Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 369156 / KG ZA 10-1251
Vonnis in kort geding van 8 februari 2011
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. G. 't Hart te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
BOSKALIS/RIJNLAND V.O.F.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSKALIS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROND- EN ZANDEXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ “RIJNLAND” B.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagden,
advocaat mr. H.D.L.M. Schruer te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “de Gemeente Rotterdam” en “Boskalis/Rijnland c.s.” genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk als “de Vof”, “Boskalis” en “Rijnland” worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen d.d. 23 december 2010;
- producties van de Gemeente Rotterdam;
- producties van Boskalis/Rijnland c.s.;
- de pleitnotities van de Gemeente Rotterdam;
- de pleitnota van Boskalis/Rijnland c.s..
1.2. De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 24 januari 2011. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Vof is een samenwerkingsverband tussen Boskalis en Rijnland dat zich (onder meer) toelegt op het winnen van zand en klei uit de Zevenhuizerplas.
2.2. Op 21 december 1994 is er tussen het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimte-lijke Ordening en Milieubeheer, het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, de Gemeente Rotterdam en de Provincie Zuid-Holland een Vinex-uitvoeringsconvenant gesloten voor de stadsregio Rotterdam.
In artikel 7, genaamd ‘Middelen ten behoeve van Grootschalige Groenprojecten’ staat onder punt 3 het volgende: “De uitbreiding van de Zevenhuizerplas en de inrichting van het aangrenzend landelijk gebied worden in principe gefinancierd uit commerciële zandwinning. De rijksoverheid en de Provincie gaan akkoord met commerciële zandwinning voor dit doel.”
2.3. Op 12 augustus 1998 heeft de Vof bij Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland een aanvraag om een vergunning ingevolge artikel 8 van Pro de Ontgrondingenwet ingediend voor de realisering van de uitbreiding van de Zevenhuizerplas te Rotterdam in combinatie met de winning van circa 12,5 miljoen m³ ophoogzand en circa 5,6 miljoen m³ klei. Boskalis en Rijnland waren eigenaar van een belangrijk deel van de betrokken gronden.
2.4. Op 17 februari 1999 hebben de Gemeente Rotterdam enerzijds en Boskalis en Rijnland anderzijds, respectievelijk aangeduid met: ‘de Gemeente’ en ‘Boskalis/Rijnland’ een overeenkomst inzake Nesselande gesloten (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst is opgenomen dat Boskalis/Rijnland tegen een verkoopprijs van NLG 12.700.000,-- ca. 116 ha. van de aan hen in eigendom toebehorende gronden in het plangebied Nesselande verkoopt aan de Gemeente Rotterdam met uitzondering van de eventuele zandwinrechten op deze gronden die in handen van Boskalis/ Rijnland blijven.
In de Overeenkomst staat voorts - voor zover hier relevant - het volgende:
“……
Levering
4 De levering van de Gronden vindt plaats in de staat waarin deze zich ten tijde van de onder-
tekening van deze overeenkomst bevinden (te weten: agrarische gronden) en op een in onderling
overleg vast te stellen datum zo spoedig mogelijk nadat de, op haar aanvrage, aan Boskalis/
Rijnland door de provincie Zuid-Holland te verlenen ontgrondingenvergunning voor delen van
het plangebied Nesselande, aan partijen genoegzaam bekend, onherroepelijk is geworden.
……
Aanspreken voormalige eigenaren, in verkrijgingsakten vastgelegd
......
11 Ten aanzien van de zandwinning vrijwaart Boskalis/Rijnland de Gemeente voor alle aanspraken,
van wie ook afkomstig, die van die zandwinning het gevolg zijn. Ten aanzien van de woning-
bouw en groenvoorziening vrijwaart de Gemeente Boskalis/Rijnland voor alle aanspraken, van
wie ook afkomstig, die van die woningbouw en groenvoorziening het gevolg zijn.
Overige aanspraken voormalige eigenaren en derden
……
13 De Gemeente verleent, mede namens het Recreatieschap Rottemeren (“Recreatieschap”), onder
de hierna volgende voorwaarden aan Boskalis/Rijnland de in het kader van de in artikel 4
genoemde ontgrondingenvergunning noodzakelijke toestemming tot zandwinning op de aan
de Gemeente en het Recreatieschap thans toebehorende gronden in en rond de Zevenhuizerplas
gedurende de periode dat de zandwinning voortdurend, zoals aangegeven op bijlage A onder III.
De Gemeente garandeert Boskalis/Rijnland dat zij bevoegd is het Recreatieschap mede te ver-
binden als in de vorige volzin van dit artikel bedoeld. De Gemeente vrijwaart Boskalis/Rijnland
voor aanspraken van het Recreatieschap terzake.
……
Inrichtingsplan
16 Boskalis/Rijnland voert ter voldoening aan haar inrichtingsverplichting ingevolge de ontgrondin-
genvergunning het als bijlage C aan deze overeenkomst gehechte inrichtingsplan uit.
De Gemeente wenst de aanleg van een aantal werken van grond-, weg- en waterbouw in het plan-
gebied Nesselande in aanvulling op het inrichtingsplan. De Gemeente draagt met inachtneming
van haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen de uitvoering van deze werken op
aan Boskalis/Rijnland tot een waarde van totaal NLG 25 miljoen (exclusief BTW; prijspeil 1-1-
1999, CBS prijsindexcijfer voor de wegenbouw). Partijen stellen voorzover de waarde van de
ingevolge de hiervoor genoemde inrichtingsverplichting uit te voeren werkzaamheden op NLG
26,5 miljoen vrij op naam en inclusief 7,5% toegerekende algemene kosten (prijspeil 1-1-1999,
CBS prijsindexcijfer voor de wegenbouw).
17 Boskalis/Rijnland draagt zorg voor realisering van het inrichtingsplan overeenkomstig het door
de Gemeente schriftelijk goed te keuren werkplan van Boskalis/Rijnland. Boskalis/Rijnland
neemt bij het opstellen van haar werkplan de in bijlage E opgenomen uitgangspunten in acht.
Indien het Hoogheemraadschap Schieland nadere eisen stelt ten aanzien van het tijdelijk in
stand houden van een landscheiding tussen de bestaande Zevenhuizerplas en de nieuw te
realiseren uitbreiding, treden partijen in overleg teneinde een nieuwe datum vast te stellen voor
de oplevering van het in bijlage E onder IV gearceerd aangegeven gebied.
Boskalis/Rijnland nemen de terzake te maken afspraken op in het werkplan.
Zodra een onderdeel van het inrichtingsplan opgenomen in bijlage E naar het oordeel van de
Vergunningverlener en de Gemeente is voltooid, draagt de Gemeente voor haar rekening zorg
Voor het onderhoud van het betreffende (deel)gebied.
……
Wijziging van omstandigheden
21 In geval van wijziging van publiekrechtelijke en/of andere wettelijke (waaronder fiscale) rege-
lingen of een andersoortige verandering van omstandigheden die gevolgen heeft voor de onder-
linge rechtsverhouding van partijen (waaronder met name de weigering van de in artikel 4 ge Pro-
noemde ontgrondingenvergunning aan Boskalis/Rijnland en/of het ontbreken van de in artikel 13
genoemde toestemming van het Recreatieschap en/of het ontbreken van goedkeuring van het
Hoogheemraadschap Schieland voor het deponeren van bij de zandwinning vrijkomende over-
tollige grond in de Zevenhuizerplas), zijn partijen gehouden in onderling overleg te treden ten-
einde te trachten een aanvaardbare oplossing te vinden voor de gerezen problemen, waarbij zij
rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
2.5. De aangevraagde Ontgrondingsvergunning (zie 2.3) is bij besluit d.d. 6 juli 1999 van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland verleend. In dit besluit staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“ ……
Stabiliteit
De stabiliteit van de aan te leggen taluds is bestudeerd in een stabiliteitsanalyse. Deze analyse is opgenomen in bijlage 5.2 behorende bij de aanvraag. De conclusie van deze analyse luidt dat taludhellingen 1:3 in het klei/veen pakket en 1:4 in het zandpakket een voldoende veiligheid bieden tegen afschuiven. De kans op gevaar voor zettingsvloeiingen is minimaal.
……
8. Inspectie en controle
.......
8.8 Indien zich in relatie met de zandwinactiviteit een calamiteit voordoet, bijvoorbeeld een
oeverval, moet de vergunninghouder onmiddellijk het bureauhoofd hierover inlichten.
De aanwijzingen die door of vanwege het bureauhoofd worden gegeven, moeten door
de vergunninghouder stipt worden opgevolgd.
......
11. Overige voorschriften
11.1 De vergunninghouder dient, voorzover nodig, het ongestoorde gebruik van de niet of nog niet bij de ontgrondingswerkzaamheden betrokken terreinen, alsmede goede toegangen daartoe, te waarborgen zolang en voorzover bestaande gebruiksrechten uit hoofde van eigendom en pacht niet zijn vervallen.
……
11.4 Het bureauhoofd wordt gemachtigd namens ons op te treden in de gevallen waarin wij
ons in de vergunningvoorschriften het recht hebben voorbehouden - voor wat betreft
de uitvoering van het werk - aanwijzingen te geven.
……
Verzoek om schadevergoeding
Artikel 26 van Pro de Ontgrondingenwet bevat een regeling dat indien en voorzover blijkt, dat de aanvrager, de houder van de vergunning of degene die overeenkomstig Afdeling 3.5 van de Algemene wet bestuursrecht bedenkingen heeft ingebracht, tengevolge van een beschikking ter zake van een ontgronding als bedoeld in artikel 8 van Pro de Ontgrondingenwet schade lijdt of zal lijden en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd, hem naar billijkheid te bepalen schadevergoeding wordt toegekend.
……”
De vergunning voorziet voorts in monitoring ten aanzien van een aantal aspecten van het werk. De toe te passen werkmethode is opgenomen in het deelwerkplan B van 5 april 2000.
2.6. Op 9 januari 2003 en 28 april 2004 hebben zich oevervallen voorgedaan, waarbij het talud is afgekalfd en een deel van de oever de zandwinput is ingegleden. Dit is een gevolg van het instabiel worden van het talud door de zandwinning. De Vof heeft deze hersteld. Ook in 2005 is nog een (kleine) oeverval voorgevallen.
2.7. Op 10 augustus 2006 heeft Gedeputeerde Staten van de Provincie Zuid-Holland aan de Vof - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“ONDERWERP
Handhaving Ontgrondingenwet; voorwaarschuwing
……
Hierbij bevestigen wij de ontvangst van uw brief van 19 juni 2006, (…), met de resultaten van de
hydrografische survey, uitgevoerd op 14 juni 2006, van de zandwinning in de uitbreiding van de
Zevenhuizerplas. In uw brief geeft u aan dat u op dit moment nog niet volledig aan de afspraken
kunt voldoen die in onze brief van 14 juni 2006, (…), zijn weergegeven.
Bij besluit van 6 juli 1999, (…), hebben wij u een vergunning ingevolge artikel 8 van Pro de Ontgron-
dingenwet verleend ter realisering van de uitbreiding van de Zevenhuizerplas te Rotterdam in
combinatie met het winnen van 12,5 miljoen m3 zand en circa 5,6 miljoen m3 klei.
In de considerans, van de hierboven genoemde vergunning, is opgenomen dat uit de aanvraag
overgelegde stabiliteitsanalyse wordt geconcludeerd, dat in het zandpakket een taludhelling van 1:4
voldoende veiligheid biedt tegen afschuiven.
Tevens hebben wij met ons besluit van 14 juni 2000, (…), onze goedkeuring verleend aan het
Deelwerkplan B (…) van 5 april 2000. Hierin wordt een werkwijze beschreven waarbij in het
zandpakket een minimum vereiste taludhelling van 1:4 moet worden aangehouden om voldoende
stabiliteit te garanderen. Overigens hanteert u thans op diverse plaatsen in de uitbreiding van de
Zevenhuizerplas een taludhelling van 1:6, gebaseerd op praktijkervaringen tijdens de uitvoering van
deze ontzanding.
Bij de bestudering van de dwarsprofieltekening (…), gevoegd bij (…) de hydrografische survey (…)
hebben wij het volgende geconstateerd:
……
dat de onderwatertaluds in het zandpakket steiler zijn dan 1:4 en daarmee de minimum vereiste
taludhelling wordt onderschreden.
Als gevolg hiervan is de stabiliteit van de taluds onvoldoende gegarandeerd.
U overtreedt hiermee het gestelde in de ontgrondingvergunning en de werkmethode, (…).
U dient dan binnen zes weken, na verzenddatum van deze brief, de taludhellingen aan de oostoever
en noordoever te herstellen naar een blijvende taludhelling van minimaal 1:4.
Binnen acht weken na verzenddatum van deze brief dient u opnieuw hydrografische surveygegevens
te overleggen waaruit blijkt dat de herstelwerkzaamheden zodanig zijn uitgevoerd dat de talud-
helling blijvend minimaal 1:4 is. Tevens dient u de ontbrekende gegevens, vermeld in onze brief van
14 juni 2006, alsnog op te sturen (…).
Indien u hier niet binnen de gestelde termijnen aan voldoet, zullen wij overwegen bestuursrechte-
lijke maatregelen te treffen. Deze maatregelen kunnen bestaan uit het op uw kosten ongedaan maken
van de overtreding door toepassing van bestuursdwang of uit het opleggen van een last onder
dwangsom.
……”
2.8. Op verzoek van de Provincie Zuid-Holland heeft het Advies- en Ingenieursbureau
Witteveen+Bos onderzoek gedaan naar de stabiliteit van de onderwatertaluds van de Zevenhuizerplas. Naar aanleiding van dit onderzoek is het rapport ‘Beoordeling zandwinning uitbreiding Zevenhuizerplas’ d.d. 1 april 2009 (hierna: het rapport) opgesteld.
De onder hoofdstuk 7 van het rapport weergegeven conclusie luidt als volgt:
“Witteveen+Bos is van mening dat de toepassing van taluds 1:4 onvoldoende veiligheid biedt tegen het mogelijk optreden van zettingsvloeiing gedurende de uitvoering (zandwinning). In verband met het mogelijk optreden van zettingsvloeiing wordt in eerste instantie voorgesteld de zandwinning uit te voeren met taluds van 1:6. Opgemerkt dient te worden dat ook bij een taludhelling van 1:6 het optreden van zettingsvloeiing niet kan worden uitgesloten. Wel wordt de kans op het optreden van zettingsvloeiing aanzienlijk gereduceerd.
Op basis van de huidige inzichten kan worden vastgesteld dat de vergunningsaanvraag van onvol-doende diepgang was. Als belangrijkste conclusie wat betreft de vergunningsaanvraag en verlening dient te worden vastgesteld dat gedurende het gehele proces geen risicoanalyse is opgesteld. Aangezien de kans op zettingsvloeiing niet is uit te sluiten is het opstellen van een gedegen risicoanalyse en mogelijke beheersmaatregelen essentieel. Waarbij het aanpassen van de taludhelling
als belangrijkste beheersmaatregel geldt.
Indien desondanks overwogen wordt om de taluds alsnog steiler te maken van de nu aanwezige 1:6 wordt geadviseerd om een uitgebreide risicoanalyse op te stellen. Hierbij dienen de effecten van een eventuele oeverval op de omgeving ook gekwantificeerd te worden. Tevens kan een nadere onderbouwing van de kans op zettingsvloeiing worden verkregen door aanvullende analyses uit te voeren. (…)
Het risico van het optreden van zettingsvloeiing na beëindiging van de werkzaamheden is sterk afhankelijk van het gebruik. Indien er na beëindiging van de ontgravingswerkzaamheden op enig moment nog werkzaamheden kunnen plaatsvinden die als inleidend mechanisme kunnen werken (b.v. heiwerken) of als er waardevolle objecten in de nabijheid van de plas worden gevestigd, moet het risico wellicht als te groot worden bestempeld. Ook de veiligheid en stabiliteit tijdens de gebruiksfase dient in een risico analyse te worden meegenomen.”
2.9. Op 29 april 2009 heeft de Vof aan Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland bij aangetekend schrijven medegedeeld dat de voortzetting van het winnen van het nog resterende zand uit de zandwinning Zevenhuizerplas onverkort zal plaats vinden volgens de oorspronkelijke werkmethode als omschreven in deelwerkplan B van 5 april 2000.
2.10. Bij brief d.d. 23 september 2009 heeft de Vof het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Rotterdam en het College van Gedeputeerde Staten van de Zuid-Holland (ondermeer) gewezen op de uit de Overeenkomst (zie 2.4) en de vergunning (zie 2.5) voortvloeiende verplichtingen en de einddatum van de vergunning
(20 september 2011); de Vof heeft aangegeven dat voortzetting van de winning met hellingshoek 1:6 niet meer mogelijk is, zodat zij de zandwinning per medio oktober 2009 zal voortzetten in het gebied gelegen tussen de hellingshoeken 1:6 en 1:4 (circa
2,5 miljoen m³).
2.11. In de tweede helft van 2009 is wederom een (kleine) oeverval opgetreden.
2.12. Het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland heeft op 29 mei 2009 en op 15 oktober 2009 - op grond van voorschrift 8.8 van de Ontgrondingenvergunning - aan de Vof een aanwijzing gegeven, aangaande de verleende vergunning d.d. 6 juli 1999 (zie 2.5).
De Vof heeft bezwaar gemaakt bij het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland tegen voornoemde aanwijzingen.
Deze bezwaren zijn bij besluiten d.d. 6 november 2009 en 16 februari 2010 van het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland ongegrond verklaard. Tegen deze besluiten heeft de Vof een voorlopige voorziening gevraagd en - in de hoofdzaak - beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Het besluit van 29 mei 2009 en het besluit op bezwaar van 6 november 2009 zijn ingetrok-ken.
De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de hoofdzaak d.d. 24 november 2010 ten aanzien van het besluit van 15 oktober 2009 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“……
2.4. Bij het, in het besluit op bezwaar van 16 februari 2010 in stand gelaten, besluit van 15 oktober 2009 heeft het college aan Boskalis/Rijnland v.o.f. een aanwijzing gegeven die inhoudt dat de zand-winning in de Zevenhuizerplas, zodanig dat een hellinghoek van 1:6 in het zandpakket wordt onderschreden, niet mag worden voortgezet tot het moment waarop uit beoordeling van een uit-gevoerde risicoanalyse en een geactualiseerd werkplan is gebleken dat - eventueel door het treffen van beheersmaatregelen - veilige en stabiele oevers ontstaan.
……
2.5. Boskalis/Rijnland betoogt dat de bevoegdheid om een aanwijzing te geven ten tijde van het besluit van 15 oktober 2009 ontbrak, omdat zich geen calamiteit voordeed. Weliswaar hebben zich eerder oevervallen voorgedaan, maar dat was in 2002, 2003, en 2004. Dat is volgens Boskalis/Rijnland te lang geleden om in 2009 nog het geven van een aanwijzing te kunnen recht-vaardigen. (…)
……
2.5.1. Het college betoogt dat in vergunningvoorschrift 8.8 niet is bepaald dat de calamiteiten die aan-leiding voor het gebruik van de bevoegdheid geven zich recent moeten hebben voorgedaan.
……
Boskalis/Rijnland v.o.f. heeft vervolgens bij brief van 24 september 2009 aangekondigd op 12 oktober 2009 de afgraving voort te zetten, en daarbij een steilere hellinghoek te zullen aanhouden dan de tot dan toe aangehouden hoek van 1:6. Bij een controlebezoek is volgens het college vastgesteld dat ook daadwerkelijk een aanvang met het graven is gemaakt, en daarom heeft het college alsnog een aanwijzing gegeven. Het college betoogt dat het enige doel daarvan is, om te voorkomen dat zich onveilige situatie voordoen.
Het college betoogt voorts dat zowel de hellinghoek als aanpassing van het werkplan de uitvoering van het werk betreffen.
2.5.2. De bevoegdheid vervat in voorschrift 8.8 in samenhang met voorschrift 11.4, dient ertoe dat het college, zodra zich een calamiteit heeft voorgedaan, snel maatregelen kan opleggen teneinde schade of gevaar voor de omgeving te beperken of verdere schade te voorkomen. Gelet op het doel van deze bevoegdheid moet ervan worden uitgegaan dat daarin mede de mogelijkheid ligt besloten om bij een onmiddellijk dreigende calamiteit maatregelen met hetzelfde doel op te leggen, ook al staat dit niet met zoveel woorden in het voorschrift. Het kan immers niet de bedoeling van voorschrift 8.8 zijn geweest dat het college in geval van een onmiddellijk dreigende calamiteit zou moeten wachten met het opleggen van maatregelen totdat deze calamiteit zich voordoet.
2.5.3. De calamiteiten die zich in de periode 2002 tot 2004 hebben voorgedaan konden het college op 15 oktober 2009, gelet op het aanzienlijk tijdsverloop, geen aanleiding meer geven voor het geven van een aanwijzing. Daarentegen bood de onmiddellijke dreiging van een nieuwe calamiteit tengevolge van de aangekondigde hervatting van de graafwerkzaamheden wel voldoende aanleiding om van de bevoegdheid op grond van voorschrift 8.8 gebruik te maken.
De door het college gegeven aanwijzing strekt echter verder dan voorschrift 8.8 toelaat. Immers, gelet op het doel en de bewoordingen van de voorschriften 8.8 en 11.4, kan de aanwijzing niet verder strekken dan tot het treffen van maatregelen ter uitvoering van het werk, die het college nodig acht teneinde een gevaarlijke situatie onmiddellijk te beëindigen of te beperken. De gegeven aanwijzing beperkt evenwel Boskalis/Rijnland v.o.f. voor onbepaalde tijd in de haar vergunde rechten, welke beperking alleen kan worden beëindigd als zij aantoont dat de winning veilig onder een hoek van 1:4 kan geschieden.
Gelet op die vergaande strekking van de aanwijzing is deze in strijd met de vergunningvoorschriften 8.8 en 11.4. Het bestreden besluit berust gelet daarop in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht niet op een deugdelijke motivering.
…..”
2.13. Op 24 november 2010 heeft de Vof aan Gedeputeerde Staten van de Provincie Zuid-Holland - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“……
Technische factor
5. Voortzetting van de zandwinning zal niet anders kunnen geschieden dan met doorsnijding
van de taludhelling 1:6. Er is in de put geen winbaar hoeveelheid zand aanwezig met in-
achtneming van een taludhelling 1:6.
Ook het depot/werkterrein op de Noordoever – laatstelijk vol gespoten op 1 juni 2010 met plm. 30.000 m3 zand - is inmiddels leeg (en de vraag naar ophoogzand blijft onverminderd groot).
……
Juridische factor
7. Wij hebben ook een aantal reeds lopende leveringsverplichtingen waaraan wij ons uit hoofde van overmacht niet langer zullen kunnen onttrekken in het licht van de recente uitspraak van de Raad van State.
8. Bovendien zijn wij in het kader van artikel 26 van Pro de Ontgrondingenwet en de meer in
algemene zin op ons als potentieel gelaedeerde partij rustende verplichting tot schade
beperking verplicht om onder de gegeven omstandigheden (met name de vorengenoemde uitspraak van de Raad van State) terstond van onze winrechten verder gebruik te maken ten
einde te voorkomen dat onze aanspraken op schadevergoeding in negatieve zin kunnen
worden beïnvloed als gevolg van het niet direct gebruik maken van onherroepelijke rechten om de te claimen schade zoveel mogelijk te beperken.
……
10. De enige mogelijkheid tot eventueel door uw College te beogen uitsluiting van elk risico
met betrekking tot de fixatie van de huidige oeversituatie zal zijn directe beëindiging van
de zandwinning op de wijze als in de vigerende ontgrondingenvergunning is bepaald en daarbij de huidige situatie tot onherroepelijk uitgangspunt te nemen voor de berekening van de ons toekomende schadevergoeding als bedoeld in – c.q. voortvloeiende uit – artikel 26 van Pro de Ontgrondingenwet.
……”
2.14. Op 9 december 2010 heeft de Vof aan Gedeputeerde Staten van de Provincie Zuid-Holland - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“……
13. In een laatste en ultieme poging om de door U niet gewenste gevolgen van de vertragende opstelling van Uw College in het kader van de wijziging van de ontgrondingenvergunning te neutraliseren zijn wij bereid om a.s. maandag voorshands nog geen uitvoering te geven aan ons voornemen om de zandwinning te hervatten indien het bevoegde gezag (zijnde in casu het bureauhoofd) de ontgronder uiterlijk 10 december a.s. 17.00 uur per e/mail (later bevestigd per brief) onvoorwaardelijk toezegt dat de definitieve beschikking tot wijziging van de ontgrondingenvergunning uiterlijk ultimo januari 2011 zal zijn genomen en dat deze beschikking zakelijk gerelateerd ondermeer zal inhouden een intrekking van de ontgrondingenvergunning dan wel een wijziging van de ontgrondingenvergunning waarbij de hellinghoek van 1:4 zal worden gewijzigd in 1:6.
……”
2.15. De door het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland aan de Vof bij besluit d.d. 6 juli 1999 verleende Ontgrondingsvergunning (zie 2.5) is thans nog steeds ongewijzigd van kracht (tot september 2011).
2.16. Artikel 26 van Pro de Ontgrondingenwet luidt:
“1. Indien en voorzover blijkt, dat de aanvrager, de houder van de vergunning of degene die
overeenkomstig afdeling 3.5 van de Algemene wet bestuursrecht bedenkingen heeft ingebracht, tengevolge van een besluit terzake van een ontgronding, als bedoeld in artikel 8,
schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd, wordt hem een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toegekend, en wel door Onze Minster van Verkeer en Waterstaat ten laste van ’s Rijks kas, indien het betreft een ontgronding als bedoeld in artikel 8 eerste Pro lid, door gedeputeerde staten ten laste van de
provinciale kas, indien het betreft een ontgronding als bedoeld in artikel 8 tweede Pro lid, en
door het bestuur van het waterschap, veenschap of de veenpolder ten laste van de kas van die instelling, indien het betreft een ontgronding als bedoeld in artikel 8 vierde Pro lid.
2. De vergoeding kan worden toegekend, tenzij bij de beslissing inzake de vergunning, hetzij bij afzonderlijk besluit.”
2.17. Ter plaatse van de beoogde zandwinning is de aanleg van een jachthaven en een paviljoen met watersportvoorziening gepland; dat daar dergelijke voorzieningen zouden worden aangelegd was al bekend ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 1999.
3. Het geschil
3.1. De Gemeente Rotterdam vordert Boskalis/Rijnland c.s. hoofdelijk te veroordelen:
Primair:
1. tot omgaande staking van de zandwinning in de Zevenhuizerplas op straffe van een aan de Gemeente Rotterdam te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom voor iedere dag dat Boskalis/Rijnland c.s. niet voldoen aan deze vordering;
Subsidiair:
2. tot het treffen van al die maatregelen die noodzakelijk zijn om het risico van oevervallen als gevolg van zandwinning in de Zevenhuizerplas volledig weg
te nemen op straffe van een aan de Gemeente te verbeuren dwangsom van
€ 1.000.000,=, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere oeverval die als gevolg van zandwinning in de Zevenhuizerplas ontstaat;
Primair en subsidiair:
3. tot betaling van de kosten van dit geding,
een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op
alle dagen en uren.
3.2. De Gemeente Rotterdam legt - in haar hoedanigheid van eigenaar van de gronden waar Boskalis/Rijnland c.s. haar zandwinningsactiviteiten verricht - aan haar vorderingen ten grondslag dat Boskalis/Rijnland c.s. handelt in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt indien Boskalis/Rijnland c.s. bij haar zandwinning uit de Zevenhuizerplas te Rotterdam een (maximale) hellingshoek van 1:4 hanteert, terwijl zij weet dat dit niet veilig is en zal leiden tot gevaar en schade.
Daarnaast pleegt Boskalis/Rijnland c.s. wanprestatie jegens de Gemeente Rotterdam indien er door haar zandwinningswerkzaamheden in de Zevenhuizerplas oevervallen optreden, waardoor zij tekort schiet in de nakoming van de op haar rustende inrichtingsverplichting op grond van artikel 16 van Pro de Overeenkomst (zie 2.4).
3.3. Boskalis/Rijnland c.s. voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Anders dan Boskalis/Rijnland c.s. hebben betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente Rotterdam. Daarbij is van belang dat in deze zaak allerlei verschillende partijen opereren - zoals (ondermeer) de Gemeente Rotterdam, de Provincie Zuid-Holland, Port Nesselande B.V. i.o. (hierna: Port Nesselande) en Boskalis/Rijnland c.s. zelf - die tijdens een langdurig proces (mede) afhankelijk zijn van de beslissingen van de ander(en) en grote belangen hebben bij deze beslissingen.
Nu in die situatie Boskalis/Rijnland c.s. te kennen heeft gegeven de zandwinning door te zullen zetten, terwijl alle partijen onderkennen dat dit kan leiden tot nieuwe oevervallen, heeft de Gemeente Rotterdam er als eigenaar van de betreffende grond een spoedeisend belang bij om op korte termijn duidelijkheid te hebben over de door de Vof beoogde verdere zandwinning.
4.2. Vooropgesteld wordt dat aan de Vof - bij besluit van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland van 6 juli 1999 - op grond van artikel 8 van Pro de Ontgrondingenwet een vergunning is verleend voor de winning van circa 12,5 miljoen m³ ophoogzand en circa 5,6 miljoen m³ klei, die nog onverminderd van kracht is. In beginsel mag Boskalis/Rijnland c.s. erop vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeen- komstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunninghoudende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen en dat zij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken (HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 418, Ludlage/Van Paradijs).
In dit verband is ook van belang dat de Gemeente Rotterdam zelf binnen de Overeenkomst heeft ingestemd met zandwinning op het aan haar toebehorende gedeelte van de Zevenhuizerplas overeenkomstig de door Boskalis/Rijnland c.s. reeds aangevraagde (zie 2.3), maar door het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland nog niet verstrekte Ontgrondingenvergunning (zie artikel 4 juncto Pro artikel 13 van Pro de onder 2.4 geciteerde Overeenkomst) en dat het gemeentebestuur van de Gemeente Rotterdam ook in de gelegenheid is gesteld om op de aanvraag van de Vof voor de realisering van de uitbreiding van de Zevenhuizerplas te Rotterdam in combinatie met de winning van circa 12,5 miljoen m ³ ophoogzand en circa 5,6 miljoen m³ klei te reageren.
De Overeenkomst en de vergunning vormen - naar het voorshands oordeel van de voor-zieningenrechter - in zoverre één geheel dat Boskalis/Rijnland c.s. ervan uit mocht gaat dat - ook - de Overeenkomst zag op de winning van 12,5 miljoen m³ zand. Daar was immers ook de economische tegenprestatie op gebaseerd. Daarmee is overigens door de Gemeente
Rotterdam niet een harde garantie voor die hoeveelheid gegeven.
4.3. Nu partijen het er over eens zijn dat Boskalis en Rijnland - op basis van artikel 16 van Pro de Overeenkomst - aan de op haar rustende inrichtingsverplichting heeft voldaan en dat werk naar behoren heeft opgeleverd komt de Gemeente Rotterdam geen beroep toe op wanprestatie van Boskalis/Rijnland c.s. jegens haar in de nakoming van artikel 16 van Pro de Overeenkomst. Dat, wellicht als gevolg van het voortzetten van de zandwinningswerkzaamheden, de reeds voltooide inrichting beschadigd kan raken doet daarbij niet terzake; de - éénmalige - verplichting is al nagekomen. Een dergelijke latere beschadiging zou hoogstens een onrechtmatige daad kunnen opleveren. Voor zover de Gemeente Rotterdam haar vordering op wanprestatie grondt is die grondslag dus ondeugdelijk.
4.4. De vraag die thans voorligt, is of het voortzetten van de zandwinningswerkzaam- heden door de Vof in de Zevenhuizerplas een onrechtmatige daad oplevert jegens de Gemeente Rotterdam. Het antwoord op deze vraag is - volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad - afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de werkzaamheden en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Hierbij dient onder meer rekening te worden gehouden met het gewicht van de belangen die met het voortzetten van de werkzaamheden worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. Overigens kan ook schade voor een contractuele wederpartij als in casu de Gemeente Rotterdam daarbij worden meegewogen, niet slechts schade voor derden.
4.5. De Gemeente Rotterdam heeft in dat verband aangevoerd dat voortzetting van
de zandwinning conform vergunning tot gevaar en schade leidt. Nu de winnings- mogelijkheden uit de Zevenhuizerplas met een hellingshoek van 1:6 zijn uitgeput en een steilere hellingshoek dan 1:6 onvoldoende zekerheid biedt dat de oevers op die plek stabiel en veilig blijven kan van zandwinning geen sprake meer zijn. De tegenvallende hoeveel- heden te winnen zand dienen derhalve voor rekening en risico van Boskalis/Rijnland c.s. te komen, nu de Gemeente Rotterdam geen opdrachtgever voor de zandwinning van 12,5 miljoen m³ is. Dergelijke tegenvallende resultaten behoren tot het ondernemersrisico dat
de Vof - bestaande uit twee professionele zandwinners - loopt bij haar ondernemings- activiteiten.
De Vof heeft het eerdere advies van de Gemeente Rotterdam om een hellingshoek van 1:6 aan te houden bij het opstellen van haar werkplan deel B naast zich neergelegd. De Vof kon er, gelet op bovenstaande feiten, niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat het risico op oevervallen bij zandwinning overeenkomstig haar vergunningsaanvraag daadwerkelijk afdoende was ondervangen.
Voor wat betreft de schade wijst de Gemeente Rotterdam op het volgende.
Ter plaatse van de door de Vof aangekondigde zandwinning wordt binnen afzienbare tijd een jachthaven, alsmede een paviljoen met watersportvoorzieningen gerealiseerd. De Gemeente Rotterdam heeft hiertoe met Port Nesselande een overeenkomst gesloten met betrekking tot onder meer uitgifte in erfpacht van het oeverdeel waarop de jachthaven door Port Nesselande gerealiseerd kan worden. Port Nesselande beschikt al over een onher- roepelijke bouwvergunning voor deze realisatie en is reeds overgegaan tot bestelling van de daartoe benodigde heipalen om zo spoedig mogelijk een aanvang te nemen met de bouwwerkzaamheden. Als de zandwinning doorgaat kan de jachthaven niet veilig worden aangelegd. Voorts leidt de Gemeente Rotterdam als eigenaar schade nu de oevers afkalven.
Bovendien is de veiligheid voor personen in het geding als plots oevers kunnen instorten, ook nog enige tijd na het werk.
4.6.
4.6.1. Boskalis/Rijnland c.s. betwist allereerst dat er sprake is van aantoonbaar gevaar voor goederen en personen.
De visie van de betrokken deskundigen wijst onvoldoende in die richting; de hellingshoek van 1:4 was ten tijde van het ontwerp door de Gemeente Rotterdam, de aanvraag van de Ontgrondingenvergunning door Boskalis/Rijnland c.s. en de nadien uitgevoerde controle- berekening door de provincie Zuid-Holland ten tijde van de afgifte van de vergunning op haar veiligheid met betrekking tot de oevers onderzocht en als voldoende veilig beoordeeld.
De Gemeente Rotterdam was zelf voorstander van die hellingshoek, nu het ook in haar belang was dat de opbrengst gemaximaliseerd werd. Werkplan deel B is, anders dan de Gemeente Rotterdam betoogt, van de periode van na het verstrekken van de vergunning, te weten april 2000.
De eventuele vloeiingen die kunnen ontstaan zijn hoogstwaarschijnlijk gelegen onder de waterlinie of bij de oevers die deel uitmaken van het contractueel overeengekomen zand- wingebied. In een extreem geval schuift een oever als het gevolg van vloeiingen wat op in het zandwingebied, maar de gebruiksmogelijkheden van- en de toegang tot de belendende terreinen worden daardoor niet verminderd. Zelfs bij een forse oeverval is uitgesloten dat terreinen die niet tot het zandwingebied behoren worden verstoord of dat de toegang tot
niet tot het zandwingebied behorende terreinen, niet zou zijn gewaarborgd.
De door de Gemeente Rotterdam en Port Nesselande gesloten projectontwikkelings-lingsovereenkomst aangaande de jachthaven in Oeverpark moet, - nog daargelaten dat deze niet rechtsgeldig is ondertekend - , buiten beschouwing blijven, nu de Gemeente Rotterdam dit risico zelf heeft geschapen door, nadat tussen partijen discussie over de zandwinning was ontstaan, deze overeenkomst met Port Nesselande te sluiten.
4.6.2. De Gemeente Rotterdam stelt volgens Boskalis/Rijnland c.s. ten onrechte dat Boskalis/Rijnland c.s. het ondernemersrisico zou moeten dragen ten aanzien van de hoeveelheid te winnen zand, nu partijen de hoeveelheid in de Overeenkomst met elkaar zijn overeengekomen op basis van wat economisch voor Boskalis/Rijnland c.s. haalbaar was. Op grond van de Overeenkomst in samenhang bezien met de Ontgrondingenvergunning is Boskalis/Rijnland c.s. de zekerheid verschaft dat de door de Gemeente Rotterdam in de Overeenkomst bedongen tegenprestatie en de door Boskalis/Rijnland c.s. gedane investering om het zand te kunnen winnen middels de Ontgrondingenvergunning zou renderen; daarbij is uitgegaan van 12,5 miljoen m³ zand. Boskalis/Rijnland c.s. draagt wel ondernemersrisico, maar uitsluitend ten aanzien van de prijs die zij zou kunnen genereren voor het zand.
Indien tijdens de looptijd van de vergunning op publiekrechtelijke gronden het winnen van de in de Ontgrondingenvergunning vermelde hoeveelheid van circa 12,5 miljoen m³ moet worden beperkt dan is de Provincie Zuid-Holland tot die beperking bevoegd, mits zij op grond van artikel 26 van Pro de Ontgrondingenwet (zie 2.16) Boskalis/Rijnland c.s. in de door haar hierdoor opgelopen financiële schade compenseert.
Nu de Provincie Zuid-Holland dit nalaat ziet Boskalis/Rijnland c.s. zich genoodzaakt om de
zandwinning overeenkomstig de vergunning (zie 2.5) te hervatten en door het winnen van
de - op basis van de vergunning - maximaal realiseerbare hoeveelheid zand tijdens de
looptijd van de vergunning haar eigen schade zoveel mogelijk te beperken.
Van gevaar voor de veiligheid van goederen en personen is in redelijkheid geen sprake, nu
zorgvuldig en voorzichtig wordt gewerkt; de Vof is bereid om, teneinde elk risico op dat
punt weg te nemen, hekken te plaatsen.
4.7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Voor een verbod in kort geding als primair gevorderd is vereist, dat zodanig duidelijk is dat de Vof jegens de Gemeente Rotterdam onrechtmatig handelt en dreigt schade te veroorzaken door de haar vergunde zandwinningswerkzaamheden in het gedeelte van de Zevenhuizerplas, dat aan de Gemeente Rotterdam toebehoort, voort te zetten, dat reden bestaat om die activiteiten nu stil te leggen. Het komt daarbij niet alleen aan op de afweging of die winning beoordeeld naar de onder 4.4 weergegeven maatstaf, als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW Pro dient te worden aangemerkt, maar met name ook op de vraag of deze, ondanks de daarmee voor de Vof gemoeide belangen, dusdanig ernstige gevolgen met zich meebrengt dat dit in de gegeven situatie niet getolereerd behoeft te worden.
Aan deze toets is voldaan als de zandwinningswerkzaamheden, zoals de gemeente Rotterdam stelt doch Boskalis/Rijnland c.s. betwist, acute gevaarzetting voor personen met zich mee zou brengen. Bij gevaar voor goederen dan wel financiële schade ligt de lat wat hoger.
4.8. Met Boskalis/Rijnland c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat een relevant gevaar als door de gemeente Rotterdam gesteld dat noopt tot stilleggen van de zandwinning niet aannemelijk is geworden. De voorzieningenrechter grondt dat voorlopig oordeel op het volgende.
4.8.1. Als er aan de zijde van Oeverpark een jachthaven wordt gerealiseerd, waartoe de Gemeente Rotterdam naar eigen zeggen met Port Nesselande een overeenkomst heeft gesloten, kan wellicht een gevaarlijke situatie ontstaan. Dat is echter een element, dat thans buiten de beoordeling moet blijven.
Anders dan Boskalis/Rijnland c.s. ziet de voorzieningenrechter op zichzelf geen aanleiding te twijfelen aan de geldigheid van die overeenkomst (al dan niet na herstel van één of meer formele omissies). Of sprake is van een bouwvergunning is onzeker, maar nu dat een bouwvergunning is die de Gemeente Rotterdam zelf, in haar hoedanigheid van bestuursorgaan, zou hebben verleend kan zij zich daarop in dit geding in haar hoedanigheid als eigenaar niet beroepen. Dat is echter niet zozeer van belang, want ook als wordt aangenomen dat op papier alles gereed is, is niet aannemelijk gemaakt dat deze plannen thans in een zodanig stadium verkeren dat daadwerkelijk binnen afzienbare tijd uitvoering zal volgen.
Zelfs als dat anders zou zijn is dat echter niet een aspect waarop de Gemeente Rotterdam zich in het huidige verband mag beroepen (en het is niet Port Nesselande die stelt dat jegens haar onrechtmatig gehandeld dreigt te worden, maar de Gemeente Rotterdam.) De Gemeente Rotterdam heeft immers (als daadwerkelijk sprake is van op handen zijnde uitvoering) zelf die situatie in het leven geroepen. Nu partijen het erover eens zijn dat de planning van een jachthaven daar al eerder bekend was zou de Gemeente Rotterdam, als ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst met Boskalis en Rijnland al een overeenkomst voor de jachthavenaanleg zou hebben bestaan, zich daarop kunnen beroepen. Partijen zijn het er echter over eens dat dat niet het geval is. Bovendien was niet alleen de Overeenkomst bekend, maar ook het risico. Dde Gemeente Rotterdam was immers reeds vanaf 2003-2004 bekend met oevervallen en voor haar was inmiddels duidelijk dat het vergunde talud van 1:4 gegeven de plaatselijke omstandigheden te steil was, zodat oeverinstabiliteiten te verwachten waren.
In die situatie kon de Gemeente Rotterdam in redelijkheid, wetende van haar Overeenkomst met Boskalis en Rijnland en de verleende vergunning (of zij die mede heeft helpen redigeren is niet van belang), niet later een overeenkomst sluiten met betrekking tot de bouw van een jachthaven zonder de voltooiing van de zandwinning af te wachten dan wel zich rekenschap te geven van (en voorzieningen te treffen voor) een - nieuwe - oeverval, althans kan zij die overeenkomst nu niet aan de Vof tegenwerpen.
Wat er dus ook zij van de precieze situatie rond de overeenkomst met Port Nesselande, de Gemeente Rotterdam kan zich thans in redelijkheid niet beroepen op een risico op dat punt en daarop een verbodsactie wegens dringend onrechtmatig handelen baseren nu zijzelf, door die overeenkomst later zo te sluiten, dat risico bewust op de koop toe heeft genomen.
Als de zandwinning eind september 2011 gereed is en een nieuwe oeverstabiliteit bereikt, kan overigens, naar het zich thans laat aanzien, zonder enig gevaar een jachthaven worden aangelegd. Zo lang (danwel tot het moment een financiële regeling met Boskalis/Rijnland c.s. is getroffen) zal dus met het werk aan de jachthaven gewacht moeten worden. De Gemeente Rotterdam moet geacht worden dat - als contractant en/of als bevoegd gezag - in haar macht te hebben. Deze plannen kunnen dus niet meewegen bij de thans voorliggende afweging.
4.8.2. Vervolgens heeft de Gemeente Rotterdam zich beroepen op gevaar voor de veiligheid van personen en goederen (behoudens de hierna apart te bespreken oever zelf).
Vast staat dat zich op 9 januari 2003 en 28 januari 2004, derhalve 7 jaar geleden, als gevolg van de zandwinning door de Vof in de Zevenhuizerplas (deels kennelijk vrij forse) oevervallen hebben voorgedaan. De oevers zijn vervolgens door de Vof hersteld. Kennelijk is toen geen acuut gevaar voor personen vastgesteld; van ingrijpen (door het bevoegd gezag, de Gemeente Rotterdam dan wel de Vof) is niets gebleken. Ook voor de instabiliteit/
de kleine oeverval, die zich in 2009 in de Zevenhuizerplas heeft voorgedaan aan de kant van Oeverpark, geldt dat niets is gesteld over gevaar voor personen.
Tegen die achtergrond en bij gebreke van gegevens die in andere richting wijzen acht de voorzieningenrechter voorshands, indien de Vof haar zandwinningswerkzaamheden daar wederom aanvangt, geen acuut gevaar voor personen en goederen te vrezen. Niet uit te sluiten valt echter dat tijdens de zandwinning toevallige passanten in gevaar kunnen komen door oevervallen, nu die zich kennelijk onverhoeds kunnen voordoen. Om dat risico tot het minimum terug te brengen dienen passende maatregelen genomen te worden; met name kan, zoals ter zitting door Boskalis/Rijnland c.s. is aangeboden, het plaatsen van hekken rond het gedeelte van de oever dat het dichtst bij de werkzaamheden is gelegen, van Boskalis/Rijnland c.s. gevergd worden, op zodanige afstand van de oever dat ook bij een ernstige oeverval voldoende afstand bestaat. Ook dient de Vof uiteraard tijdens verdere zandwinning zo voorzichtig mogelijk te werk te gaan, om de risico’s zo klein mogelijk te houden.
4.8.3. Dan resteert de dreigende schade aan de oevers en in het algemeen de aan de Gemeente Rotterdam toebehorende omringende gronden.
Weliswaar kan de mogelijkheid van een nieuwe oeverval niet worden uitgesloten, maar niet aannemelijk is geworden dat deze buiten het zandwingebied effect zal hebben en evenmin dat toegangswegen daardoor geraakt zullen worden; aannemelijk is bovendien dat dit voor de omringende terreinen niet leidt tot belemmering van ongestoord gebruik van het terrein nadien, waarbij - nadat de oeverval is hersteld en het zand zich weer heeft gezet - een nieuwe stabiliteit ontstaat. Daarover zijn partijen het eigenlijk ook wel eens.
Verdergaan met de zandwinning levert echter wel een reëel risico voor niet of moeilijk te herstellen schade aan de oevers op. De nieuwe stabiliteit brengt dan immers mee, dat de oever zich op een wat andere plaats bevindt en wellicht raakt daarbij de inmiddels aangebrachte inrichting ook, in meerdere of mindere mate, beschadigd.
Dit is schade die de Gemeente Rotterdam, anders dan Boskalis/Rijnland c.s meent, niet zonder meer hoeft te accepteren. Het is heel wel mogelijk dat (in een bodemprocedure) wordt geoordeeld dat, alles afwegende, deze vergoed dient te worden door Boskalis/Rijnland c.s. De verhouding tussen partijen is immers tenminste mede een contractuele. Anders dan Boskalis/Rijnland c.s meent geeft de Overeenkomst net zo min als de vergunning haar een vrijbrief om schade toe te brengen aan eigendommen van anderen, de Gemeente Rotterdam daaronder begrepen. Anders dan de Vof meent houdt een redelijke interpretatie van de vergunning ook niet in dat zij verplicht is met een hellingshoek van 1:4 zand te winnen als de plaatselijke omstandigheden dat onverantwoord maken.
Anders dan de Gemeente Rotterdam meent kan echter de vergunning niet los gezien worden van de Overeenkomst. De transactie als geheel had onmiskenbaar ten doel dat een zeker evenwicht bestond tussen de prestaties aan beide zijden en daarbij was het winnen van de vergunde hoeveelheid zand - 12,5 miljoen m³ - en daarmee de hellingshoek van 1:4 uitgangspunt. Hoewel, zoals eerder vermeld, het te ver gaat om de Overeenkomst zo te lezen dat zonder meer een garantie is verstrekt dat 12,5 miljoen m³ zand gewonnen kan worden kan de Gemeente Rotterdam zich, nu de voorziene hellingshoek niet overal verantwoord blijkt, in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat zonder meer - in het bijzonder: zonder enige financiële compensatie- staking van de zandwinning na ca. 9,5 miljoen m³ dient te volgen. Nu sprake is van onvoorziene omstandigheden kan, gelet op artikel 6:258 BW Pro, de Overeenkomst aangepast worden; dat kan in een bodemprocedure aan de orde komen. Of op basis van art. 26 van Pro de Ontgrondingenwet een vergoeding wordt uitgekeerd kan daarbij van belang zijn, doch dat valt thans niet te beoordelen.
Op grond van artikel 21 van Pro de Overeenkomst (zie 2.4) zijn partijen overigens reeds thans gehouden in onderling overleg te treden teneinde te trachten een aanvaardbare oplossing te vinden voor de gerezen problemen, waarbij zij rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
4.9. Hetgeen hiervoor werd overwogen is echter niet voldoende voor toewijzing van de vordering.
4.9.1.
Anders dan de Gemeente Rotterdam kennelijk meent is voor het primair gevorderde verbod in kort geding immers niet voldoende dat enig gevaar voor schade dreigt, zelfs niet als niet valt uit te sluiten dat de schadetoebrenger deze te zijner tijd zal hebben te vergoeden (zie 4.8.3).
Gelet op de eisen van proportionaliteit geldt dat die schade van een zekere ernst moet zijn en dat het gevaar ook onmiddellijk moet dreigen. Zoals uit het voorgaande blijkt weegt op dit moment de kwestie van de jachthaven die de gemeente zelf in het leven wil roepen niet mee. Het -beperkte- gevaar voor personen en goederen kan voldoende bezworen worden door de hiervoor genoemde voorzorgsmaatregelen (zie 4.8.2). Dan resteert dus alleen het gevaar voor de oevers. Dat is op dit moment, gegeven de situatie als geheel en de grote financiële belangen van de Vof, onvoldoende zwaarwegend voor het primair gevorderde verbod.
4.9.2.
Aannemelijk is, dat er thans geen andere middelen dan volledig stoppen met de zand- winning zijn om het risico van een oeverval geheel weg te nemen. Toewijzing van de subsidiaire vordering komt dus eveneens neer op een verbod.
4.9.3.
De voorzieningenrechter zal om die reden het primair en subsidiair gevorderde afwijzen, zodat de Vof de zandwinning, met inachtneming van de vergunningsvoorschriften, weer kan hervatten, waarbij dan in elk geval wel hekken geplaatst zullen moeten worden; dit zal in het dictum ook worden verstaan.
De omstandigheid dat thans onvoldoende reden aanwezig is voor een verbod betekent uiteraard niet dat dit, als de zandwinning voortschrijdt, niet anders kan worden.
Zodra zich zodanige oevervallen/verschuivingen voordoen dat - ondanks de hekken - voor de veiligheid van personen moet worden gevreesd, dient de zandwinning in elk geval onmiddellijk te worden gestaakt.
Bovendien neemt de Vof het risico dat de schade die zij veroorzaakt te zijner tijd zal moeten worden hersteld en/of vergoed. Dat is echter haar eigen risico.
4.10. Tenslotte wordt nog opgemerkt dat het in de macht van de Gemeente Rotterdam ligt om, als zij van oordeel is dat dat noodzakelijk is, het bevoegd gezag van de Provincie Zuid-Holland formeel te verzoeken om de vergunning in te trekken of te wijzigen. (Hoewel de Gemeente Rotterdam stelt dat gedaan te hebben acht de voorzieningenrechter, mede gelet op de door de Vof geproduceerde stukken, niet aannemelijk dat een dergelijk verzoek - formeel, schriftelijk - is gedaan.) Zij is daartoe echter niet gehouden, zodat dit aspect voor deze beslissing niet ter zake doet.
4.11. De Gemeente Rotterdam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Boskalis/Rijnland c.s. worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst het primair en subsidiair gevorderde af, doch verstaat dat de Vof de zandwinning pas weer mag hervatten indien, zodra en zolang zij langs de oever waar redelijkerwijs oeverval te vrezen valt op zodanige wijze hekken heeft geplaatst dat personen zich niet op of dichtbij die oever kunnen begeven;
5.2. veroordeelt de Gemeente Rotterdam in de proceskosten, aan de zijde van Boskalis/Rijnland c.s. tot op heden begroot op € 1.376,00,
5.3. verklaart dit vonnis - voor zover dit ziet op de proceskostenveroordeling -
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in tegenwoordigheid van
mr. H.C. Fraaij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2011.