Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/4442 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Refresco Holding B.V., gevestigd te Dordrecht, eiseres,
gemachtigden mr. M.M. Slotboom en mr. B.J.J. Haan, advocaten te Brussel,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 5 augustus 2009 heeft verweerder eiseres wegens overtreding van artikel 73 van Pro de Mededingingswet (Mw) een boete opgelegd van € 468.000.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 14 september 2009 bezwaar gemaakt en heeft daarbij verweerder verzocht om op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep.
Bij brief van 23 december 2009 heeft verweerder eiseres meegedeeld in te stemmen met het verzoek om rechtstreeks beroep en het bezwaarschrift alsmede het aanvullend bezwaarschrift van 10 november 2009 onverwijld door te zenden naar de rechtbank Rotterdam.
Het bezwaarschrift en het aanvullend bezwaarschrift zijn op 24 december 2009 bij de griffie van de rechtbank ingekomen.
Verweerder heeft bij brief van 26 maart 2010 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.K.S. Mollen.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
In artikel 34 van Pro de Mw is bepaald dat het verboden is een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken (melding).
Artikel 35, eerste lid, van de Mw bepaalt - voor zover thans van belang - dat bij een melding de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gegevens worden verstrekt.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat, indien niet is voldaan aan het eerste lid of indien de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van een melding, de raad van de bij de concentratie betrokken partijen aanvulling van de melding kan verlangen.
Ingevolge artikel 73 van Pro de Mw kan de raad degene die onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt bij een melding van een concentratie op grond van artikel 34 een Pro bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
Artikel 5:46, eerste en tweede lid, van de Awb luidt als volgt:
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
2.2 Feiten en omstandigheden
2.2.1 Eiseres heeft op 19 september 2009 aan verweerder melding gedaan van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van Pro de Mw. De voorgenomen concentratie behelst de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door eiseres over Schiffers Food B.V. (hierna: Schiffers).
2.2.2 In de melding heeft eiseres de door de concentratie beïnvloede markt omschreven als de markt voor het ter beschikking stellen van productiecapaciteit ten behoeve van industriële opdrachtgevers en supermarktketens voor het produceren en bottelen van niet-alcohol bevattende dranken in het niet-aseptisch segment (carbonated soft drinks, CSD, en mineraalwater). Daarbij heeft zij aangegeven, dat een segmentatie per verpakking (blikjes of PET-flessen) niet aan de orde is, alsook dat de precieze afbakening van de relevante productmarkt in het midden kan blijven. De geografische omvang van deze productmarkt heeft eiseres aangeduid als Nederland, België en Duitsland. Op deze markt overlappen de activiteiten van eiseres en Schiffers. Bij de melding heeft eiseres expliciet vermeld dat binnen de groep ondernemingen van eiseres uitsluitend Sunco N.V. (hierna: Sunco) actief is op de beïnvloede markt.
2.2.3 Bij brief van 26 september 2008 heeft verweerder aan eiseres een lijst met aanvullende vragen voorgelegd. Daarin is onder meer de vraag voorgelegd of eiseres kan bevestigen dat met uitzondering van Sunco geen enkele dochteronderneming van eiseres actief is op de markt voor CSD. Op 3 oktober 2008 heeft eiseres deze vraag bevestigend beantwoord.
Vervolgens heeft per telefoon en e-mail contact plaatsgevonden tussen medewerkers van verweerder en eiseres en heeft verweerder bij brief van 17 oktober 2008 opnieuw aanvullende vragen aan eiseres gesteld. Bij brief van 11 november 2008 heeft eiseres deze vragen beantwoord en daaruit blijkt - voor zover thans van belang - dat twee 100% dochtervennootschappen van eiseres, Frisdranken Industrie Winters B.V. en Menken Drinks B.V., eveneens actie zijn op de door eiseres omschreven beïnvloede markt.
2.3. Boeteoplegging
Verweerder heeft op grond van artikel 73 van Pro de Mw eiseres een boete opgelegd wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens bij de melding. Verweerder heeft op grond van zijn boetebeleid neergelegd in de Boetecode 2007 (zie hierna onder 2.5.2.3) de overtreding ingedeeld in categorie III, de door eiseres begane overtreding als ernstig aangemerkt, de ernstfactor op 1,5 en de duurfactor op 1 gesteld. Op basis hiervan is verweerder gekomen tot een oplegging van een boete van € 468.000.
2.4 Standpunt eiseres
2.4.1 Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aan haar opgelegde boete onrechtvaardig en disproportioneel hoog is. Daartoe voert zij het volgende aan.
2.4.2.1 Eiseres meent dat de overtreding niet ernstig is en dat verweerder daarom had moeten afzien van boeteoplegging, althans had moeten komen tot vaststelling van een aanzienlijk lagere ernstfactor dan 1,5. Met betrekking tot de factor ernst heeft zij het volgende aangevoerd.
2.4.2.2 De door eiseres gepleegde inbreuk heeft de belangen die artikel 73 van Pro de Mw beoogt te beschermen nauwelijks geschaad. Verweerder heeft er geen rekening mee gehouden dat eiseres niet bewust - laat staan opzettelijk - heeft gehandeld, dat hij ruimschoots op tijd de aanvankelijk ontbrekende gegevens heeft kunnen meewegen bij de beoordeling van de concentratie en dat de omissie geen mededingingsrechtelijke relevantie had. Eiseres heeft aangevoerd dat de door verweerder gestelde herhaaldelijke onvolledigheid geen rol kan spelen bij de hoogte van de ernstfactor, nu deze is terug te voeren op één enkele misvatting aan de zijde van eiseres. Met betrekking tot haar standpunt dat de omissie tijdig is hersteld, heeft eiseres aangegeven dat pas daadwerkelijke inbreuk is gepleegd op artikel 73 van Pro de Mw op het moment dat de omissie niet hersteld wordt aan de hand van aanvullende vragen van verweerder. Zij stelt dat dit in het onderhavige geval was op 3 oktober 2008, het moment dat eiseres abusievelijk de eerste aanvullende vraag van verweerder van 26 september 2008 bevestigend beantwoordde. Deze omissie heeft zij op 9 oktober 2008, althans in ieder geval op 15 oktober 2008, hersteld, zodat binnen twee maanden herstel heeft plaatsgevonden.
2.4.2.3 De ernstfactor 1,5 is disproportioneel in vergelijking met de zaak X (besluit van [datum], zaaknummer [..]. Eiseres acht het onverklaarbaar dat verweerder in die zaak op basis van de Boetecode bij een zeer ernstige overtreding de ernstfactor verlaagd heeft van 3 naar 1 vanwege het feit dat de concentratie niet op mededingingsproblemen stuitte, terwijl verweerder in het geval van eiseres om dezelfde reden en op basis van dezelfde Boetecode de ernstfactor heeft verlaagd van 2 naar 1,5 voor een overtreding die hij slechts als ernstig kwalificeert.
2.4.3 Ten aanzien van de duurfactor heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte een neutrale duurfactor van 1 heeft gehanteerd. Een dergelijke duurfactor is volgens eiseres niet op zijn plaats omdat de vermeende overtreding op artikel 73 van Pro de Mw van zeer korte duur was, in absolute termen, maar ook in het licht van de gehele meldingsprocedure. Eiseres stelt dat de vermeende overtreding slechts van 19 september 2008 (het moment van de melding) tot 9 oktober 2008 (op welk moment eiseres stelt haar omissie telefonisch te hebben rechtgezet) heeft geduurd. De omissie is derhalve van zeer korte duur geweest en dat zou moeten leiden tot een veel lagere duurfactor dan 1.
2.4.4 Ten slotte stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte een lagere boetecategorie heeft vastgesteld noch boeteverlagende omstandigheden aangenomen. Als de rechtbank meent dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de vastgestelde ernst- en duurfactoren niet kan leiden tot een verlaging van die factoren, meent eiseres dat op dezelfde gronden een lagere boetecategorie aan de orde is. Meer subsidiair meent eiseres dat op deze gronden sprake is van sterk boeteverlagende omstandigheden. Ten slotte meent eiseres dat in elk geval als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking zou moeten worden genomen dat de vraagstelling van verweerder in zijn brief van 26 september 2008 onduidelijk en 'leading' is. Zou verweerder deze vraag duidelijker en meer ‘straight forward’ hebben gesteld dan had de inbreuk zich niet voorgedaan, aldus eiseres.
2.5 Beoordeling
2.5.1 Eiseres erkent - zoals zij ook ter zitting heeft bevestigd - dat de overtreding is begaan. Door deze erkenning staat vast dat de overtreding heeft plaatsgevonden en staat vast dat verweerder in beginsel de bevoegdheid toekomt om eiseres een boete op te leggen.
2.5.2 Boete
2.5.2.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Unie dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete vol te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, dan mag hij - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Ten aanzien van boetes opgelegd wegens op of na 1 juli 2009 gepleegde overtredingen, is de rechter op grond van artikel 8:72a Awb hiertoe zelfs verplicht.
2.5.2.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 73 van Pro de Mw neergelegde maximum van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Voorts dient te worden beoordeeld of de boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is vastgelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, dat van toepassing is op boetes opgelegd wegens een overtreding begaan op of na 1 juli 2009.
2.5.2.3 Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes. In verband daarmee heeft verweerder de Boetecode 2007 (hierna: Boetecode; gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196) vastgesteld. (Thans gelden de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009, Stcrt. 2009, nr. 14079, maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde dat aan eiseres de boete werd opgelegd.) De Boetecode 2007 volgt verweerders boetebeleid op dat was neergelegd in de Richtsnoeren boetetoemeting 2001 en dat alleen zag op overtredingen van artikelen 6 en 24 van de Mw en artikel 81 en Pro 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans de artikelen 101 en 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie’).
2.5.2.4 De Boetecode is uitgebreid met bepalingen over andere overtredingen (in de Boetecode aangeduid als overige overtredingen. Voor deze overige overtredingen wordt een afzonderlijke systematiek gehanteerd, die zoveel mogelijk aansluit bij de systematiek van de Richtsnoeren boetetoemeting 2001. Volgens de Boetecode wordt de boete vastgesteld volgens de formule: boetegrondslag x ernstfactor (x duurfactor) + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden.
2.5.2.5 Voor overtredingen anders dan die van artikel 6 en Pro 24 van de Mw stelt verweerder de boetegrondslag vast op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Bij de vaststelling van de boetegrondslag zal worden uitgaan van de in Nederland behaalde jaaromzet, tenzij deze naar het oordeel van verweerder geen passende beboeting toelaat.
2.5.2.6 De boetegrondslag is een promillage van de totale jaaromzet van de overtreder. De vaststelling van het promillage vindt plaats aan de hand van zes categorieën die oplopen in hoogte. De overige overtredingen zijn in een van deze categorieën ingedeeld.
Voor de indeling in een bepaalde categorie heeft verweerder aansluiting gezocht bij het belang dat wordt beschermd door de desbetreffende wettelijke bepaling, in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt. Naarmate aan dit belang naar het oordeel van verweerder een groter gewicht moet worden toegekend, is bij overtreding van de wettelijke bepaling die dit
belang beschermt, een hogere boete gerechtvaardigd. Dit leidt tot indeling in een hogere categorie. Voor de boetegrondslag betekent dit dat een hoger beginpunt wordt genomen voor de vaststelling van de boete. De intervallen tussen de promillages van de categorieën zijn zodanig dat daarmee het verschil in gewicht tussen de door desbetreffende wettelijke bepalingen beschermde belangen tot uitdrukking komt. De indeling in een bepaalde categorie is vermeld in de Bijlage. Wanneer de bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van verweerder geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of naast lagere categorie worden gehanteerd.
2.5.2.7 De factor voor de ernst van de overtreding, factor (E), wordt bepaald door de mate waarin de gedraging waarmee de wettelijke bepaling is overtreden de met die bepaling te beschermen belangen schaadt. De factor (E) wordt als volgt vastgesteld:
• bij een minder ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 1;
• bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2;
• bij een zeer ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 3.
2.5.2.8 Verweerder hanteert als uitgangspunt voor de duur van de overtreding, factor (D), de waarde 1. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt deze factor naar beneden of naar boven bijgesteld, doch niet op een waarde hoger dan 3.
2.5.2.9 De onderhavige boete is op grond van het voorgaande beleid vastgesteld. De overtreding is ingedeeld in categorie III, waaraan in beginsel een boete is gekoppeld van 1,5 promille van de totale jaaromzet met een minimale boete van € 10.000. De rechtbank overweegt allereerst dat verweerder met het in de Boetecode neergelegde beleid in zijn algemeenheid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden.
2.5.3 Beoordeling toepassing Boetecode 2007
2.5.3.1 Het belang dat artikel 73 van Pro de Mw beoogt te beschermen is het voorkomen dat de effectiviteit van het (preventieve) concentratietoezicht wordt ondermijnd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat, door het niet noemen van een essentieel onderdeel voor de marktanalyse, te weten het niet vermelden van twee (dochter-) ondernemingen die actief zijn op de beïnvloede markt en het daardoor ook niet vermelden van hun marktaandelen, dit belang aanzienlijk wordt geschaad. De vraag of dit al dan niet opzettelijk is gebeurd, is in dit verband niet relevant. Voor de doelmatige uitvoering van het concentratietoezicht moet verweerder ervan kunnen uitgegaan dat de aangeleverde gegevens betrouwbaar zijn. Voor een indeling in een lagere categorie dan uit de Boetecode volgt, ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding.
2.5.3.2 De rechtbank is van oordeel dat verweerder de overtreding terecht als een ernstige heeft aangemerkt, omdat eiseres voor de beoordeling van een melding essentiële gegevens onjuist en/of onvolledig heeft aangeleverd. Dit heeft zij niet alleen in de melding gedaan, maar vervolgens ook in antwoord op door verweerder gestelde vragen. Gelet hierop heeft verweerder in redelijkheid de ernstfactor, die in deze categorie maximaal 2 kan bedragen, op 1,5 kunnen stellen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat verweerder rekening heeft gehouden met het feit dat de gecorrigeerde en aangevulde gegevens niet een grote invloed hebben gehad op het uiteindelijke oordeel van verweerder over de voorgenomen concentratie, die is immers goedgekeurd.
Door het verstrekken van onjuiste gegevens in de melding ontstaat de overtreding van artikel 73 van Pro de Mw. Uit zijn aard kan deze overtreding, eenmaal begaan, niet worden hersteld. Wel kunnen alsnog de juiste gegevens worden verstrekt, zoals in het onderhavige geval ook is geschied (eerst) bij brief van 11 november 2009. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierin geen aanleiding hoeven te zien de overtreding als minder ernstig aan te merken.
2.5.3.3 Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres geen geslaagd beroep doen op het gelijkheidsbeginsel door te verwijzen naar de zaak X. Zoals ook door verweerder uiteengezet is, gaat het bij deze zaak om een ander soort overtreding, te weten het niet melden van een concentratie, met een ander wettelijk regime (neergelegd in artikel 74 van Pro de Mw) en een ander boetemaximum (10% van de omzet in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking). De categorie-indeling op grond van de Boetecode is in dat geval anders, namelijk categorie IV (voor verkoper) of V (voor koper) waardoor de boetegrondslag (2,5 promille bij categorie IV en 7.5 promille bij categorie V) ook een andere is. Bovendien is in de zaak X bij de beslissing op bezwaar de boete verlaagd naar het vóór 1 oktober 2007 ten aanzien van artikel 74 van Pro de Mw geldende boetemaximum, te weten € 22.000. De ernstfactor heeft in die zaak uiteindelijk dan ook geen wezenlijke rol (meer) gespeeld.
2.5.3.4 Gelet op de aard van de overtreding, zoals hiervoor onder 2.5.3.2, tweede alinea, is weergegeven, is er geen sprake van een overtreding die een langere of kortere duur kan hebben. Onder deze omstandigheden heeft verweerder de duurfactor in redelijkheid op 1, een neutrale factor, kunnen stellen.
2.5.3.5 De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen stellen dat er in het onderhavige geval geen sprake is van boeteverlagende omstandigheden. Uit hetgeen hiervoor onder 2.5.3.2 is overwogen, volgt dat de omissie in het meldingsformulier reeds de inbreuk op artikel 73 van Pro de Mw vormde en ontstond de overtreding niet eerst op 3 oktober 2008, het moment van het bevestigende antwoord op de aanvullende vraag van 26 september 2008. Reeds daarom kan eiseres niet worden gevolgd in haar standpunt dat de inbreuk zich niet zou hebben voorgedaan als verweerder zijn vraag van 26 september 2008 duidelijker en meer ‘straight forward´ zou hebben gesteld. Voorts acht de rechtbank de vraagstelling, gelet op de daaraan voorafgaande inleiding, duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Verweerder heeft in de inleiding verwezen naar het overzicht van de dochterondernemingen van eiseres en vervolgens in neutrale bewoordingen gevraagd of eiseres kon bevestigen dat met uitzondering van Sunco geen enkele dochteronderneming van haar actief was op de markt voor CSD.Van een ‘leading question’, zoals door eiseres is gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen sprake.
2.5.3.6 Ten slotte acht de rechtbank de opgelegde boete ook anderszins evenredig. Zij wijst er op dat verweerder onbetwist heeft gesteld dat de boete een (zeer) gering deel van de omzet van eiseres betreft. Eiseres heeft ter zake ook geen argumenten aangevoerd waarom gelet op voornoemd relatief kleine deel van de omzet de boete toch onevenredig zou zijn.
2.6 Eindoordeel
Gelet op al het voorgaande is het beroep van eiseres ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 27 januari 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: