Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/1094 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
X, en
Y, beiden gevestigd te [plaats], eiseressen,
gemachtigde mr. M.D. Kalmijn, advocaat te Leeuwarden,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming [naam] artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. De onderneming [naam] bestaat uit X en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke en Utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder Y. Verweerder heeft aan X en Y een boete opgelegd van € 52.712,-- , en ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 20 november 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 februari 2008 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 11 maart 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 16 juni 2008 de stukken toegezonden en daarbij vermeld dat het dossier in deze zaak bestaat uit een (zeer omvangrijk) algemeen dossier én een individueel dossier waarin zich alle op de onderneming betrekking hebbende stukken (van na de rapportfase) bevinden.
Bij brief van 12 november 2008 heeft de rechtbank het individueel dossier toegezonden aan de gemachtigde van eiseressen. De rechtbank heeft de mogelijkheid van inzage geboden in het algemeen dossier, waarvan de gemachtigde van eiseressen gebruik heeft gemaakt.
Bij brief van 15 april 2010 hebben eiseressen de gronden van het beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 27 juli 2010 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2010. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [naam], directeur van eiseressen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door L.M. Brokx, JD, LL.M, mr. D.A. van Berkel, E.S. Meulman en mr . J.M. Strijker - Reintjes.
2 Overwegingen
2.1 Inleiding
Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en/of artikel 81 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.
De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004, gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.
Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.
In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172, gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.
In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Eiseressen hebben niet deelgenomen aan de versnelde procedure.
2.2 Rechten van verdediging en handelwijze verweerder
2.2.1 Standpunt eiseressen
Eiseressen hebben gesteld dat zij door de handelwijze van verweerder ernstig in hun rechten van verdediging worden geschaad. Zij hebben daartoe - kort weergegeven - aangevoerd dat ondanks herhaald verzoek verweerder hen niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft toegezonden en dat niet schriftelijk op hun verzoek om toezending is gereageerd. Zij stellen dat het slechts ter inzage leggen van de stukken ten kantore van verweerder onvoldoende en daarmee onzorgvuldig is. Eiseressen menen dat deze handelwijze van verweerder in strijd is met artikel 3:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentale vrijheden (hierna: EVRM). Verweerder heeft de stukken wel verstrekt aan de centraal gemachtigde, Blankert, en dat is in strijd met het verbod van willekeur. Voorts is het onbehoorlijk - aldus eiseressen - dat verweerder en ook de Adviescommissie Bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: BAC) geen rekening hebben gehouden met de verhinderdata van (de gemachtigde van) eiseressen. Tevens vinden eiseressen de gang van zaken rond het verzoek om verlenging van de termijn voor indiening van de bezwaargronden onzorgvuldig. Door de schending van de rechten van verdediging heeft verweerder aldus eiseressen de bevoegdheid tot het opleggen van een boete verspeeld.
2.2.2 De relevante feiten en omstandigheden
De rechtbank overweegt dat zij uit het individuele dossier van eiseressen de volgende gang van zaken bij achtereenvolgens de zienswijzeprocedure en de bezwaarprocedure heeft kunnen herleiden.
Verweerder heeft bij brief van 6 september 2005 een afschrift van het rapport aan eiseressen toegezonden. Bij brief van 28 april 2006 heeft verweerder eiseressen schriftelijk opgeroepen om naar keuze mondeling of schriftelijk hun zienswijze omtrent het rapport naar voren te brengen. In deze brief is ook vermeld dat indien men schriftelijke zienswijzen naar voren wenst te brengen deze zienswijzen uiterlijk 12 juni 2006 kunnen worden ingediend en dat mondelinge zienswijzen kunnen worden ingediend tijdens een hoorzitting waarvoor men zich kan opgeven. De hoorzitting bestaat uit twee delen, een algemeen en een individueel gedeelte. Tijdens de algemene hoorzitting worden alle partijen - dat wil zeggen de ondernemingen die deelnemen aan de reguliere procedure - tegelijkertijd gehoord over het algemene systeem van vooroverleg in de B&U-sector zoals beschreven in het rapport. Deze hoorzitting zal plaatsvinden in week 24 (12 tot en met 16 juni 2006). De individuele betrokkenheid van de onderneming bij het systeem van vooroverleg en overige bedrijfsspecifieke omstandigheden kunnen tijdens een individuele hoorzitting aan de orde worden gesteld. De individuele hoorzittingen vinden plaats in week 25 tot en met week 28 (19 juni t/m 19 juli 2006).
In de brief voornoemd is eveneens meegedeeld dat met ingang van 1 mei 2006 alle op de zaak betrekking hebbende stukken, met uitzondering van de door verweerder als vertrouwelijk aangemerkte gegevens, gedurende zes weken voor eiseressen ter inzage liggen ten kantore van de NMa. Het algemene inzagedossier bevat de stukken betreffende het onderzoek van de NMa in de B&U-sector zoals ambtshalve gestart op 19 februari 2004, alsmede de stukken die zijn ingediend in het kader van de clementieregeling. In een bijlage bij deze brief heeft verweerder de stukken die betrekking hebben op de deelname van eiseressen aan het systeem van vooroverleg (en die ook deel uitmaken van het algemene inzagedossier) toegezonden aan eiseressen (hierna: het individuele bewijsdossier).
Bij brief van 2 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen - onder verwijzing naar de brief van 28 april 2006 - verweerder verzocht hem alle op de zaak betrekking hebbende stukken toe te zenden. Hij heeft verder meegedeeld dat na ontvangst van de stukken zal worden aangegeven op welke wijze de zienswijzen naar voren worden gebracht, dat er vermoedelijk prijs wordt gesteld op een individuele hoorzitting en dat alsdan tevens de verhinderdata over de genoemde periode zullen worden doorgegeven.
Uit een telefoonnotitie van verweerder blijkt dat op 8 mei 2006 verweerder (de secretaresse van) de gemachtigde van eiseressen telefonisch heeft meegedeeld dat de stukken niet worden toegezonden, maar dat een afspraak kan worden gemaakt voor inzage in het dossier vanaf 12 mei 2006. Bij brief van 15 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen verweerder nogmaals verzocht om toezending van de stukken en bericht dat er vooralsnog prijs wordt gesteld op een individuele hoorzitting. Verweerder wordt verzocht, alvorens een datum voor deze hoorzitting vast te stellen, bij de secretaresse van de gemachtigde van eiseressen de voor hem dan geldende verhinderdata op te vragen.
Op 15 mei 2006 heeft verweerder - blijkens verweerders telefoonnotitie - de gemachtigde van eiseressen telefonisch meegedeeld dat de stukken niet worden toegezonden, dat de stukken waarin eiseressen worden genoemd al zijn toegezonden en dat hij een afspraak kan maken voor inzage van het verdere dossier (dat bestaat uit drie kasten met ordners).
Bij brief van 16 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen - kort gezegd - geconcludeerd dat de verwerende partijen in deze procedures een duidelijke achterstand hebben ten opzichte van de behandelaars van de NMa en heeft hij zijn onvrede over de bejegening en motivering van verweerders standpunt in het telefonische gesprek op 15 mei 2006 geuit. Bij brief van 17 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen gesteld dat hem op grond van artikel 59 en Pro 60 van de Mw de stukken toegezonden dienen te worden en niet slechts ter inzage mogen worden gelegd. Voorts doet hij een beroep op artikel 6 van Pro het EVRM dat inhoudt dat zowel eiseressen als verweerder over dezelfde stukken dienen te beschikken. De gemachtigde van eiseressen verzoekt nogmaals om toezending van (bedoeld wordt de stukken) het rapport
Bij brief van eveneens 17 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen de voor hem en eiseressen geldende verhinderdata doorgegeven.
Bij brief van 30 mei 2006 heeft de gemachtigde van eiseressen verweerder gerappelleerd op zijn verzoeken van onder andere 16 en 17 mei 2006. In verweerders telefoonnotitie van 30 mei 2006 wordt aangegeven dat verweerder op 19, 24 en 30 mei 2006 getracht heeft telefonisch contact te verkrijgen met de gemachtigde van eiseressen. Door diens afwezigheid is dat steeds niet gelukt en dat daarom is gevraagd of de gemachtigde wilde terugbellen. De gemachtigde heeft echter niet teruggebeld.
In verweerders telefoonnotitie van 7 juni 2006 wordt het gesprek met een kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseressen weergegeven. Deze kantoorgenoot neemt in verband met vakantie van de gemachtigde van eiseressen de zaken waar. In het gesprek is door de kantoorgenoot aangegeven dat er geen behoefte is het B&U-dossier in te zien bij de NMa. Van verweerders zijde is er op gewezen dat de zienswijzen met bijlagen uiterlijk 12 juni 2006 verstuurd dienen te worden en is aangegeven dat de veronderstelling van de kantoorgenoot dat de gemachtigde van eiseressen ten aanzien daarvan wel een voorbehoud heeft gemaakt, onjuist is.
Bij brief van 19 juni 2006 heeft verweerder eiseressen - onder meer - meegedeeld dat de individuele hoorzitting zal plaatsvinden op 4 juli 2006. Bij brief van 24 juli 2006 heeft verweerder nog een aanvullend bewijsstuk waarop het vermoeden is gebaseerd dat eiseressen hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg aan eiseressen toegezonden. Verweerder heeft eiseressen hierbij de gelegenheid gegeven tot en met uiterlijk 21 augustus 2006 hun schriftelijke zienswijze op deze aanvullende stukken in te dienen.
Bij brief van 25 juli 2006 hebben eiseressen - kort gezegd - geageerd tegen deze handelwijze. Verweerder heeft hierop bij ongedateerde brief gereageerd en heeft eiseressen de gelegenheid geboden hun zienswijze mondeling toe te lichten. Daarvoor dienen zij dan telefonisch een afspraak te maken met één van de zaaksbehandelaars. Verder is meegedeeld dat een schriftelijke zienswijze uiterlijk 28 augustus 2006 kan worden ingediend. In deze brief is ook meegedeeld dat tijdens de hoorzitting van 4 juli 2006 is gebleken dat de opgave aanbestedingsomzet 2001 onjuist was en heeft verweerder eiseressen nog een termijn van een week gegeven om een aantal nader genoemde stukken in te zenden.
Bij brief van 28 augustus 2006 hebben eiseressen de gevraagde stukken inzake de aanbestedingsomzet 2001 alsnog overgelegd en een reactie gegeven op het aanvullend bewijsstuk toegezonden bij brief van 24 juli 2006. Bij brief van 7 september 2006 is - zoals telefonisch op 1 september 2006 door verweerder gevraagd - nog een benodigde verklaring van de accountant ingezonden.
Bij brief van 20 november 2006 hebben eiseressen bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 25 oktober 2006. In deze brief is verweerder tevens verzocht om alle aan het besluit ten grondslag liggende stukken toe te zenden. Indien verweerder meent dat eiseressen over alle noodzakelijke stukken beschikt, wordt verzocht om dit schriftelijk te berichten met daarbij dan een overzicht van de stukken op grond waarvan verweerder feitelijk het besluit heeft genomen. Eiseressen verzoeken een termijn van vier weken na ontvangst van een reactie op het voorgaande voor het indienen van de (aanvullende) gronden van bezwaar.
Bij de ontvangstbevestiging van het bezwaarschrift van 24 november 2006 heeft verweerder eiseressen in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 20 december 2006 de gronden van bezwaar in te dienen en meegedeeld dat verweerder de bezwaarprocedure voert op de wijze zoals omschreven in artikel 7:4 van Pro de Awb.
Uit de telefoonnotitie van 18 december 2006 blijkt dat namens de gemachtigde van eiseressen uitstel van twee weken wordt gevraagd voor het indienen van de aanvullende gronden wegens ziekte van de gemachtigde voornoemd en dat door verweerder - na uitleg dat en waarom uitstel in beginsel niet mogelijk is - gelet op het feit dat ziekte overmacht is toch uitstel tot het einde van het jaar wordt verleend. Bij brief van 20 december 2006 hebben eiseressen - onder de opmerking dat verweerder geen gehoor heeft willen geven aan het verzoek om kort uitstel - de aanvullende gronden van bezwaar ingediend.
Bij brief van 16 maart 2007 zijn eiseressen uitgenodigd voor de hoorzitting van de BAC op 12 april 2007.
Bij brief van eveneens 16 maart 2007 heeft verweerder eiseressen meegedeeld dat het algemene inzagedossier tot tien dagen voor de hoorzitting op 12 april 2007 ter inzage ligt en dat eiseressen reeds beschikken over het individuele bewijsdossier. Ook is vermeld dat eiseressen vanaf heden telefonisch de bij het inzagedossier behorende inventarislijst kunnen opvragen. Bij de brief is een inventarislijst van het individuele bewijsdossier toegezonden.
Er is door eiseressen geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid van inzage.
Bij brief van 26 maart 2007 heeft de gemachtigde van eiseressen bericht vanwege de bevalling van zijn echtgenote die begin april 2007 is uitgerekend, niet in staat te zijn de hoorzitting op 12 april 2007 bij te wonen. Hij heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven wel te worden gehoord en heeft verhinderdata voor de komende vier maanden doorgegeven, waarbij hij de hele maand april en een groot deel van mei verhinderd is. Bij brief van 27 maart 2007 heeft de BAC meegedeeld dat zij het standpunt heeft dat de gemachtigde van eiseressen in staat kan worden geacht de zaak over te dragen aan een kantoorgenoot en dat zij vasthoudt aan de datum van 12 april 2007.
Bij brief van 4 april 2007 heeft de gemachtigde van eiseressen verzocht om uitstel van de hoorzitting voor een periode van twee weken toe te staan. Hij heeft daarbij aangegeven dat het overdragen van het dossier aan een kantoorgenoot niet mogelijk is. Het gaat zijns inziens om een zeer omvangrijk dossier, waarbij dossierkennis essentieel is om een standpunt naar voren te brengen en zijn kantoorgenoten zijn merendeel stagiaires waaraan een dergelijke zaak niet kan worden overgedragen. Bij e-mailbericht van 6 april 2007 heeft de voorzitter van de BAC het verzoek om uitstel afgewezen. Ter hoorzitting op 12 april 2007 is een kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseressen verschenen.
2.2.3 Beoordeling
In de zienswijzeprocedure is van toepassing artikel 60, tweede lid, van de Mw, zoals dit gold tot 1 juli 2009, waarin is bepaald dat het rapport en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken gedurende een periode van ten minste vier weken voor belanghebbenden ter inzage worden gelegd.
Ingevolge het derde lid van artikel 60 van Pro de Mw is artikel 3:11, derde lid, van de Awb van toepassing, waarin is bepaald: ‘Tegen vergoeding van ten hoogste de kosten verstrekt het bestuursorgaan afschrift van de ter inzage gelegde stukken.’
Eiseressen hebben ook in de bezwaarfase verzocht om toezending van alle stukken. Verweerder heeft daarop - schriftelijk - meegedeeld dat in de bezwaarfase de procedure van artikel 7:4 van Pro de Awb wordt gevolgd. Ingevolge het tweede lid van dat artikel legt verweerder het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbende ter inzage.
Ingevolge artikel 7:4, vierde lid, van de Awb kunnen belanghebbenden van deze stukken tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften verkrijgen.
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank gehandeld conform de wettelijke voorschriften. Artikel 3:11, derde lid, van de Awb betekent niet dat verweerder de verplichting heeft alle ter inzage gelegde stukken in afschrift te verstrekken, dat zou immers het bieden van een inzagerecht overbodig maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ook conform artikel 7:4, tweede lid, van de Awb gehandeld. Ook dat artikel houdt geen verplichting in voor verweerder om het dossier in plaats van ter inzage te leggen in afschrift te verstrekken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zowel in de zienswijzeprocedure als in de bezwaarfase gelet op de omvang van het algemeen dossier er voor heeft kunnen kiezen dat dossier alleen ter inzage te leggen en niet in zijn geheel aan partijen toe te zenden.
De rechtbank overweegt dat het voeren van een effectieve verdediging in ieder geval met zich brengt dat een klager weet welke stukken een rol hebben gespeeld in de besluitvorming die hebben geleid tot een aan hem opgelegde punitieve boete en dat hij dus zelf kan bepalen wat hij ter verdediging wil aanvoeren. De rechtbank ziet in het ter inzage leggen van het algemeen dossier en het niet aan eiseressen toezenden daarvan dan ook geen schending van de rechten van verdediging, te meer nu verweerder reeds in de bijlage bij de brief van 28 april 2006 aan eiseressen het individuele bewijsdossier heeft meegezonden waardoor eiseressen weten op basis van welke stukken de boete is opgelegd.
Daargelaten het gegeven dat verweerder in de bezwaarfase door middel van de brief van 24 november 2006 wel schriftelijk heeft gereageerd op het verzoek van eiseressen tot toezending van het gehele dossier, wijst de rechtbank eiseressen erop dat op verweerder niet de verplichting rust schriftelijk te reageren op dergelijke verzoeken.
Eiseressen hebben gesteld dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur nu Blankert het algemeen dossier verstrekt heeft gekregen en dat eiseressen is geweigerd. Dat de heer Blankert wel het algemeen dossier is verstrekt blijkt volgens eiseressen uit de navolgende passage in het verslag van de hoorzitting van
15 november 2005 in de versnelde procedure in de B&U-sector:
‘Dhr. Blankert constateert dat de samenwerking tussen de NMa en (dit gedeelte van) de bouwsector een stuk beter verloopt dan pakweg een jaar geleden. Destijds was de NMa zeer terughoudend: er mocht niets, er kon niets, enzovoort. Tegenwoordig is de NMa flexibeler; zij is veel meer bereid om vragen te stellen en om gegevens uit te wisselen, De procesgang is daarmee bespoedigd; ondanks de ongelofelijke stapels papier is het B&U-project relatief snel afgewerkt.’
De rechtbank overweegt dat de heer Blankert is opgetreden als (centraal) gemachtigde voor ondernemingen die de versnelde procedure hebben gevolgd en dat in de versnelde procedure ook alleen sprake was van een inzagerecht. Anders dan eiseressen is de rechtbank van oordeel dat uit de voornoemde passage niet de conclusie kan worden getrokken dat Blankert wel het algemeen dossier in afschrift heeft verkregen. Dit wordt ook door verweerder uitdrukkelijk weersproken en de rechtbank heeft geen aanleiding dit voor onjuist te houden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiseressen op strijd met het verbod van willekeur niet kan slagen.
De rechtbank kan eiseressen niet volgen in hun betoog dat het onbehoorlijk is dat verweerder (in de zienswijzeprocedure) geen rekening heeft gehouden met de verhinderdata van eiseressen. Immers bij brief van 17 mei 2006 hebben eiseressen hun verhinderdata doorgegeven en daarbij is de datum 4 juli 2006 niet als verhinderdatum genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op de reden van verhindering en/of het verzoek om uitstel van eiseressen alsmede de verhindering in de gehele maand april 2007 ook niet van de BAC worden verlangd dat hij met de verhindering van (de gemachtigde) van eiseressen rekening houdt. Voor zover de verzoeken om uitstel in omstandigheden van de persoon van de gemachtigde van eiseressen zelf is gelegen, is de rechtbank van oordeel dat de gemachtigde een eigen verantwoordelijkheid heeft om de zaak tijdig over te dragen aan een collega. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de inhoud van de onderhavige kwestie niet dermate complex is dat met succes gesteld kan worden dat de zaak niet overgedragen had kunnen worden.
De rechtbank kan de gemachtigde van eiseressen tot slot niet volgen in zijn betoog dat de gang van zaken rond het verzoek om verlenging van de termijn voor indiening van de bezwaargronden onzorgvuldig is. Uit de telefoonnotitie van 18 december 2006 blijkt immers dat het namens de gemachtigde van eiseressen gevraagde uitstel van twee weken is verleend.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat in de wijze waarop de procedure bij verweerder is verlopen geen schending van de rechten van verdediging is gelegen, zodat verweerder niet reeds daarom de bevoegdheid tot het opleggen van een boete heeft verspeeld.
2.3 Rechten van verdediging en rechtbankprocedure
2.3.1 Standpunt van eiseressen
Eiseressen hebben gesteld dat hun rechten van verdediging ook zijn geschaad door de handelwijze van de rechtbank. Daar waar verweerder en de rechtbank steeds de beschikking hebben over het volledige algemeen dossier wordt dit structureel - ook door de rechtbank - aan eiseressen onthouden. Door de brief van 1 maart 2010 van de rechtbank aan eiseressen is er einde gekomen aan de mogelijkheid tot inzage van het dossier. Door de rechtbank is daarmee ook de mogelijkheid onthouden om het verweerschrift te toetsen aan het dossier. Eiseressen hebben de stukken uit het algemeen dossier waarnaar in het verweerschrift wordt verwezen daardoor immers niet meer kunnen checken.
2.3.2 Relevante feiten en omstandigheden
Uit het dossier zoals gevormd in de fase van het beroep blijkt de volgende gang van zaken.
Nadat eiseressen op op 11 maart 2008 beroep hadden ingesteld heeft verweerder op 16 juni 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en toegelicht dat deze stukken bestaan uit een (zeer omvangrijk) algemeen dossier en een individueel dossier. Op 18 augustus 2008 heeft de gemachtigde van eiseressen verzocht om uitstel voor het indienen van de gronden en om toezending van het volledige dossier. Bij brief van 12 november 2008 is hem het individueel dossier toegezonden. Op dezelfde dag is ook aangegeven dat gemachtigde van eiseressen een uitnodiging zal krijgen om het algemeen dossier te komen inzien bij de rechtbank.
Bij brief van 18 november 2008 heeft de gemachtigde van eiseressen geprotesteerd tegen de gang van zaken met een beroep op de rechten van de verdediging en de equality of arm. De rechtbank heeft vervolgens op 13 maart 2009 een brief gestuurd aan de gemachtigde van eiseressen, waarin is vermeld dat de kosten voor het kopiëren en toezenden van het dossier naar schatting € 6000, --zullen bedragen. Daarbij is de inventarislijst van het algemeen dossier (295 bladzijden) toegezonden. Op 9 april 2009 heeft de gemachtigde van eiseressen bericht dat hij het dossier wil komen inzien. De inzage heeft plaatsgevonden op 26 mei 2009. De zitting was inmiddels gepland op 7 december 2009. Na de inzage heeft de gemachtigde op 27 mei 2009 een fax gestuurd waarin hij zich beklaagt dat het individuele dossier niet voor hem ter inzage heeft gelegen, zodat hij zijns inziens geen goede inzage heeft kunnen doen. Hij heeft om die reden kosten bij de rechtbank in rekening gebracht ad € 8.476,61. Op 1 juli 2009 heeft de rechtbank de gemachtigde van eiseressen een brief gestuurd met een overzicht van de gebeurtenissen tot dan toe en een afwijzing van iedere aansprakelijkheid. De gemachtigde van eiseressen is er daarbij op gewezen dat het individueel dossier al op 12 november 2008 aan hem is toegestuurd en dat de inzage (slechts) betrekking had op het algemeen dossier.
Bij brief van 20 juli 2009 heeft de gemachtigde van eiseressen op deze brief gereageerd. Van de zijde van de rechtbank is bij brief van 8 september 2009 een reactie gestuurd met (vanwege het feit dat niet adequaat was gereageerd op bepaalde verzoeken van de gemachtigde) het aanbod om het dossier te kopiëren voor een maximumbedrag aan kosten voor eiseressen van € 6.000,--, het aanbod om nogmaals het dossier in te komen zien en het aanbod om de zitting te verdagen, gelet op de omstandigheid dat nog beroepsgronden en een verweerschrift moesten worden ingediend. Op 6 oktober 2009 reageerde de gemachtigde van eiseressen en heeft hij aangegeven het dossier nogmaals te willen inzien. Daarnaast heeft hij verzocht een nieuwe zittingsdatum te bepalen in 2010.
Op 14 oktober 2009 heeft de rechtbank de gemachtigde van eiseressen een brief gestuurd met het verzoek om voor de inzage zo spoedig mogelijk contact op te nemen met de rechtbank. Op rappellen van de rechtbank van 16 november 2009 en 20 januari 2010 heeft de gemachtigde van eiseressen op 28 januari 2010 gereageerd met de mededeling dat hij op 26 februari 2010 wil langskomen voor inzage. Op de dag van inzage worden ter plekke bepaalde stukken alsnog gekopieerd en meegegeven. Afgesproken is dat de gemachtigde alsnog op zou geven welke andere stukken hij, aan de hand van de op 1 maart 2010 toegezonden (digitale) inventarislijst nog meer wilde hebben. Bij brief van 1 maart 2010 is de gemachtigde van eiseressen verzocht dit uiterlijk 5 maart 2010 aan te geven. Daarbij is aangegeven dat, indien de gemachtigde van eiseressen niet binnen die termijn reageert, ervan uit wordt gegaan dat hij verder geen stukken meer gekopieerd wenst te zien en dat de inzage is afgerond. De behandeling van het beroep wordt dan voortgezet en vanaf het verstrijken van de termijn voornoemd krijgt de gemachtigde van eiseressen een termijn van 6 weken om de aanvullende gronden in te dienen. De gemachtigde van eiseressen heeft op 15 april 2010 de aanvullende beroepsgronden ingediend. Het verweerschrift is gevolgd op 28 juli 2010, waarna de zitting opnieuw is gepland op 26 november 2010.
2.3.3 Beoordeling
In artikel 8:39 van Pro de Awb is het volgende bepaald:
“1. De griffier zendt de op de zaak betrekking hebbende stukken zo spoedig mogelijk aan partijen, voor zover de rechtbank niet op grond van de artikelen 8:29 of 8:32 anders heeft beslist.
2. De griffier kan de toezending van zeer omvangrijke stukken of van stukken die bezwaarlijk kunnen worden vermenigvuldigd, achterwege laten. Hij stelt partijen daarvan in kennis en vermeldt daarbij dat deze stukken gedurende een door hem te bepalen termijn van ten minste een week ter griffie ter inzage worden gelegd.
3. Partijen kunnen afschriften van of uittreksels uit de in het tweede lid bedoelde stukken verkrijgen. Met betrekking tot de kosten is het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde van overeenkomstige toepassing.”
De rechtbank heeft toepassing gegeven aan artikel 8:39, tweede lid, van de Awb. De gemachtigde van eiseressen is de gelegenheid geboden om het algemeen dossier in te zien dan wel tegen betaling van de daartoe te maken kosten een kopie van dit dossier te verkrijgen. De gemachtigde heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot inzage in het algemeen dossier. Bij de inzage is ook de mogelijkheid gegeven om stukken uit het algemeen dossier te (laten) kopiëren en daarvan heeft de gemachtigde van eiseressen gebruik gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is geweest van schending van de rechten van verdediging. De rechtbank heeft zoals blijkt uit het hiervoor beschreven verloop van de procedure de gemachtigde van eiseressen ruimschoots de gelegenheid geboden het algemeen dossier in te zien en ook in de beroepsfase heeft de gemachtigde van eiseressen door toezending de beschikking gehad over het individueel (proces)dossier met daarin de stukken die betrekking hebben op de deelname van eiseressen aan het systeem van vooroverleg.
De rechtbank heeft in alle bij haar aanhangige beroepen inzake de B&U-sector gehandeld conform artikel 8:39, tweede en derde lid, van de Awb en heeft geen aanleiding gezien daarvan voor eiseressen af te wijken door haar een kopie van het algemeen dossier te verstrekken. Dat de rechtbank in tweevoud beschikt over het algemeen dossier en dat thans nog slechts twee beroepen in de B&U-sector bij de rechtbank aanhangig zijn waarbij de gemachtigde van eiseressen ook de eiseressen in de andere beroepszaak vertegenwoordigt, maakt dat niet anders.
De rechtbank wijst er voorts op dat uit de bewoordingen van de brief van 1 maart 2010 blijkt dat die brief zag op afronding van de inzageperiode als bedoeld in artikel 8:39, tweede lid, van de Awb. Uit deze brief kan niet worden afgeleid dat de gemachtigde van eiseressen naar aanleiding van het verweerschrift niet meer had kunnen verzoeken om afschriften van (de door verweerder specifiek in het verweerschrift genoemde) stukken. Dat de gemachtigde van eiseressen de strekking van de brief van 1 maart 2010 anders heeft begrepen dient voor zijn rekening te blijven.
Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank er in de beroepsfase geen sprake is van schending van de rechten van verdediging.
2.4 Het rapport en de eisen die artikel 59 van Pro de Mw daaraan stelt
Eiseressen stellen dat het rapport niet voldoet aan de eisen die artikel 59 van Pro de Mw daaraan stelt. Het rapport heeft volgens hen namelijk geen betrekking op eiseressen, maar op een aantal grote bouwondernemingen in Nederland die werkzaam zijn in dezelfde sector als eiseressen. Eiseressen hebben het rapport ook nooit integraal ter beschikking gesteld gekregen.
De rechtbank overweegt dat deze beroepsgrond allereerst de vraag oproept naar de functie van het rapport. Artikel 59 van Pro de Mw bepaalt - voor zover hier van belang - dat in het rapport worden vermeld de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan alsmede waar en wanneer deze feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan.
Uit de toelichting bij artikel 59 van Pro de Mw blijkt dat dit artikel geschreven is in het kader van de beginselen die artikel 6 van Pro het EVRM beoogt te beschermen. Daarin is neergelegd het recht van de betrokkene om onverwijld op de hoogte te worden gebracht van de aard en reden van de jegens hem gerichte beschuldiging, teneinde zich daartegen te kunnen verdedigen. De rechtbank heeft eerder in zijn uitspraken van 8 juni 2009 (LJN BI7165 en BI7388) - kort gezegd - onder verwijzing naar onder meer Europese jurisprudentie geoordeeld dat de functie van het rapport als belangrijke procedurele waarborg beoogt de rechten van de verdediging te beschermen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond van eiseressen in het licht van de schending van de rechten van de verdediging moet worden getoetst.
Uit de stukken blijkt dat in de bijlage bij het rapport, waarin verweerder de deelnemers aan het systeem van vooroverleg heeft gespecificeerd, de namen van eiseressen worden genoemd. De rechtbank is van oordeel dat door het rapport en het primaire besluit het voor eiseressen duidelijk is en moet zijn geweest welke overtreding hen wordt verweten. Eiseressen hebben zich daartegen kunnen verdedigen en hebben dat ook gedaan zodat zij daardoor niet in hun rechten van verdediging zijn geschaad. Het rapport is ook bij brief van 6 september 2005 in afschrift aan eiseressen toegezonden.
2.5.2 Bewijs van deelname
In de onderzoeksfase heeft verweerder onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen het redelijk vermoeden kon worden vastgesteld dat zij hadden deelgenomen aan de geconstateerde inbreuk. Blijkens randnummers 134 en 135 van het rapport houdt dat in dat:
“134. Ten aanzien van de Clementieverzoekers geldt dat deelname is vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in bewijsmiddelen die afkomstig zijn van één of meer andere Clementieverzoekers. Voor de Clementieverzoekers die op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport staan vermeld geldt dat dit het geval is en dat hun deelname bij het systeem van afstemming aldus bewezen is verklaard.
135. Voor wat betreft de vaststelling van deelname aan het systeem van afstemming van de overige ondernemingen, niet zijnde clementieverzoekers, die staan vermeld op de lijst in bijlage 1 bij dit rapport geldt het volgende. Hun deelname bij vooroverleg is bewezen verklaard op basis van bewijsmiddelen afkomstig van ten minste twee Clementieverzoekers en daarmee ten minste twee bronnen. Hierbij is onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen door ten minste twee Clementieverzoekers schriftelijk is verklaard dat zij deelnemer zijn aan vooroverleg in de B&U-sector. Voorts is onderzocht of deze bewijsmiddelen worden bevestigd in schriftelijk bewijs in de vorm van Projectinformatie afkomstig van ten minste twee bronnen.”
Op basis hiervan heeft verweerder eiseressen in de procedure betrokken.
De rechtbank is onder verwijzing naar haar eerdere uitspraken (onder andere LJN BK8717) van oordeel dat de door verweerder gehanteerde methode om een redelijk vermoeden van deelname aan het vooroverleg te kunnen vaststellen niet onredelijk is. Verweerder heeft vervolgens om tot het primaire besluit te komen in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van het vooroverleg de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld.
Verweerder heeft in het primaire besluit vastgesteld dat ten minste drie clementieverzoekers
onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat eiseressen hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn - aldus verweerder - bevestigd en worden ondersteund door verschillende stukken die zijn opgenomen in het individuele bewijsdossier, die betrekking hebben op vier projecten. Mede op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken die in onderlinge samenhang zijn bezien, heeft verweerder vastgesteld dat eiseressen aan het systeem van vooroverleg hebben deelgenomen.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseressen hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg, zoals door verweerder is beschreven in het rapport. Daartoe wordt het volgende overwogen.
In het individueel (bewijs) dossier bevindt zich in stuk 3 het clementiemateriaal dat betrekking heeft op eiseressen. Het betreft hier de volgende stukken:
- een clementieformulier van [naam 1] te [plaats] (hierna: naam 1), waarin deze clementieverzoeker een project ‘A’ van 17 november 2000 noemt met als deelnemers [naam eiseressen], [naam 2] en [naam];
- een lijstje afkomstig van clementieverzoeker [naam 2] (hierna: naam 2) met een ‘overzicht van andere betrokken bedrijven in sector B en U’ waarop de [naam van eiseressen] vermeld staat en;
- een lijstje van [naam 2] ‘CL-totaal k t/m z (01-01-2001)’ waarop [naam eiseressen] genoemd staat met een bedrag van 25.000 voor een bedrijfspand [naam] en een bedrag van 30.000 voor “B’;
- een - bij brief van 24 juli 2006 alsnog aan eiseressen toegezonden - stuk van clementieverzoeker [naam 3] (hierna: naam 3), inhoudende een overzicht van projecten met prijsafspraken van de bouwende onderdelen van de divisie B&U waarin een ‘project uitbreiding/verbouw gemeentehuis in [plaats]’ met als betrokken onderneming [naam eiseressen] wordt genoemd.
Ter zitting heeft verweerder gesteld dat hij in de beroepsfase is gestuit op meer informatie ten aanzien van het project ‘B’, waaruit blijkt dat eiseressen betrokken zijn geweest bij vooroverleg ten aanzien van dit project. Ter zitting heeft verweerder in dat verband verwezen naar de projectverklaring van ‘C’ in het algemeen dossier.
De rechtbank is van oordeel dat, met name ook nu verweerder zich in de hele procedure vanaf het rapport steeds op het standpunt heeft gesteld dat al het bewijs in deze zaak is terug te vinden in het individueel bewijsdossier, het in strijd is met een goede procesorde om pas ter zitting met een nader bewijsstuk naar voren te komen. De rechtbank is van oordeel dat de projectverklaring van ‘C’ niet mee dient te wegen bij de beoordeling van de vraag of eiseressen de gestelde overtreding hebben begaan.
De rechtbank constateert dat verweerders standpunt dat eiseressen hebben deelgenomen aan de gestelde overtreding berust op een clementieaanvraag van [naam 1] en een overzicht van projecten van [naam 3] zonder verdere schriftelijke, onderliggende bewijsstukken en zonder dat deze projecten (‘A’ en ‘Uitbreiding/verbouw gemeentehuis te [plaats]’) nog door anderen worden genoemd. Met betrekking tot het project ‘B’ en een project “ Bedrijfspand [naam]’ beschikt verweerder alleen over een lijstje dat afkomstig is van [naam 2] zelf, waarvan de inhoud niet wordt gesteund door ander bewijs. De rechtbank is van oordeel dat, mede gezien de ontkenning van eiseressen, dit bewijsmateriaal onvoldoende overtuigend is om deelname van eiseressen aan de overtreding, te weten het in het rapport van 6 september 2005 beschreven systeem van vooroverleg, bewezen te achten, zodat niet vaststaat dat eiseressen artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag (thans artikel 101 VWEU Pro) hebben overtreden. Hierdoor was verweerder dan ook niet bevoegd terzake een boete op te leggen.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat deze beoordeling niet anders zou zijn geweest indien de projectverklaring van ‘C’ wel was meegenomen.
Het bestreden besluit kan reeds om die reden niet in stand blijven. Hierdoor komt de rechtbank niet toe aan de overige beroepsgronden. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De rechtbank overweegt daartoe dat het vernietigen van het bestreden besluit zonder het primaire besluit te herroepen, zou betekenen dat verweerder nader onderzoek zou moeten laten verrichten teneinde meer bewijs te vergaren van de overtreding waaraan eiseressen door verweerder verondersteld worden te hebben deelgenomen. Het bewijs dat thans voorhanden is in het zeer omvangrijke dossier acht de rechtbank immers daartoe onvoldoende. De rechtbank is van oordeel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat bij een dergelijk onderzoek door verweerder, tien jaar na dato, nog betrouwbare informatie naar voren zal komen die als basis kan dienen voor een bewezenverklaring. Het belang van eiseressen bij het verkrijgen van zekerheid omtrent hun positie acht de rechtbank in dezen doorslaggevend.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. Ingevolge artikel II van het Besluit van 4 september 2009, houdende aanpassing van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht in verband met de indexering van de bedragen in de bijlage (Stb.2009, 375), heeft de rechtbank de proceskosten bepaald op € 1449,--. aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
herroept het primaire besluit van 25 oktober 2006,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1449,--.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. Verweij en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 10 februari 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: