Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/4076 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Online Breedband B.V., gevestigd te Amsterdam,
Tele 2 Nederland B.V., gevestigd te Diemen,
Scarlet Telecom B.V., gevestigd te Lelystad, gezamenlijk eiseres,
gemachtigde mr. drs. D.P. Kuipers en mr. J. Kohlen, advocaten te ‘s-Gravenhage,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
Met als derde partijen,
Reggefiber Group B.V., gevestigd te Rijssen, (hierna: Reggefiber Group),
gemachtigden mr. P.P.J. van Ginneken en mr. C.P.J. van Veen, advocaten te Amsterdam.
Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam (hierna: OGA),
gemachtigde mr. J.F.A. Doeleman, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Op 23 maart 2009 heeft verweerder een melding ontvangen van het voornemen van Reggefiber Group en het OGA gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over de bestaande onderneming Glasvezelnet Amsterdam C.V. (hierna: GNA CV).
Bij besluit van 21 oktober 2009 heeft verweerder meegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft onder de voorwaarden zoals beschreven in randnummer 48 van dit besluit geen vergunning is vereist
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 1 december 2009 beroep ingesteld.
Bij brief van 19 april 2010 heeft verweerder de stukken ingediend, Verweerder heeft daarbij ten aanzien van (gedeelten van) deze stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Verweerder heeft bij brief van 14 juni 2010 een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 24 juni 2010 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek van
19 april 2010 tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Eiseres en de derde partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Bij brief van 11 augustus 2010 heeft Reggefiber Group zijn schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft, gezamenlijk met het onderzoek ter zitting in zaken AWB 09/345 MEDED - T1, AWB 09/393 MEDED - T1 en AWB 09/394 MEDED - T1, plaatsgevonden op 25 augustus 2010. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.K.S. Mollen, mr. A.J. Vossenstein en drs. T.C. Vermeulen. Voor Reggefiber Group is verschenen haar gemachtigde mr. C.P.J. van Veen. OGA heeft zich niet ter zitting laten vertegenwoordigen.
2 Overwegingen
2.1 Bij de concentratie betrokken partijen
Reggefiber Group is een gemeenschappelijke onderneming van Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. (hierna: Reggeborgh) en KPN B.V., een 100% dochter van KPN N.V. (hierna: KPN). Reggefiber Group is actief op het gebied van de aanleg en de exploitatie als passieve operator van glasvezel aansluitnetwerken ten behoeve van consumenten in voornamelijk door natuurlijke personen bewoonde gebieden (hierna ook: Fiber to the Home of FttH) in Nederland.
OGA is een dienst van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Amsterdam. OGA realiseert gebieds- en vastgoedontwikkeling in de gemeente Amsterdam.
GNA CV is een commanditaire vennootschap die de aanleg en exploitatie van FttH in de Gemeente Amsterdam tot doel heeft. In GNA CV participeren zes stille vennoten: [naam] (%), [naam] (%) en [naam] (%), [naam] (%), [naam] (%) en [naam] (%). De zes genoemde vennoten zijn tevens, en volgens dezelfde verhouding, aandeelhouder in de beherend vennoot van GNA CV, te weten Glasvezelnet Amsterdam Beherend Vennoot B.V. Daarnaast beschikt de Stichting Prioriteit Glasvezelnet Amsterdam over één prioriteitsaandeel in de beherend vennoot. Voor het nemen van besluiten in GNA CV is steeds een tweederde meerderheid nodig.
2.2 De concentratie
De concentratie waar het bestreden besluit betrekking op heeft betreft het voornemen van Reggefiber Group en OGA om gezamenlijke zeggenschap te verwerven over de bestaande onderneming GNA CV. In het kader van de voorgenomen transactie zal GNA CV worden omgevormd in een besloten vennootschap genaamd Glasvezelnet Amsterdam B.V. (hierna: GNA).
Voorts wordt het aandeel van Reggefiber Group in GNA CV in het kader van de gemelde
operatie uitgebreid naar [%]. De overige [%] van de aandelen zullen worden gehouden door Gemeenschappelijk Glas Amsterdam B.V. (hierna: GGA). GGA heeft zelf geen
ondernemingsactiviteiten, maar is enkel een investeringsvehikel voor OGA en de hierboven
vermelde woningcorporaties. OGA heeft een indirect belang van [%] in GGA en is daarmee als enige aandeelhouder in staat de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van GGA te blokkeren. OGA heeft (negatieve) uitsluitende zeggenschap in GGA.
De gemaakte afspraken tussen partijen zijn neergelegd in een ‘Samenwerkingsovereenkomst” tussen de Gemeente Amsterdam, KPN B.V., Reggefiber Group B.V., Stichting Prioriteit Glasvezelnet Amsterdam, [naam], [naam], [naam] en [naam], d.d. 4 februari 2009. Deze samenwerkingsovereenkomst is aangevuld op 31 juli 2009 (hierna gezamenlijk: de Samenwerkingsovereenkomst).
In de Samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen dat de belangrijkste
(operationele) activiteiten van GNA, te weten het aangaan van overeenkomsten betreffende de verhuur van aansluitingen tot het glasvezelnetwerk en het beheer, onderhoud en de exploitatie van het glasvezelnetwerk, zullen worden uitgevoerd door Reggefiber Group. Partijen hebben in de melding remedies aangeboden om mogelijke mededingings¬problemen als gevolg van onderhavige concentratie op voorhand weg te nemen.
2.3 Aansluiting bij verweerders besluit van 19 december 2008
Onderhavige concentratie heeft betrekking op de verkrijging van gezamenlijke
zeggenschap van OGA en Reggefiber Group in GNA. GNA is net als Reggefiber Group actief op het gebied van de aanleg en exploitatie van FttH in Nederland. Daarom heeft verweerder bij de beoordeling van onderhavige voorgenomen concentratie zoveel mogelijk aangesloten bij zijn besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN-Reggefiber (hierna: KPN-Reggefiber I). De activiteiten van GNA beperken zich, in tegenstelling tot die van Reggefiber Group, geografisch tot de gemeente Amsterdam.
Bij KPN-Reggefiber I heeft verweerder onder voorwaarden goedkeuring verleend aan de
gemelde concentratie die betrekking heeft op de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming, Reggefiber Group, door KPN B.V. en Reggefiber B.V., in de zin van artikel 27, tweede lid, van de Mededingingswet.
2.4 Wijzigingsbesluit van 28 juli 2009
Door middel van het besluit van verweerder van 28 juli 2009 in zaak 6397/KPN-Reggefiber
(hierna: KPN-Reggefiber II) zijn de voorwaarden zoals genoemd in het besluit KPN-Reggefiber I aangevuld. In besluit KPN-Reggefiber II is onder andere bepaald dat indien Reggefiber Group of een van haar groepsmaatschappijen gezamenlijke zeggenschap verkrijgt in ondernemingen die zich (zullen gaan) bezighouden met de exploitatie van FttH, zij dient te bewerkstelligen dat ook ten aanzien van die glasvezelnetwerken Reggefiber Group of een van haar groepsmaatschappijen de partij is die ODF-toegang verleent, zodat de voorwaarden onverkort van toepassing zijn.
2.5 Analyse gevolgen onderhavige concentratie
Verweerder heeft bij de prospectieve analyse vastgesteld dat het merendeel van de waarschijnlijke mededingingsproblemen al zijn ondervangen door de voorwaarden die hij heeft opgelegd in de besluiten KPN-Reggefiber I en II. Deze voorwaarden zorgen ervoor dat deze problemen zich niet kunnen voordoen. Verweerder heeft daarom vastgesteld geen reden te hebben om aan te nemen dat de onderhavige concentratie de mededinging significant zou kunnen belemmeren.
Dat geldt - aldus verweerder - echter niet voor de ODF-toegang die GNA reeds, los van de onderhavige concentratie, aan [naam] verleent voor een beperkt aantal aansluitingen in het zogenoemde GNA-1 gebied. Dit gebied omvat de stadsdelen Zeeburg (exclusief IJburg en Zeeburger eiland), Osdorp (zuidelijk deel) en Oost-Watergraafsmeer (Dapperbuurt en Oosterparkbuurt zuid) in Amsterdam.
Aangezien GNA de ODF-toegang verleent, kunnen de voorwaarden uit KPN-Reggefiber I en II niet worden gehandhaafd. Die voorwaarden zijn immers opgelegd aan Reggefiber Group (hierna ook: de G.O.), KPN en Reggefiber B.V. en niet tevens aan GNA. Verweerder heeft dan ook geconcludeerd dat hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op een deel van de Nederlandse markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken en/of kopernetwerken significant zou kunnen worden belemmerd. Het door partijen terzake ingediende remedievoorstel heeft verweerder, na een markttest en na consultatie van OPTA, geaccepteerd. Onder deze voorwaarden heeft verweerder de voorgenomen concentratie goedgekeurd.
2.6 Beroepgronden eiseres
Eiseres meent dat de verwijzingsconstructie naar KPN-Reggefiber I en II onzorgvuldig is. Door de afhankelijkheid van het thans bestreden besluit van de besluiten KPN-Reggefiber I en II wordt niet voldoende gewaarborgd dat de voorwaarden te allen tijde zullen worden nageleefd. Immers, zodra de besluiten KPN-Reggefiber I en II worden vernietigd, komt de grondslag voor naleving van de voorwaarden zoals neergelegd in het thans bestreden besluit te vervallen. Voorts meent eiseres dat de voorwaarden uit KPN-Reggefiber I en II, aangepast conform haar gronden in de beroepen tegen die besluiten, integraal in het thans bestreden besluit moet worden opgenomen.
2.7 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw) is het verboden een concentratie tot stand te brengen voor dat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. In artikel 36 van de Mw is bepaald dat verweerder van een ontvangen melding zo spoedig mogelijk mededeling doet in de Stcrt.
Artikel 37 van de Mw luidt als volgt:
1. De raad deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.
2. De raad kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan hij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
3. Indien de melding betrekking heeft op een concentratie als bedoeld in artikel 27, tweede lid, waarmee de coördinatie van het concurrentiegedrag van de totstandbrengende ondernemingen wordt beoogd of totstandgebracht, betrekt de raad bij zijn besluit of een vergunning is vereist, tevens de criteria van artikel 6, eerste en derde lid.
4. De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan, indien uit de terzake van de melding verstrekte gegevens en voorstellen zonder meer blijkt dat de in het tweede en derde lid bedoelde gevolgen kunnen worden vermeden indien aan die voorwaarden is voldaan.
(…)
2.8 Beoordeling
2.8.1 Verweerder heeft in het onderhavige geding bij de prospectieve analyse terecht de concentratie, die ziet op de totstandbrenging van de G.O., door KPN B.V. en Reggefiber B.V., met de bijbehorende remedies als vaststaand gegeven aangenomen en vanuit dat gegeven de mededingingsrechtelijke effecten van de concentratie, zoals die is gemeld, bezien. Verweerder heeft daarbij vastgesteld dat de mogelijke mededingingsbelemmerende gevolgen van de zeggenschapsverkrijging in GNA CV al in de voorwaarden van de besluiten KPN-Reggefiber I en II zijn ondervangen.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder slechts dan voorwaarden kan opleggen als hij een mededingingsrechtelijk probleem constateert. Voor zover een dergelijk probleem reeds is ondervangen door de voorwaarden van de besluiten KPN-Reggefiber I en II, rust er in het onderhavige geval geen verdere taak op verweerder. Voor het wel geconstateerde mogelijke mededingingsprobleem heeft verweerder voorwaarden in het besluit opgenomen. Het beroep van eiseres richt zich daar niet tegen.
2.8.2 Het argument van eiseres dat verweerder de voorwaarden, aangepast conform haar beroepsgronden tegen de besluiten KPN-Reggefiber I en II, integraal zou moeten opnemen treft, gelet op het voorgaande, geen doel. De rechtbank wijst er in dit verband op dat, als (de voorwaarden van) de besluiten KPN-Reggefiber I en II niet langer (zouden) bestaan, er sprake is van een nieuwe omstandigheid op grond waarvan eiseres verweerder kan vragen om terug te komen op zijn eerdere besluit.
2.8.3 Gelet op het voorgaande dient het beroep van eiseres ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 10 februari 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: