Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 299358 / HA ZA 08-162
Vonnis van 19 januari 2011
in de zaak van
de commanditaire vennootschap
GROWING PROPERTY C.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. O.E. Meijer te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Slager te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “GP” respectievelijk “de Gemeente”.
1 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken waarvan de rechtbank kennis heeft genomen:
- dagvaarding d.d. 21 december 2007, met producties;
- conclusie van antwoord met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen, gelet ook op de over en weer in het geding gebrachte stukken, het volgende vast.
2.1 In 1994 heeft de Gemeente [adres] (hierna: het pand) aangekocht. In 1995 heeft de Gemeente besloten om het pand een horecafunctie te geven. Het pand was op dat moment in gebruik als bioscoop en gedeeltelijk als winkelruimte.
2.2 Grolsch en ING Vastgoed hebben onder de naam Growing Property C.V. interesse getoond in de aankoop van het pand. In 1997 zijn partijen in onderhandeling getreden over de aankoop door GP. Tijdens de onderhandelingen is aan de orde geweest dat zich in het door GP te renoveren pand asbest bevond.
2.3 Op 15 december 2000 heeft Partners in Mileutechniek Asbestsanering B.V. (hierna: PMA) op verzoek van GP een offerte uitgebracht voor het verwijderen van de asbesthoudende onderdelen uit het pand.
2.4 Op 15 januari 2001 is de akte van uitgifte in erfpacht verleden waarbij de Gemeente ten gunste van GP een erfpacht heeft verleend op (onder meer) het pand. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat GP de verplichting tot het betalen van de canon gedurende 50 jaar afkocht tegen betaling door GP aan de Gemeente van een bedrag van
NLG 2.500.000,- (€ 1.134.450,54). In artikel 2 lid 3 van Pro onderdeel 2.2 van de Bijzondere Bepalingen van de akte van uitgifte in erfpacht is het volgende vermeld:
“In aanvulling op het bepaalde hiervoor vermeld hebben partijen verklaard ermee bekend te zijn dat ten tijde van de bouw van het van de Onroerende Zaak deel uitmakende gebouw het normaal was asbest casu quo asbesthoudende materialen in de bouw te verwerken. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van de milieuwetgeving speciale maatregelen te worden getroffen. Erfpachter verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart de Gemeente voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enige asbesthoudende stof in de Onroerende Zaak kan voortvloeien.”
2.5 Op 12 maart 2001 heeft PMA een nieuwe offerte uitgebracht ten bedrage van
€ 211.545,- (exclusief BTW) voor het verwijderen van het asbest uit het pand, waarin begrepen “extra aangetroffen asbesthoudende materialen/ reinigen boven plafond”.
2.6 GP heeft het pand na de verkrijging van het recht van erfpacht gerenoveerd. Het tijdens de renovatie in het pand aangetroffen asbest is (grotendeels) in opdracht van GP verwijderd.
2.7 De renovatiewerkzaamheden zijn gereed gekomen in 2002.
2.8 Bij brief van 6 augustus 2002 heeft GP het volgende meegedeeld aan de Gemeente:
“De gehele verbouwing en realisatie van de horecabedrijven heeft door diverse omstandigheden langer geduurd dan gepland. Ook zijn er een aantal (onvoorziene) tegenvallers geweest welke behoorlijke financiële consequenties hebben gehad. Te noemen zijn ondermeer de volgende schadeposten:
* De tegenvallende asbestsanering, er was destijds door de Gemeente een prijs begroot, echter deze is noodzakelijkerwijs ver overschreden omdat steeds weer verborgen asbestdelen aan het licht kwamen. Dit ondanks dat niet eens alle asbest verwijderd is.
* De gehele verdiepingsvloer van de winkels aan [adres] moest vanwege inferieure kwaliteit worden vervangen en/of worden ondersteund door een staalkonstruktie. Gemakshalve kun je er toch vanuit gaan dat een winkelvloer voldoet aan de veranderlijke belastingseisen. Overigens hadden wij door praktische omstandigheden de winkels nimmer technisch kunnen inspecteren.
* Twee keer is er een ernstige wateroverstroming geweest. De direkte oorzaak hiervoor was dat de fundatie van de binnenzijde onderspoelt (Lijnbaan o.a.).
Wij zijn van mening dat uw gemeente aansprakelijk is voor de door Growing CV geleden schade te meer daar de genoemde punten ons inziens verborgen gebreken zijn en als zodanig de verantwoording zijn van de vorige eigenaar. In dit licht bezien willen we graag binnenkort een afspraak met u maken, aangezien u destijds betrokken was bij de verkoop.
(…).”
De Gemeente heeft deze brief ontvangen op 8 augustus 2002.
2.9 Bij brief van 14 november 2002 heeft GP de Gemeente een uitgebreide uiteenzetting toegestuurd van de schade die zij stelt te hebben geleden door de in de brief van 6 augustus 2002 genoemde gebreken.
2.10 Op 17 september 2003 heeft de advocaat van GP de Gemeente schriftelijk verzocht om een exemplaar van het onderzoeksrapport opgemaakt naar aanleiding van een in opdracht van de Gemeente verrichte asbestinventarisatie van het pand.
2.11 Op 9 juli 2004 heeft de advocaat van GP een aangetekende brief verzonden aan de Gemeente waarin, voor zover thans relevant, het volgende wordt medegedeeld:
“Nadat zij (GP; opmerking rechtbank) het erfpachtrecht verkregen had, heeft cliënte (GP; opmerking rechtbank) het [pand] gerenoveerd. Cliënte heeft geconstateerd dat, indien [adres] onder water komt te staan tijdens regen, spontaan gaten vallen in de klinkerbestrating langs de gevel van het complex aan [adres]zijde. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat het regenwater onvoldoende snel wordt afgevoerd via het gemeentelijke rioolstelsel en daardoor de fundering van de gevel aan [adres]zijde onderspoeld. (…)
Cliënte heeft als gevolg van de overstromingen schade geleden, onder meer bestaande uit het huren van heaters en drogers teneinde de ruimte weer droog te krijgen. Deze kosten bedragen in totaal € 10.411,51. Daarnaast worden de kosten van het herstel van het gebrek geschat op € 7.500,-. Voor deze schade heeft cliënte de gemeente Rotterdam bij brief van 8 augustus 2002 aansprakelijk gesteld.
(…)
Namens cliënte herhaal ik hierbij dat zij de gemeente Rotterdam aansprakelijk acht voor voormelde schade en ik verzoek u dan ook vriendelijk mij binnen één maand na heden te berichten of u de aansprakelijkheid in dezen aanvaardt.
(…).”
2.12 Op 6 december 2005 heeft GP een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dat verzoek is toegewezen. De getuigen zijn op grond van de Regeling inzake kantoorverklaringen van de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het Arrondissement Rotterdam gehoord ten kantore van de advocaat van GP. Op 11 juli 2006 zijn [A], [B] en [C] gehoord. Zij waren allen namens GP betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht. Op 16 oktober 2006 is voorts [D], eveneens betrokken bij de onderhandelingen namens GP, gehoord. Op die datum zijn tenslotte ook gehoord [E] en [F] als medewerkers van de Gemeente die betrokken waren bij de totstandkoming van de bedoelde overeenkomt.
3. De vordering
3.1 GP heeft - verkort weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen:
1) om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis terzake van schade aan GP te betalen:
a) een bedrag van €158.137,96 plus pro memorie exclusief BTW terzake de asbestsanering;
b) een bedrag van € 54.347,46 exclusief BTW terzake de kosten van het herstel van de winkelvloeren;
c) een bedrag van € 17.911,51 exclusief BTW terzake de kosten voor het herstel van het gebrek aan de riolering;
2) in de kosten van de procedure.
3.2 GP heeft hieraan, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1 De hoeveelheid asbest die in het pand aanwezig bleek te zijn was veel groter dan bij de onderhandelingen door de Gemeente is meegedeeld. GP heeft ten aanzien hiervan gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. Indien GP op de hoogte was geweest van de daadwerkelijke hoeveelheid asbest dan had zij een lagere afkoopsom voor het erfpachtrecht bedongen. GP heeft voor een bedrag van € 158.894,- asbest laten verwijderen. De (noodzakelijke) sanering van het nog resterende asbest kost naar verwachting € 90.000,-. Hiermee zijn de totale kosten voor de asbestverwijdering € 248.894,- terwijl het door de Gemeente tijdens de onderhandelingen hiervoor genoemde bedrag NLG 200.000,- was. Het verschil tussen beide bedragen ad € 158.137,96 dient de Gemeente op grond van artikel
6: 230 lid 2 BW aan GP te voldoen.
3.2.2 De geleverde zaak beantwoordde voor zover het de vloeren van de winkelruimten betrof niet aan de overeenkomst. Tijdens de verbouwing van deze ruimten van het pand is gebleken dat de vloeren niet voldeden aan de eisen die voor winkels en voor horeca gelden. Met het leveren van een zaak die niet aan de overeenkomst beantwoordt is de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en is zij schadeplichtig. GP was genoodzaakt de vloeren te voorzien van staalconstructies, hetgeen extra kosten met zich bracht. De uitvoering van deze werkzaamheden had bovendien tot gevolg dat deze ruimten later dan gepland verhuurd konden worden. Voor de met het een en ander verband houdende kosten ad € 54.347,46 is de Gemeente aansprakelijk.
3.2.3 De geleverde zaak voldeed evenmin aan de overeenkomst voor zover het het riool betreft. Bij hevige regenval loopt de fundering van de gevel aan [adres]zijde van het pand vol. Doordat de bodemafsluiting te laag is lopen ook de kruipruimten vol. Dit leidt tot verzakking van de bestrating. De kosten voor het herstel van dit gebrek en de kosten voor het huren van heaters en drogers na twee plaatsgevonden overstromingen bedragen
€ 17.911,51. Door een zaak met een onvoldoende werkend riool te leveren is de Gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vanwege deze toerekenbare tekortkoming is de gemeente schadeplichtig.
4. Het verweer
4.1 Het verweer van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vorderingen van GP, met veroordeling van GP in de proceskosten.
4.2 De Gemeente heeft de navolgende verweren gevoerd.
4.2.1 GP heeft niet tijdig geklaagd over de gestelde gebreken, te weten de aanwezigheid van (meer) asbest, de onvoldoende belastbaarheid van de winkelvloeren en de ontoereikende capaciteit van de riolering. Op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro althans 7:23 lid 1 BW had GP dit binnen bekwame tijd na het moment van de ontdekking van de gebreken of binnen bekwame tijd nadat GP de gebreken redelijkerwijs had kunnen ontdekken, moeten doen. GP heeft voor het eerst melding gemaakt van de vermeende gebreken bij brief van 6 augustus 2002, terwijl zij daarmee in 2000 bekend had kunnen of moeten zijn. Dat is niet tijdig zodat GP geen beroep op non-conformiteit of dwaling toekomt.
4.2.2 Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro verjaart de vordering gegrond op non-conformiteit door verloop van twee jaar nadat aan de wederpartij kennis is gegeven van het gebrek in de prestatie. GP heeft de Gemeente op 6 augustus 2002 aansprakelijk gesteld doch heeft daaraan niet eerder dan op 21 december 2007 gevolgen verbonden door het uitbrengen van de dagvaarding. De vordering van GP is dan ook verjaard. Ook voor de vordering gegrond op dwaling geldt de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro.
4.2.3 Er is geen sprake van dwaling en/of non-confirmiteit terzake het asbest. Bij de onderhandelingen was beide partijen bekend dat er asbest in het pand aanwezig was. Over de hoeveelheid van en de plaats waar het asbest zich bevond is niet gesproken. De Gemeente was daarvan niet op de hoogte en heeft daarover geen mededelingen gedaan. Van een onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van GP door toedoen van de Gemeente was dan ook geen sprake. In het kader van de onderhandelingen is ter sprake geweest dat de Gemeente het asbest zou (doen) verwijderen. GP heeft daarvan evenwel afgezien en heeft ervoor gekozen om dat zelf te doen. In verband daarmee is uitdrukkelijk afgesproken dat de verwijdering c.q. sanering van het asbest voor rekening en risico van GP was. Dat volgt ook uit het bepaalde in artikel 2 lid 3 van Pro onderdeel 2.2 van de Bijzondere Bepalingen in de akte van uitgifte in erfpacht. De Gemeente ging er vanuit dat GP zelf tijdig onderzoek zou doen naar de hoeveelheid en de plaats van het aanwezige asbest, temeer daar het pand bestemd was om grondig te worden gerenoveerd. GP had daar ook alle gelegenheid toe.
4.2.4 De Gemeente betwist de hoogte van de door GP gevorderde asbestsaneringskosten en betwist dat GP deze kosten werkelijk heeft gemaakt. De Gemeente plaatst vraagtekens bij de noodzaak tot sanering van het nog resterende asbest voor een bedrag van € 90.000,-, welk bedrag volgens de Gemeente voorts niet is onderbouwd. Er is vooralsnog terzake geen sprake van schade aan de zijde van GP.
4.2.5 GP beroept zich ter vergoeding van de asbestsaneringskosten op dwaling, doch een gegrond beroep op dwaling leidt niet tot een schadevergoedingsplicht. Voor zover GP dit gedeelte van haar vordering baseert op 6:230 lid 2 BW had GP het petitum van haar vordering daarop moeten aanpassen. Dat heeft GP niet gedaan.
4.2.6 Van non-conformiteit ten aanzien van de winkelvloeren is geen sprake. Het was de bedoeling van partijen dat ter plaatse horeca zou worden gevestigd. Of de vloeren al dan niet aan de eisen voor winkelvloeren voldeden doet dan ook niet terzake. GP heeft voldoende gelegenheid gehad om de winkels en de bioscoop te inspecteren. Bij één van de winkelexploitanten lag een sleutel waarmee GP indien zij dat wenste toegang tot het pand inclusief de winkelruimten kon krijgen. GP heeft het pand voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ook daadwerkelijk meerdere keren bezocht en onderzocht. Daarbij is ook op enig moment een gat in de vloer geboord om de belastbaarheid van de vloer te testen.
4.2.7 De Gemeente betwist de juistheid van het door GP gevorderde bedrag voor het herstel van de winkelvloeren.
4.2.8 Voor het gebrek aan het riool is de Gemeente niet in haar hoedanigheid van contractspartij van GP aansprakelijk. Het betreft hier een gesteld mankement aan de riolering buiten het pand. Deze riolering maakt geen deel uit van het pand. De Gemeente heeft GP vanwege dit probleem verwezen naar Bureau Schade&Verzekeringen van de Gemeente. Dit bureau heeft GP om een nadere onderbouwing van het gebrek gevraagd, waarop GP evenwel niet heeft gereageerd.
4.2.9 De Gemeente betwist de juistheid van het door GP vanwege het gebrek aan de riolering gevorderde bedrag. Het betreft niet meer dan een schatting van de herstelkosten.
5 De beoordeling
5.1 GP heeft haar vorderingen - kort gezegd - gegrond op de aanwezigheid van drie gebreken aan het door de Gemeente in erfpacht gegeven pand, te weten de aanwezigheid van meer asbest dan GP mocht verwachten, het niet voldoen aan de daarvoor geldende eisen van de winkelvloer en de onvoldoende capaciteit van de riolering in combinatie met een te lage bodemafsluiting van het pand.
5.2 De Gemeente heeft zich ten verwere tegen de vorderingen van GP in de eerste plaats beroepen op het verzaken door GP van de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bedoelde klachtplicht. Volgens de Gemeente heeft GP voor het eerst melding gemaakt van de hiervoor bedoelde gebreken bij brief van 6 augustus 2002. Dat is volgens de Gemeente niet binnen bekwame tijd.
5.3 GP heeft gesteld dat zij wèl voldoende tijdig heeft geklaagd en dat de Gemeente niet in haar belangen is geschaad door de duur van de door GP in acht genomen klachttermijn.
5.4 De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Artikel 7:23 lid 1 BW Pro beschermt de verkopende partij tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door de koper voor te schrijven om binnen bekwame termijn te klagen over non-conformiteit van het geleverde. De koper kan er geen beroep meer op doen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien de koper de verkoper hiervan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken in kennis heeft gesteld. De klachttermijn vangt aan nadat de koper de afwijking heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper door het tijdsverloop nadeel lijdt. De stelplicht en de bewijslast dat tijdig is geklaagd op voor de wederpartij kenbare wijze rust op de koper, hier derhalve op GP.
5.5 Tegen deze achtergrond zal de rechtbank hierna voor elke van de drie door GP gestelde gebreken beoordelen of tijdig is geklaagd, ook voor zover het de vordering terzake asbest gebaseerd op dwaling betreft. Immers, uit de Parlementaire Geschiedenis van Boek 7 van het BW volgt dat de koper die niet voldoet aan zijn klachtplicht mede de mogelijkheid verliest om zich op dwaling te beroepen.
Bij de beoordeling van de vraag of tijdig is geklaagd neemt de rechtbank als vaststaand aan dat GP de Gemeente voor het eerst op de hoogte heeft gesteld van de bedoelde gebreken bij brief van 6 augustus 2002, ontvangen door de Gemeente op 8 augustus 2002. Beide partijen gaan daarvan immers uit, zo volgt uit de over en weer ingenomen stellingen.
5.6 Ten aanzien van het asbest:
5.6.1 GP heeft in de dagvaarding gesteld dat na de aanvang van de renovatiewerkzaamheden in het pand is gebleken dat de hoeveelheid asbest veel groter was dan waarvan GP bij het sluiten van de overeenkomst is uitgegaan. GP heeft aangegeven dat zij tijdens de renovatie werd geconfronteerd met onder meer asbest in het plafond van het theater en in het talud onder de vloer van de stoelen. GP heeft gesteld dat zij de Gemeente hiervan met de brief van 6 augustus 2002 tijdig op de hoogte heeft gebracht.
5.6.2 De Gemeente heeft aangevoerd dat GP in 2000 en in 2001 door PMA een offerte heeft laten uitbrengen voor het verwijderen van het in het pand aanwezige asbest. Volgens de Gemeente was GP na het uitbrengen van die offertes reeds op de hoogte van de werkelijke hoeveelheid asbest.
5.6.3 De rechtbank oordeelt als volgt.
GP heeft in het midden gelaten wanneer zij exact heeft ontdekt dat zich meer asbest in het pand bevond dan zij had verwacht. GP heeft betwist dat dat in 2000 of in 2001 was, toen PMA offertes voor de verwijdering van het asbest heeft uitgebracht, doch zij heeft nagelaten voldoende duidelijk aan te geven wanneer zij daarmee dan wel bekend is geworden. GP heeft bij dagvaarding gesteld dat dit “na aanvang” van de renovatiewerkzaamheden was. Gesteld noch gebleken is wanneer de renovatiewerkzaamheden zijn aangevangen. GP heeft voorts niet nader uitgelegd op welke moment zij in dit kader doelt met “na aanvang” van de renovatiewerkzaamheden. Onduidelijk is of dat aan het begin van het renovatietraject of in een later stadium was. Vast staat slechts dat het renovatietraject in 2002 is afgerond. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente dat GP tijdig heeft geklaagd, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van GP gelegen om gemotiveerd te stellen wanneer zij bekend is geworden met, zoals GP dat zelf noemt, het “onzichtbare” asbest. Dat geldt temeer nu onzichtbaar asbest in het algemeen genomen aan het licht pleegt te komen tijdens de uitvoering van sloopwerkzaamheden. In de regel zullen dergelijke sloopwerkzaamheden plaatsvinden in een vroeg stadium van het renovatietraject. GP kon dan ook niet volstaan met de enkele stelling dat het asbest is ontdekt na aanvang van de renovatiewerkzaamheden.
5.6.4 Daarbij komt dat uit de stellingen van GP zelf, bezien in samenhang met de door haar in het geding gebrachte producties, lijkt te volgen dat GP in ieder geval in juni 2001 bekend is geworden met de tegenvallende hoeveelheid asbest. GP heeft ter onderbouwing van haar vordering gewezen op een brief van 14 november 2002 gericht aan de Gemeente, waarin zij de gestelde schade staaft met bepaalde, bijgevoegde stukken. Het betreft onder meer een drietal nota’s van PMA van 8 juni 2001 ten bedrage van respectievelijk NLG 50.000,-,
NLG 55.000,- en NLG 13.900,- voor het verwijderen van asbesthoudende materialen uit het pand. Hieruit lijkt te volgen, zoals de Gemeente bij dupliek heeft aangevoerd, dat GP ten tijde van het uitbrengen van de tweede offerte door PMA op 12 maart 2001, waarop deze facturen volgens de Gemeente gebaseerd zijn, of voor zover dat niet het geval is in ieder geval in juni 2001 op de hoogte was van de aanwezigheid van onzichtbaar asbest. Indien dat juist is, betekent dat dat GP pas ruim een jaar nadat zij hiervan op de hoogte was geraakt terzake richting de Gemeente heeft geklaagd. Echter, ook daargelaten voornoemde facturen van medio 2001, komt de rechtbank tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat GP tijdig heeft geklaagd. GP heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van de Gemeente onvoldoende feiten naar voren gebracht die, na bewijslevering, de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat met de brief van 6 augustus 2002 binnen bekwame tijd is geklaagd over het verborgen asbest. Het lag op de weg van GP gemotiveerd te stellen - en zonodig te bewijzen - dat en wanneer zij het “verborgen” asbest heeft ontdekt en dat de daarop volgende klacht van 6 augustus 2002 tijdig was. GP heeft dit nagelaten. Dit wordt niet anders door de - gemotiveerd betwiste - stelling van GP dat de Gemeente geen nadeel heeft ondervonden door de lengte van de in acht genomen termijn. Immers, uit de inhoud van de brief van 6 augustus 2002, waarin GP onder meer heeft aangegeven dat in het pand een drietal horecabedrijven zijn gerealiseerd, moet worden opgemaakt dat de sanering op dat moment reeds had plaatsgevonden. Dat betekent dat de Gemeente niet in de gelegenheid is geweest een inventarisatie te maken van het aanwezige asbest en/of zelf maatregelen te treffen. Niet gezegd kan dan ook worden dat de Gemeente geen nadeel heeft ondervonden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De rechtbank oordeelt dan ook dat de door GP in acht genomen termijn te lang was.
5.6.5 Voornoemd oordeel zou nog anders kunnen zijn indien sprake is van opzettelijke misleiding door de Gemeente. Dan zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn wanneer de Gemeente zich op overschrijding van de klachttermijn beroept. Echter, gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake is geweest van opzettelijke misleiding. De (gemotiveerd betwiste) stellingen van GP erop neerkomend dat de Gemeente zich heeft gedragen alsof zij op de hoogte was van alle asbest in het pand en in dat kader meerdere keren een bedrag van NLG 200.000,- is genoemd als toereikend voor de sanering, zijn daartoe onvoldoende.
5.6.6 Het voorgaande betekent dat GP voor wat betreft het asbest geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding wegens non-conforme levering in de zin van artikel 7:17 BW Pro noch op wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het gesteld door GP ondervonden nadeel in de zin van artikel 6:230 lid 2 BW Pro, nu niet vast is komen te staan dat zij binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Hierbij nog daargelaten de vraag of het bepaalde in artikel 2 lid 3 van Pro onderdeel 2.2 van de Bijzondere Bepalingen van de akte van uitgifte van erfpacht aan enige claim ter zake van asbest in de weg lijkt te staan.
5.7 Ten aanzien van de winkelvloer:
5.7.1 GP heeft gesteld dat nadat de renovatiewerkzaamheden waren gestart, is gebleken dat de winkelvloeren niet voldeden aan de daarvoor geldende eisen. GP heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met de brief van 6 augustus 2002 tijdig melding heeft gemaakt van dit euvel, aangezien het definitieve rapport van [x], welk bureau onderzoek heeft gedaan naar de sterkte van de vloer en de bij belasting optredende vervormingen van de vloer, dateert van 30 oktober 2002.
5.7.2. De Gemeente heeft betwist dat met de brief van 6 augustus 2002 binnen bekwame tijd is geklaagd. Bij dupliek heeft de Gemeente nog aangevoerd dat GP haar niet onverwijld in kennis heeft gesteld van het ingestelde onderzoek naar de vloer en van de verwachte duur van dat onderzoek.
5.7.3 De rechtbank overweegt als volgt.
De koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten. Dit onderzoek dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn voor de koper om zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken, zulks ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt. In dat geval mag de koper in beginsel de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te stellen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, dient de koper onverwijld aan zijn wederpartij kennis te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan.
5.7.4 De rechtbank overweegt in het kader van het voorgaande als volgt.
Uit hetgeen GP in dit verband heeft gesteld valt af te leiden dat het volgens haar nodig was om een onderzoek in te stellen om te kunnen beoordelen of - naar haar mening - op het hier bedoelde punt sprake was van non-conformiteit. Dat heeft de Gemeente op zichzelf niet betwist. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat hier termen aanwezig waren voor het instellen van een onderzoek door een deskundige. Gesteld noch gebleken is bovendien dat GP bij de instelling van het deskundigenonderzoek onvoldoende voortvarendheid heeft betracht, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat GP in zoverre adequaat heeft gehandeld. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. De Gemeente heeft niet onderbouwd waarom GP in dit geval het onderzoek niet mocht afwachten en de Gemeente op de hoogte had moeten stellen van het instellen en de te verwachten duur van het onderzoek. De stelling van de Gemeente dat GP de Gemeente hiervan onverwijld in kennis had moeten stellen wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd terzijde gelegd. Vast staat dat het onderzoeksrapport, door GP benodigd om inzicht te krijgen in de (vermeende non-)conformiteit, dateert van 30 oktober 2002. Vóór die datum, immers op 6 augustus 2002, en daarmee vóór het moment waarop GP gelet op het hiervoor overwogene geacht moet worden (volledig) bekend te zijn geraakt met de gestelde non-conformiteit, heeft GP melding gemaakt van het probleem met de vloerbelasting. GP heeft daarmee dan ook naar het oordeel van de rechtbank tijdig geklaagd.
5.7.5 Dat betekent dat GP haar rechten terzake van de gestelde tekortkoming wegens non-conformiteit niet is verloren op grond van artikel 7:23 lid 1 BW Pro.
5.8 Ten aanzien van de riolering/te lage bodemafsluiting
5.8.1 GP heeft gesteld dat tijdens de renovatiewerkzaamheden bleek dat het rioleringssysteem onvoldoende afvoercapaciteit had. Volgens GP heeft dat tot gevolg gehad dat tijdens de renovatie twee overstromingen plaatsvonden. GP heeft tenslotte gesteld dat zij onderzoek heeft laten verrichten naar een mogelijke oplossing voor dit gebrek.
5.8.2 De Gemeente heeft onder meer betwist dat de melding van dit gebrek bij brief van 6 augustus 2002 voldoende tijdig was.
5.8.3 Gezien de betwisting van de Gemeente lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van GP om te onderbouwen dat met de brief van 6 augustus 2002 binnen bekwame tijd is geklaagd over de kwestie van de riolering. GP heeft dat niet gedaan. GP heeft slechts gesteld dat met de bedoelde brief tijdig melding is gemaakt. GP heeft nagelaten dat feitelijk toe te lichten of te onderbouwen. GP heeft hiermee niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht, die ertoe noopte dat zij nader zou aangeven wanneer het gebrek is ontdekt. Uit de stellingen van GP valt niet af te leiden dat dat korte tijd vóór 6 augustus 2002 was. Integendeel, de stellingen van GP wijzen er juist op dat het gebrek reeds in een eerder stadium aan het licht is gekomen. GP wijst immers op een tweetal tijdens de renovatie plaatsgevonden overstromingen veroorzaakt door dit gebrek. Gesteld noch gebleken is dat GP op of kort na het moment waarop de bedoelde overstromingen plaatsvonden (nog) niet op de hoogte was van de oorzaak hiervan. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van het tegendeel gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat dit gebrek met de brief van 6 augustus 2002 niet binnen bekwame tijd is gemeld bij de Gemeente. De stelling van GP dat onderzoek is gedaan naar dit gebrek (onder 22 van de dagvaarding) brengt hierin geen verandering. Het betreft hier immers, volgens de eigen stelling van GP, een onderzoek naar een mogelijke oplossing voor het probleem met de riolering en de te lage bodemafsluiting, terwijl voor de aanvang van de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bedoelde termijn niet de bekendheid met de oplossing maar met het gebrek zelf bepalend is.
5.8.4 Bij gebreke van een kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro komt GP geen vordering toe wegens non-conformiteit. De rechtbank komt derhalve niet toe aan de behandeling van de overige door de Gemeente op dit punt gevoerde verweren, waaronder de vraag of zij uit hoofde van de koopovereenkomst aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde gebreken aan de riolering.
5.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is uitsluitend de vordering terzake de vloeren van de winkelruimten nog aan de orde. Voordat een inhoudelijke beoordeling van dit gedeelte van de vordering kan worden gegeven, dient allereerst het beroep van de Gemeente op verjaring van de vordering ex artikel 7:23 lid 2 BW Pro te worden behandeld.
Ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW Pro verjaren rechtsvorderingen (en verweren) gegrond op non-conformiteit zoals hier aan de orde, door verloop van twee jaren na de in het eerste lid bedoelde kennisgeving. Vast staat dat de kennisgeving van GP op 6 augustus 2002 is verzonden en door de Gemeente op 8 augustus 2002 is ontvangen. De vordering is dan ook, tenzij sprake is van stuiting, verjaard op 8 augustus 2004.
GP heeft gesteld dat de verjaring is gestuit. GP heeft dit kader gewezen op in de periode van 6 augustus 2008 tot en met 17 december 2003 plaatsgevonden correspondentie, te weten een brief van 14 november 2002, een brief van 17 september 2003 en een tweetal brieven van 9 juli 2004. Voorts heeft GP gesteld dat aan het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van 6 december 2005 stuitende werking toekomt.
5.10 De rechtbank overweegt als volgt.
Een geldige stuiting van de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming, waaronder ook de door GP gevorderde schadevergoeding wegens non-conformiteit valt, vereist op grond van artikel 3:317 lid 1 BW Pro een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Indien
wordt aangenomen dat aan de brief van 14 november 2002 stuitende werking toekomt - het is de vraag of dit een voldoende duidelijke waarschuwing in de zin van eerdergenoemd artikel is - dan zou dat er, gelet op het bepaalde in artikel 3:319 lid 1 en Pro lid 2 BW, toe hebben geleid dat op 15 november 2002 een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar is gaan lopen. De vordering is in dat geval verjaard op 15 november 2004. Vóór die datum heeft GP geen, voor dit gedeelte van de vordering relevante stuitingshandelingen verricht. De in dit verband door GP overgelegde brief van 17 september 2003 is niet een aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW Pro. Deze brief bevat immers uitsluitend een verzoek aan de Gemeente tot het verstrekken van een bepaald rapport. Dat rapport zag bovendien niet op de kwestie rond de vloeren van de winkelruimten maar, volgens de eigen stellingen van GP, op het in het pand aanwezige asbest. Ook met de brief van 9 juli 2004 is de hier bedoelde vordering niet gestuit. Met deze brief heeft GP het probleem met de riolering en de daardoor gestelde schade uiteengezet en de Gemeente voor die kwestie (nogmaals) aansprakelijk gesteld. In deze brief wordt niet gerept over de gestelde problemen met de vloeren van de winkelruimten. De eerst volgende handeling die eventueel als stuiting zou kunnen worden opgevat is het verzoekschrift van 6 december 2005. De Gemeente heeft betwist dat de vordering met het indienen van het verzoekschrift tot een voorlopig getuigenverhoor is gestuit. Wat daarvan zij, dat was hoe dan ook te laat nu de verjaring op 15 november 2004 reeds voltooid was.
5.11 Voor zover de stelling van GP is dat het beroep van de Gemeente op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt die stelling terzijde gelegd. GP heeft onvoldoende concrete omstandigheden naar voren gebracht die een daartoe strekkend oordeel zouden kunnen rechtvaardigen. De stelling dat partijen in onderhandeling waren over de kwestie is daartoe te vaag en te weinig geconcretiseerd.
5.12 Het beroep van de Gemeente op verjaring slaagt dan ook voor zover gericht op de vordering van GP tot vergoeding van de schade wegens non-conformiteit van de vloeren van de winkelruimten. Dat betekent dat GP terzake geen vordering (meer) toekomt.
5.13 Nu alle vorderingen van GP worden afgewezen, zal GP als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst de vorderingen van GP af;
veroordeelt GP in de tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente gevallen proceskosten, hierbij vastgesteld op € 4.735,- aan vastrecht en € 4.000,- aan salaris voor de advocaat van de Gemeente.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Mentink en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.?
1861/1581