.5.1 Eisers stellen dat verweerder in strijd met algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes niet is uitgaan van de meest recente gegevens die voor de datum van het primaire besluit beschikbaar waren en dat verweerder in ieder geval bij het bestreden besluit van meer recente gegevens had moeten uitgaan. Volgens eisers waren voor vaststelling van de asset en equity bèta al ten tijde van het primaire besluit meer recente gegevens beschikbaar en ook al ten tijde van de laatste versie van het rapport van ECORYS. Dat rapport is gebaseerd op cijfers uit de openbare dataset van Ashwat Damordaran van januari 2007, terwijl ruim voor het nemen van het primaire besluit recentere gegevens van Damodaran van januari 2008 beschikbaar waren. Verweerder had deze geactualiseerde gegevens voor het primaire besluit moeten gebruiken en, omdat eisers deze gegevens geleverd hebben bij het bezwaarschrift, in elk geval voor het bestreden besluit.
2.5.2 Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat bij besluiten van financieel economische aard als de onderhavige in bezwaar niet altijd tot actualisering van alle parameters overgegaan hoeft te worden. De vermogenskostenvoet is vastgesteld voor een bepaald tijdvak en het is inherent aan besluiten van financieel economische aard en de aard van de van de financiële markten afkomstige gegevens dat de werkelijke parameters gedurende dat tijdvak kunnen afwijken van de bij het besluit vastgestelde parameters. Volgens verweerder is het niet aanvaardbaar dat in bezwaar altijd tot actualisering van alle parameters zou moeten worden overgegaan op het moment dat sprake is geweest van fluctuatie in de gegevens die aan het primaire besluit ten grondslag liggen. Verweerder stelt dat het een vaste gedragslijn is om de datum van het primaire besluit als peildatum te laten gelden wat betreft de aan het besluit ten grondslag te leggen gegevens. Verder wijst verweerder op de mogelijkheid om al dan niet op verzoek na drie jaar de vermogenskostenvoet te wijzigen, zodat rekening kan worden gehouden met het risico dat de vermogenskostenvergoeding achteraf niet representatief blijkt te zijn.
2.5.3 Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat hij bij het primaire besluit niet heeft afgezien van actualisering van de gegevens vanwege de hoeveelheid werk dat dat met zich mee zou brengen, maar omdat eisers bij brief van 3 maart 2008 aan verweerder toestemming hebben gegeven om de inhoud van de rapportage van JBR van 26 juni 2007 te gebruiken voor de voorbereiding en onderbouwing van het primaire besluit.
2.5.4 De rechtbank overweegt dat als uitgangspunt dient te gelden dat bij de vaststelling van de parameters gebruik gemaakt wordt van de meest recente beschikbare gegevens. Een zekere marge tussen de actualiteit van de gegevens en het moment waarop op basis van deze gegevens een besluit wordt genomen, is praktisch onontkoombaar. In dit geval zit er echter een lange periode tussen de vaststelling van de parameter bèta bij het primaire besluit en de gegevens en adviezen waarop deze vaststelling is gebaseerd.
2.5.5 In het midden latend waarvoor eisers precies toestemming hebben gegeven in hun brief van 3 maart 2008 – ter zitting hebben eisers gesteld dat zij toestemming hebben gegeven voor gebruik van het door hen ingebrachte advies van JBR, maar niet expliciet voor het gebruik van de gegevens – is de rechtbank van oordeel dat verweerder had moeten bezien of de gebruikte gegevens geactualiseerd hadden moeten worden.
2.5.6 Overigens constateert de rechtbank dat verweerder wat betreft de actualisering van de gebruikte gegevens niet consistent heeft gehandeld, omdat hij bij de vaststelling van de parameter risicovrije rente wel gebruik heeft gemaakt van geactualiseerde gegevens, door daarvoor gebruik te maken van het rapport van Frontier Economics van aprilt 2008, dat is gebaseerd op gegevens uit januari 2008.
2.5.7 De gegevens die door eisers in de bezwaarfase zijn overgelegd, betreffen gegevens die reeds gepubliceerd waren op het moment dat verweerder het primaire besluit nam. Reeds om die reden was, gelet op artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, waarin is bepaald dat het primaire besluit op grondslag van het bezwaar wordt heroverwogen, verweerder gehouden daar acht op te slaan. Het financieel-economische karakter van onderhavig besluit doet daar niet aan af.
2.5.8 Er is op basis van de aan het besluit ten grondslag liggende regelingen evenmin een peildatum aan te wijzen waarop de gebruikte gegevens gefixeerd moeten worden. Verweerder had daarom de door eisers in bezwaar naar voren gebrachte geactualiseerde gegevens moeten betrekken in zijn heroverweging en zo nodig de daarop gebaseerde parameters moeten aanpassen. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat, hoewel de heroverweging op grondslag van het bezwaar plaats dient te vinden, het niet zo is dat er in bezwaar een volledige actualisering van alle voor het besluit gebruikte gegevens zou moeten plaatsvinden.
2.6 Consistent gebruik van de gegevens
2.6.1 Eisers hebben niet betwist dat verweerder gebruik heeft gemaakt van de drie rapporten en dat verweerder daaruit parameters kan kiezen en een advies niet in zijn totaliteit behoeft over te nemen, maar stellen dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij adviezen overneemt, terzijde legt of naar eigen inzicht combineert.
2.6.2 Verweerder bestrijdt dat er sprake is van cherry picking en dat hij het afwisselende gebruik van de rapporten van ECORYS, JBR en Frontier Economics en het combineren van gegevens daaruit voldoende heeft gemotiveerd.
2.6.3 De rechtbank stelt vast dat deze beroepsgrond, zoals ook blijkt uit het aanvullend beroepschrift, in feite ziet op de hierna te behandelen parameters, zodat deze beroepsgrond geen afzonderlijke behandeling behoeft.
2.7 De parameters risicovrije rente, asset (en equity) bèta, renteopslag en opslag niet-systematische risico’s
2.7.1 Eisers hebben aangevoerd dat verweerder de parameters risicovrije rente, asset bèta (en de equity bèta), renteopslag en opslag niet-systematische risico’s niet heeft vastgesteld volgens algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes. Naar het oordeel van de rechtbank vereisen deze geschilpunten specifieke deskundigheid. De rechtbank heeft de in rubriek 1 genoemde deskundige benoemd en hem verzocht een onderzoek in te stellen en daarvan verslag uit te brengen. De rechtbank heeft, nadat partijen hun zienswijze daarover naar voren hebben gebracht, de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd.
1. Heeft verweerder de parameter voor de risicovrije rente vastgesteld volgens algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes? Wilt u bij de beantwoording in het bijzonder ingaan op de vraag of de keuze van een looptijd van staatsobligaties van 10 jaar voldoet aan het criterium van algemeen aanvaard bedrijfseconomisch principe?
2. Voldoet de door verweerder voor de vaststelling van de parameter bèta samengestelde peer group aan algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes? Is, in het bijzonder, de samenstelling van deze peer group representatief voor het loodswezen? Zo nee, waarom niet?
3. Voldoet de vaststelling van de parameter renteopslag aan algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes?
4. Voldoet het vaststellen van een opslag voor niet systematische risico’s op nihil aan algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes?
2.7.2 De deskundige heeft deze vragen in het rapport van 15 juni 2010 als volgt beantwoord:
1. Bij het vaststellen van de bedoelde parameter is weliswaar afgeweken van de theorie, maar deze afwijking achten wij bedrijfseconomisch verantwoord.
2. De wijze waarop de peer group is samengesteld voldoet naar het oordeel van de deskundige niet aan aanvaarde bedrijfseconomische principes. Het uiteindelijk resultaat is echter, wegens het ontbreken van een deugdelijk alternatief, aanvaardbaar.
3. Naar het oordeel van de deskundige is de parameter renteopslag op bedrijfseconomische niet aanvaarde principes tot stand gekomen.
4. Naar het oordeel van de deskundige is de parameter van een opslag voor niet-systematische risico´s op nihil niet op algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes tot stand gekomen.
2.7.3 Naar vaste jurisprudentie is de bestuursrechter weliswaar niet gebonden aan het advies, maar juist omdat het gaat om een advies van een deskundige, en gegeven de inhoud van de door de rechtbank gestelde vragen, komt daaraan wel grote betekenis toe. In beginsel mag de rechter dan ook afgaan op het advies. Dat is slechts anders indien het advies onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat, dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd. Van bijzondere omstandigheden om tot een uitzondering op de hierboven genoemde hoofdregel is in dit geval niet gebleken. De rechtbank is van oordeel dat het door drs. J. Vis verrichte onderzoek volledig en zorgvuldig is. Voorts kan niet gezegd worden dat de door deze deskundige uitgebrachte rapportage onjuistheden bevat dan wel dat de conclusies inhoudelijk niet concludent zouden zijn.
2.7.4 Eisers hebben in hun reactie van 8 augustus 2010 op het de deskundigenrapportage gesteld dat zij zich daarin in hoofdlijnen kunnen vinden en onder het maken van enkele kanttekeningen de conclusie van de deskundige onderschrijven, behalve de conclusie onder 1 betreffende de parameter risicovrije rente (hierna: 2.8) en de conclusie onder 2 betreffende de peer group (hierna: 2.9).
2.7.5 Verweerder heeft in zijn reactie van 9 augustus 2010 op het de deskundigenrapportage gesteld dat hij de conclusies onder 1 en 2 onderschrijft. Verweerder kan zich niet vinden in de conclusies onder 3 en 4 met betrekking tot de parameter renteopslag (hierna: 2.10 en opslag niet-systematische risico’s (hierna: 2.11).
2.8 Parameter risicovrije rente
2.8.1 Verweerder is bij de berekening van de parameter risicovrije rente uitgegaan van het gemiddeld rendement op 10-jaars staatsobligaties, omdat de risicovrije rente in het WACC-model wordt beschouwd als een algemene, niet sector specifieke parameter en het rendement op de 10-jaars staatsobligaties de risicovrije rente het beste benadert.
2.8.2 Eisers blijven bij hun standpunt dat moet worden uitgegaan van staatsobligaties met een looptijd van 20 jaar, omdat daarmee meer recht wordt gedaan aan de sectorspecifieke situatie van het loodswezen. Eisers stellen dat de investeringshorizon van de loodsen veel langer is dan 10 jaar, omdat de loodsen gedurende de periode van hun beroepsactiviteiten afstand doen van hun vermogen waardoor een deel van het door de individuele loodsen geïnvesteerde vermogen vast zit gedurende de hele periode dat zij werkzaam zijn als registerloods, doorgaans 30 jaar. Zij hebben daarin geen keuze. Door de verplichting langer afstand te doen van zijn vermogen neemt het risico toe en is een hogere vergoeding aan de orde.
2.8.3 Uit het rapport van de deskundige komt naar voren dat het bedrijfseconomische algemeen aanvaard is van 10-jaars staatsobligaties uit te gaan bij het vaststellen van de risicovrije rendementsvoet. De deskundige heeft daarbij ook aangegeven waarom een langere termijn niet aangewezen is. De oorzaak daarvan is gelegen in de liquiditeit, samenhangend met de verhandelbaarheid. De deskundige heeft verder vastgesteld dat verweerder weliswaar is afgeweken van de gangbare methode door niet uit te gaan van de huidige koers van de jongste 10-jaars staatsobligatie, maar dat hij deze afwijking adequaat heeft onderbouwd.
2.8.4 Zoals eisers in hun reactie hebben aangegeven heeft de deskundige inderdaad niet het huidige, van het normale/historische niveau afwijkende rendement in zijn advies betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is dit juist, omdat dit ligt buiten het kader van de vraagstelling en ook buiten het kader van het onderhavige geding. Op het moment van het vaststellen van de WACC voldeed de door verweerder berekende risicovrije rente aan de eis van algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes. In dit verband merkt de rechtbank voorts op dat de kostenvoet om de drie jaar kan worden herzien en dat daarbij nieuwe omstandigheden verwerkt kunnen worden.
2.9 Peer group
2.9.1 De deskundige heeft over de door verweerder gekozen peer group in zijn rapport onder meer het volgende vermeld:
“De uiteindelijk tot stand gekomen ‘peer group’ voldoet echter (…) wel aan de bedrijfseconomische normen en kan derhalve dienen voor vergelijking met het Loodswezen. De wijze van totstandkoming van deze groep is discutabel, echter wanneer beoordeeld op juiste factoren als conjunctuur en operationele structuur kan Tantalon zich vinden in de ‘peer group’ zoals gehanteerd door de Raad van Bestuur van de NMA. Het Loodswezen is in omzet sterk afhankelijk van de havenbewegingen. Operationeel is het moeilijk te bepalen of het Loodswezen gelijkenis vertoont met de maritieme sector, echter de maritieme sector blijft (…) acceptabel. De keuze (…) om geen correcties te maken naar bedrijfsvoering en beta uitkomst acht Tantalon juist. In de literatuur wordt geen argument gevonden waarom dit tot een meer betere representativiteit van de beta zou leiden. In de literatuur wordt wel gesproken over verschillen in rendementseisen voor bedrijven van verschillende omvang. Dit wordt echter op andere manieren gecorrigeerd, omdat dit geen systematische oorzaak zou hebben. Er is ook geen argumentatie bekend over de exacte waarden waar bij het bepalen van een ‘peer group’ in die zin een schifting gemaakt zou kunnen worden. Concluderend acht Tanalon de (…) gehanteerde ‘peer group’ juist.”
2.9.2 De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om dit oordeel niet te volgen. De deskundige heeft naar het oordeel van de rechtbank naar behoren gemotiveerd waarom de door verweerder gekozen peer group kan dienen voor vergelijking met het loodswezen.
2.10 Parameter renteopslag
2.10.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder de renteopslag bovenop de risicovrije rente vastgesteld op 60 basispunten, zijnde de ondergrens van de in het rapport van ECORYS gestelde bandbreedte van 60 tot 80 basispunten. Dit is in afwijking van het advies van ECORYS die adviseerde om uit te gaan van de bovengrens en in afwijking van het rapport van JBR die de renteopslag van 88 basispunten adviseerde. Verweerder heeft gemotiveerd waarom hij voor een lagere renteopslag heeft gekozen en gesteld dat in het rapport van Frontier Economics van april 2008 zijn standpunt bevestigd wordt.
2.10.2 Eisers achten deze renteopslag te laag, gelet op het door hen ingebrachte advies van JBR en de recente renteontwikkeling ten gevolge van de kredietcrisis.
2.10.3 De deskundige heeft in zijn rapport aangegeven dat de gegevens, waarop de hoogte van de renteopslag is gebaseerd, verband houden met de omvang van de onderneming en het aantal financiële risico’s. De deskundige heeft er in zijn advies op gewezen dat verweerder gegevens heeft gebruikt die zijn verzameld ten behoeve van netbeheerders in de energiesector. De deskundige is van oordeel dat, hoewel het loodswezen en netbeheerders beiden een laag faillissementsrisico kennen en beiden een zeer stabiele geldstroom hebben, er ook duidelijke verschillen tussen beide sectoren bestaan, zodat de vergelijking met de netbeheerders zonder uitgebreide argumentatie niet berust op algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes. De deskundige stelt voorts dat verweerder het beste gebruik had kunnen maken van de huidige financieringsvoorwaarden van het loodswezen, omdat dit tot grotere representativiteit leidt.
2.10.4 Volgens verweerder miskent de deskundige met dit laatste dat het bij het bepalen van de parameter renteopslag gaat om de normatieve vermogenskosten van het gebruik van vermogen waarvoor de huidige financieringsvoorwaarden van het loodswezen niet doorslaggevend zijn. Verweerder blijft voorts bij zijn standpunt dat voor het bepalen van de vermogenskosten kan worden gekeken naar de prijs die vergelijkbare ondernemingen op de vermogensmarkt moeten betalen. De vergelijking met de netbeheerders acht verweerder aanvaardbaar, omdat de netbeheerders evenals het loodswezen in sterke mate worden beïnvloed door de van overheidswege opgelegde regulering. Verweerder meent dat hij voor het bepalen van de renteopslag op juiste gronden heeft aangeknoopt bij het rapport van Frontier Economics van april 2008, dat is gebaseerd op een brede groep niet-financiële Europese ondernemingen, waaronder ondernemingen die niet actief zijn in de energiesector.
2.10.5 De rechtbank stelt vast dat verweerder niet het advies van ECORYS heeft opgevolgd, maar wel de gegevens uit het ECORYS-rapport heeft gebruikt voor de vaststelling van de renteopslag op 60 basispunten en dat hij de juistheid van deze vaststelling bevestigd heeft gezien in het (recentere) rapport van Frontier Economics van april 2008. Hieruit volgt dat verweerder de vaststelling van de hoogte van de renteopslag heeft gebaseerd op gegevens die zijn gebruikt voor de vaststelling van de kostenvoet van de netbeheerders.
Uit het oordeel van de deskundige volgt dat verweerder niet zonder nadere motivering op deze wijze van die gegevens gebruik had mogen maken. Verweerder had, zoals blijkt uit het rapport van de deskundige, niet alleen de overeenkomsten, maar ook de relevante verschillen tussen de beide sectoren in kaart moeten brengen. Aan de hand van een uitgebreide vergelijking had verweerder dienen te beargumenteren waarom verweerder van de door hem gekozen gegevens gebruik kon maken.
De rechtbank ziet in verweerders reactie van 9 augustus 2010 geen aanleiding om het advies van de deskundige op dit punt niet te volgen. Hetgeen verweerder in punt 87 van het bestreden besluit en in paragraaf 10.3 van zijn verweerschrift heeft aangevoerd, voldoet niet aan de motiveringseisen zoals de deskundige die heeft geformuleerd. Verweerder zal op heldere en juiste wijze dienen te beargumenteren waarom die gegevens geschikt zijn voor de vaststelling van de renteopslag, zoals door verweerder is gedaan.
2.11 Parameter opslag niet-systematische risico’s
2.11.1 Verweerder heeft geen opslag voor niet-systematische risico’s vastgesteld, omdat een dergelijke opslag niet past in het juridische kader van de Loodsenwet, waarin aansluiting is gezocht bij de meest gangbare standaard bij sectorspecifieke mededingingsregels. Het toestaan van een opslag voor niet-systematische risico’s acht verweerder in strijd is met de algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes, omdat in de literatuur bij het door verweerder gebruikte Capital Asset Pricing Model (CAPM) – de volgens verweerder meest gangbare standaard voor het vaststellen van de opslag voor niet-systematische risico’s – een dergelijke opslag niet wordt gehanteerd.
2.11.2 Eisers stellen zich op het standpunt dat het op nihil stellen van de opslag voor niet-systematische risico’s niet strookt met de sectorspecifieke kenmerken van het loodswezen.
2.11.3 De deskundige bevestigt verweerders standpunt, maar stelt dat uit de literatuur blijkt dat onder omstandigheden van het CAPM kan worden afgeweken. Het CAPM is niet ontwikkeld om individuele ondernemingen te waarderen en als dit model daarvoor wel wordt gebruikt is er in gevallen waarin sterk wordt afgeweken van de vooronderstellingen waarop de CAPM is gebaseerd aanleiding om een correctie toe te passen op de kostenvoet. De deskundige is van oordeel dat de situatie van het loodswezen dermate afwijkt van de ‘ideale’ CAPM situatie dat correcties op de theoretische toepassing van het CAPM onderbouwd kunnen worden.
2.11.4 In zijn antwoord op vraag 4 verbindt de deskundige hieraan de conclusie dat het op nihil stellen van de opslag voor niet-systematische risico’s, zonder daarbij aandacht te besteden aan passendheid van het gebruikte model bij de specifieke bedrijfsomstandigheden van het loodswezen, niet voldoet aan het criterium van algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes. De rechtbank volgt dat oordeel.
2.11.5 Verweerder heeft in zijn reactie van 9 augustus 2010 onder meer naar voren gebracht dat een opslag voor niet systematische risico’s in strijd met de wet is. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het wettelijk regime voorziet in een methode, met inbegrip van de daarvan deel uitmakende paramaters, die voldoet aan algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes. De deskundige heeft naar behoren gemotiveerd dat het - zonder nadere onderbouwing - niet opnemen van de opslag in een geval als het onderhavige niet strookt met algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes.
2.11.6 Hetgeen verweerder overigens in zijn reactie van 9 augustus 2010 naar voren heeft gebracht ten aanzien van dit aspect, bevat onvoldoende aanknopingspunten om thans tot het oordeel te komen dat het niet opnemen van de opslag voldoende onderbouwd is.
2.11.7 Verweerder zal de vaststelling van de parameter opslag voor niet-systematische risico’s nader moeten motiveren en de bedrijfsspecifieke omstandigheden in ogenschouw nemen en zo nodig de hoogte van de parameter opslag voor niet-systematische risico’s moeten herzien.
2.12 Eindoordeel
2.12.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit op een aantal onderdelen (2.5, 2.10 en 2.11) onzorgvuldig is voorbereid dan wel niet deugdelijk gemotiveerd is. Het bestreden besluit komt daarom wegens strijd met artikel 3:2 en Pro artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is daarom gegrond.
2.12.2 De rechtbank ziet eveneens aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.610,-, waarbij, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, één punt is toegekend voor het indienen van het beroepschrift, één punt voor de zitting en een half punt voor de schriftelijke zienswijze na het verslag van de deskundige.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 288.- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.610.-, te betalen aan eisers.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 20 januari 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: