Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 329369 / HA ZA 09-1174
Vonnis van 9 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PINK AND NELSON B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.M.D. van der Steeg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OUTDARE INTERNET SERVICES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom.
Partijen zullen hierna Pink & Nelson en Outdare genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- dagvaarding d.d. 15 april 2009;
- akte overlegging producties aan de zijde van Pink & Nelson;
- conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- tussenvonnis d.d. 30 september 2009, waarbij een compartie van partijen is gelast;
- conclusie van antwoord in reconventie;
- proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 19 januari 2010;
- brief van [persoon 1] d.d. 26 januari 2010;
- brief van [persoon 2] d.d. 28 januari 2010;
- akte aan de zijde van Pink & Nelson d.d. 24 februari 2010;
- antwoordakte tevens akte overleggen producties d.d. 7 april 2010;
- de stukken van de op 1 april 2009, 8 april 2009 en 15 april 2009 ten verzoeke van Pink & Nelson en ten laste van Outdare onder een derde gelegde conservatoire beslagen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1. Outdare is een IT-bedrijf actief in de automatiseringsbranche. De voornaamste activiteiten van Outdare bestaan uit het verkopen en implementeren van softwareproducten aan/bij bedrijven. Eén van de softwareproducten die Outdare aanbiedt is het software systeem SugarCRM. SugarCRM is een customer relationship management systeem dat bedrijven in staat stelt om klantgegevens online te beheren.
2.2. Pink & Nelson is een onderneming die onder andere de administratie voert van haar vennootschappen, bestaande uit een antwoordservice (Antwoordservice), een parkeerservice (P1) en een uitzendbureau (Matchone). Pink & Nelson maakte voor haar relatiebeheer gebruik van het software systeem ArchieCRM. Eind 2007 wenste zij over te stappen op een nieuw systeem.
2.3. Op 19 februari 2008 heeft Outdare een offerte opgesteld met betrekking tot de omzetting van het door Pink & Nelson gehanteerde ArchieCRM systeem naar het SugarCRM systeem. In maart 2008 heeft Pink & Nelson deze offerte getekend en is derhalve een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen.
2.4. In juli 2008 bleek dat de data in ArchieCRM niet op de juiste manier aanwezig was, waardoor Outdare de data niet kon migreren zonder een zogenaamde tool van Archie. Naar aanleiding daarvan heeft Pink & Nelson aan Archie de opdracht gegeven om deze tool te leveren en zij heeft het door Archie gefactureerde bedrag ad € 9.500,= voldaan. Voorts heeft Pink & Nelson een nieuwe server van RealOpen IT aangeschaft in verband met de installatie van SugarCRM ad € 955,--.
2.5. Op 10 februari 2009 heeft de datamigratie plaatsgevonden.
2.6. Pink & Nelson heeft derdenbeslag gelegd ten laste van Outdare.
3. De vordering in conventie
Pink & Nelson vordert verkort weergegeven:
- een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst bij brief van 13 maart 2009 buitengerechtelijk heeft ontbonden;
- Outdare te veroordelen tot betaling van € 6.580,70 en € 47.695,--, vermeerderd met rente;
- Outdare te veroordeling tot betaling van de proceskosten, buitengerechtelijke kosten, juridische bijstand en de beslagkosten;
- alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Pink & Nelson aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1. Pink & Nelson heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden bij brief van 13 maart 2009, wegens de tekortkoming in de nakoming door Outdare. Zij stelt daartoe dat Outdare de overeenkomst niet tijdig en niet volledig is nagekomen. Ten aanzien van de volledigheid stelt zij dat het systeem niet volledig bruikbaar was, de kwaliteit van de trainingen onder de maat waren en Outdare de rapportages/documentatie niet heeft aangeleverd. Pink & Nelson heeft Outdare ten aanzien van het voorgaande in gebreke gesteld bij brieven van 10 oktober 2008, 30 januari 2009 en 25 februari 2009. Nu Outdare niet binnen de gestelde termijn het SugarCRM systeem volledig heeft opgeleverd verkeerde zij in verzuim en was Pink & Nelson gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden.
3.2. Door de ontbinding van de overeenkomst zijn er voor partijen ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan. Op grond van die verplichtingen dient Outdare de door Pink & Nelson reeds gedane betaling ad € 6.580,= inclusief BTW terug te betalen.
3.3. Pink & Nelson heeft een bedrag van € 9.500,= betaald voor de Archietool, onder het voorbehoud van juiste en volledige nakoming van de overeenkomst. Nu Outdare niet correct is nagekomen, vordert Pink & Nelson voornoemd bedrag van Outdare op grond van artikel 6:277 lid 1 BW Pro.
Pink & Nelson heeft een nieuwe server van RealOpen IT aangeschaft in verband met de installatie van SugarCRM. Nu de overeenkomst is ontbonden is de server overbodig en vordert Pink & Nelson de kosten van de server ad € 955,= van Outdare.
Tot slot heeft Pink & Nelson interne kosten gemaakt, doordat Outdare het systeem niet tijdig en naar behoren heeft opgeleverd. Pink & Nelson vordert deze gemaakte kosten ad € 37.240,-- van Outdare.
4. Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkheid verklaring van de vordering, met veroordeling van Pink & Nelson in de kosten van het geding.
Outdare heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1. Outdare betwist dat de overeenkomst bij brief van 13 maart 2009 door Pink & Nelson is ontbonden. Zij is namelijk niet tekort gekomen in de nakoming van haar verbintenissen. Ten aanzien van de niet tijdigheid stelt zij zich op het standpunt dat de vertraging niet aan haar is te wijten. Immers, Pink & Nelson heeft de opdracht uitgebreid en Outdare moest wachten op de Archietool. Daarnaast is Pink & Nelson akkoord gegaan met een latere oplevering.
4.2. Ten aanzien van de niet volledigheid stelt zij zich op het standpunt dat zij het systeem op 10 februari 2009 volledig werkend heeft opgeleverd. De door Pink & Nelson genoemde punten in haar brief van 25 februari 2009 vallen niet onder het bereik van de gesloten overeenkomst, danwel doen zich voor als gevolg van een onjuist gebruik van SugarCRM. Indien er toch nog sprake zou zijn van een tekortkoming dan is dit te wijten aan Pink & Nelson, nu Outdare niet in de gelegenheid werd gesteld om eventuele problemen op te lossen.
4.3. Outdare betwist dat de trainingen onder de maat waren.
4.4. Outdare betwist dat Pink & Nelson geen rapportages/documentatie aangeleverd heeft gekregen. Voorts verzuimt Pink & Nelson aan te geven om welke rapportages/documentatie het precies gaat. Indien Pink & Nelson aangeeft waar het om gaat is Outdare bereid om rapportages/documentatie alsnog te verstrekken.
4.5. Indien de rechtbank van oordeel is dat Outdare tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenis, stelt Outdare zich op het standpunt dat Pink & Nelson haar niet deugdelijk in gebreke heeft gesteld.
4.6. Nu de prestatie van Outdare niet blijvend onmogelijk is treedt het verzuim pas in na een deugdelijke ingebrekestelling. Nu zulks niet is gebeurd, is Outdare niet in verzuim komen te verkeren en is de overeenkomst niet ontbonden, waardoor er voor Outdare geen ongedaanmakingsverplichting is ten aanzien van de door Pink & Nelson betaalde € 6.580,70. Voorts zijn de verwijten van Pink & Nelson onvoldoende om een ontbinding te rechtvaardigen.
4.7. De kosten die Pink & Nelson heeft gemaakt ten aanzien van de tool van Archie, dienen voor rekening van Pink & Nelson te blijven.
4.8. Outdare betwist de door Pink & Nelson gevorderde interne kosten ad € 37.240,=, nu deze kosten niet zijn te kwalificeren als schade in de zin van artikel 6:96 lid 1 en Pro 6:98 BW, ze onvoldoende zijn gespecificeerd en onderbouwd en het causaal verband ontbreekt tussen de tekortkoming en de gevorderde schade.
4.9. Voor zover Outdare schadeplichtig mocht zijn is haar aansprakelijkheid op grond van het bepaalde in artikel 17 lid 4 van Pro de van toepassing zijnde algemene voorwaarden beperkt tot een bedrag van de onderliggende facturen, te weten een bedrag ad € 10.060,=.
5. De vordering in reconventie
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Pink & Nelson te veroordelen om aan Outdare te betalen een bedrag ad € 32.494,28 vermeerderd met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Outdare aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1. Outdare vordert van Pink & Nelson op grond van de overeenkomst betaling van haar factuur d.d. 13 februari 2009 ad € 6.580,70 voor de door haar verrichte werkzaamheden en de factuur ad € 7.675,50 in verband met de door Outdare geleverde licenties.
5.2. Voorts vordert Outdare op grond van de overeenkomst betaling van het door haar verrichte meerwerk ad € 14.400,=, nu de overeenkomst is gebaseerd op time boxing. Outdare heeft meerwerk geleverd door de uitbreiding van de overeenkomst door Pink & Nelson. Het meerwerk bestaat uit de (voorbereiding van de) datamigratie van Antwoordservice, de verhoging van het aantal gebruikers van 12 naar 30 personen en de verhoging van het aantal trainingen.
5.3. Outdare vordert op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden buitengerechtelijke kosten ad € 2.140,75 en rente van 1% per maand berekend tot 19 augustus 2009 op € 1.697,33. Subsidiair vordert Outdare wettelijke rente.
6. Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Pink & Nelson in de kosten van het geding bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Pink & Nelson heeft daartoe het volgende aangevoerd:
6.1. Pink & Nelson heeft de overeenkomst terecht ontbonden. De vordering van Outdare moet daarom worden afgewezen.
6.2. Indien de rechtbank van oordeel is dat Pink & Nelson niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden dan stelt zij zich op het standpunt dat zij alleen gehouden is om de factuur d.d. 13 februari 2009 ad € 6.580,70 en de factuur ad € 7.675,50 te betalen, indien Outdare SugarCRM heeft opgeleverd zonder enig gebrek en overeenkomstig de specificaties opgenomen in de overeenkomst. Zulks is nog niet gebeurd, zodat Pink & Nelson de voornoemde facturen niet verschuldigd is. Zij is evenmin in verzuim, aangezien de facturen nog niet opeisbaar zijn.
6.3. Pink & Nelson betwist dat zij de kosten ten aanzien van het meerwerk verschuldigd is, nu partijen een fixed price zijn overeengekomen. Daarnaast betwist zij dat er daadwerkelijk meerwerk is verricht. De opdracht is namelijk niet uitgebreid. Voorts zijn er niet meer trainingen gegeven door Outdare dan overeengekomen in de offerte.
6.4. Pink & Nelson betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, nu deze niet door Outdare ter hand zijn gesteld. Indien de rechtbank van oordeel is dat de voorwaarden wel van toepassing zijn dan doet Pink & Nelson een beroep op de vernietiging van de bedingen uit de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b jo Pro. 6:234 lid 1 sub a BW.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. Pink & Nelson vordert een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst met Outdare bij brief van 13 maart 2009 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Outdare heeft dit gemotiveerd betwist. De rechtbank dient te beoordelen of Pink & Nelson de overeenkomst met Outdare rechtsgeldig bij brief van 13 maart 2009 heeft ontbonden.
7.2. De maatstaf voor het ontbinden van een overeenkomst is vastgelegd in artikel 6:265 BW Pro. Ingevolge dat artikel mag een partij in beginsel de overeenkomst ontbinden indien de wederpartij tekort is gekomen in de nakoming van een van haar verbintenissen. Indien de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is als bedoeld in artikel 6:81 BW Pro. Alvorens de schuldenaar in verzuim verkeert, dient hij in beginsel eerst in gebreke te worden gesteld, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven middels een schriftelijke aanmaning (zie artikel 6:82 BW Pro).
7.3. Pink & Nelson stelt ter onderbouwing van haar vordering dat Outdare de overeenkomst niet tijdig is nagekomen. Zij heeft echter in haar dagvaarding gesteld dat de overeengekomen doorlooptijd van acht weken geen fatale termijn betrof, hetgeen door Outdare niet is betwist. Pink & Nelson diende Outdare dus eerst in gebreke te stellen alvorens zij in verzuim zou verkeren, nu geen van de in artikel 6:83 BW Pro genoemde uitzonderingen zich voordoen. Pink & Nelson stelt dat zij Outdare bij brief van 10 oktober 2008 in gebreke heeft gesteld. In die brief stelt Pink & Nelson dat Outdare op 1 december 2008 haar verplichting uit de overeenkomst moet nakomen. Voor zover deze brief als een ingebrekestelling moet worden gekwalificeerd, heeft deze brief niet een zodanig effect, omdat partijen uiteindelijk anders zijn overeengekomen. Immers, Pink & Nelson is akkoord gegaan met de oplevering op 10 februari 2009. De brief van 10 oktober 2008 kan dus niet meer als een ingebrekestelling worden beschouwd. Vervolgens stelt Pink & Nelson dat zij Outdare bij voorbaat in gebreke heeft gesteld bij brief van 30 januari 2009. De rechtbank stelt voorop dat een ingebrekestelling bij voorbaat mogelijk is, mits de gestelde termijn niet afloopt voordat de prestatie opeisbaar is. Strikt genomen voldoet de brief van Pink & Nelson aan dit vereiste, nu zij de termijn heeft gesteld op 11 februari 2009. De rechtbank is echter van oordeel dat de gestelde termijn van één dag niet redelijk is in de zin artikel 6:82 BW Pro. De brief van 30 januari 2009 kan dus niet als een ingebrekestelling worden gekwalificeerd. Tot slot stelt Pink & Nelson dat zij Outdare in gebreke heeft gesteld bij brief van 25 februari 2009. Tussen partijen staat echter vast dat Outdare de data al had gemigreerd op 10 februari 2009, zodat een ingebrekestelling ten aanzien van het tijdsaspect op dat moment niet meer mogelijk was. Pink & Nelson kon de overeenkomst dus niet ontbinden op grond van het tijdsaspect.
7.4. Voorts stelt Pink & Nelson zich op het standpunt dat Outdare de overeenkomst niet volledig is nagekomen. Dat het systeem niet naar behoren zou werken heeft Pink & Nelson bericht aan Outdare bij e-mail van 11 februari 2009, alsmede bij brief van 18 februari 2009. Het is de rechtbank gebleken dat Pink & Nelson in deze e-mail en brief aan Outdare slechts te kennen heeft gegeven dat SugarCRM niet naar behoren werkt en dat zij niet in staat blijkt te zijn tot een volledig gebruik van het CRM pakket. In de brieven worden echter geen specifieke inhoudelijke klachten genoemd die Outdare zou moeten herstellen, noch een termijn genoemd waarbinnen moet worden nagekomen, zodat de brieven niet kunnen worden gekwalificeerd als ingebrekestellingen. De klachten van Pink & Nelson met betrekking tot de kwaliteit van de oplevering zijn voor het eerst inhoudelijk kenbaar gemaakt bij brief van 25 februari 2009. Zoals reeds is geoordeeld dient de schuldenaar, zijnde Outdare, een redelijke termijn te worden gesteld waarbinnen zij de overeenkomst alsnog kan nakomen. In de brief van 25 februari 2009 heeft Pink & Nelson een termijn gesteld van tien dagen. De rechtbank dient te beoordelen of deze termijn redelijk is. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Outdare bij e-mail van 11 februari 2009 en bij brief van 19 februari 2009 heeft aangeboden om eventuele problemen te herstellen, doch dat Pink & Nelson hier niet op in is gegaan. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat Pink & Nelson de netverbinding met Outdare op 11 februari 2009 heeft verbroken en geen toegang meer aan Outdare heeft verleend tot het pand van Pink & Nelson. Tot slot constateert de rechtbank dat de door Pink & Nelson gestelde gebreken in de brief van 25 februari 2009 een groot aantal gebreken betreft. De brief bevat een elftal punten ten aanzien van de bruikbaarheid van het systeem, daarnaast gaat het om de kwaliteit van trainingen en de afwezigheid van de rapportages/documentatie. Gezien het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de gestelde termijn van tien dagen niet als redelijk kan worden gekwalificeerd. Het was voor Outdare redelijkerwijs niet mogelijk om binnen de gegeven termijn alle gestelde gebreken te herstellen. Immers, zij moest feitelijk naar het pand van Pink & Nelson, omdat de netverbinding was verbroken. Daarnaast kan het van een onderneming niet worden verwacht dat zij binnen tien dagen hun schema leegruimen om personeel naar Pink & Nelson te sturen, om alsnog trainingen te geven. Dewelke ook zouden moeten inpassen in het schema van Pink & Nelson. De gestelde termijn van tien dagen is dus niet redelijk in de zin van artikel 6:82 BW Pro, waardoor Pink & Nelson Outdare niet rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Pink & Nelson was aldus niet gerechtigd om de overeenkomst met Outdare te ontbinden. De rechtbank zal de verklaring voor recht ten aanzien van de ontbinding dan ook afwijzen. Er ontstaan voor partijen dus evenmin ongedaanmakingsverbintenissen. De terugvordering van de door Pink & Nelson reeds betaalde factuur ad € 6.580,70 ligt dus ook voor afwijzing gereed.
7.5. Pink & Nelson vordert daarnaast een bedrag van € 9.500,= en een bedrag van € 955,= ter vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt voor de Archietool en de server van RealOpen IT. Zij vordert de schadevergoedingen op grond van artikel 6:277 lid 1 BW Pro. Dit artikel bepaalt dat indien een overeenkomst wordt ontbonden degene die wanprestatie heeft gepleegd gehouden is de schade te vergoeden. Nu de rechtbank zal oordelen dat de onderhavige overeenkomst niet is ontbonden, heeft Pink & Nelson geen recht op schadevergoeding op grond van voornoemd artikel. Daarnaast heeft de rechtbank in overweging 7.4. geoordeeld dat Outdare niet in verzuim verkeerde, zodat de vorderingen ten aanzien van de Archietool en de server van RealOpen IT eveneens voor afwijzing gereed liggen.
7.6. Voorts vordert Pink & Nelson een bedrag van € 37.240,= aan interne kosten. Pink & Nelson stelt zich op het standpunt dat zij deze kosten heeft moeten maken doordat Outdare tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst. Pink & Nelson heeft in haar akte per werknemer aangegeven het aantal uren dat extra zijn gemaakt en het daarbij horende uurtarief. Outdare heeft de gevorderde schadevergoeding betwist. Kennelijk grondt Pink & Nelson haar vordering op artikel 6:74 BW Pro, nu zij stelt dat zij schade heeft geleden door de tekortkoming in de nakoming van Outdare. Nu de prestatie van Outdare niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is diende Outdare eerst in verzuim te verkeren. De rechtbank heeft reeds overwogen dat Pink & Nelson Outdare niet rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld, waardoor laatstgenoemde niet in verzuim verkeerde. De vordering met betrekking tot de interne kosten ligt aldus eveneens voor afwijzing gereed.
7.7. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
in reconventie
7.8. Outdare vordert betaling van haar factuur ad € 6.580,70 inzake de geleverde werkzaamheden en haar factuur ad € 7.675,70 met betrekking tot de licenties. Pink & Nelson stelt zich op het standpunt dat zij pas betaling verschuldigd is op het moment dat Outdare het SugarCRM systeem heeft opgeleverd zonder enig gebrek en overeenkomstig de specificaties opgenomen in de overeenkomst. Pink & Nelson betwist de facturen niet als zodanig, maar zij betwist alleen het moment van betaling. Kennelijk doet Pink & Nelson hiermee een beroep op opschorting in de zin van artikel 6:262 BW Pro. De rechtbank stelt voorop dat opschorting niet leidt tot bevrijding, maar tot uitstel van nakoming. De partij die zich op het opschortingsrecht beroept moet duidelijk te kennen geven dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen (zie onder andere HR 5 december 1997, NJ 1998, 169). Uit het procesdossier blijkt echter dat Pink & Nelson geen nakoming van Outdare meer wenst, zij wil slechts de overeenkomst ontbinden. Het doel van opschorting ontbreekt aldus, zodat het beroep van Pink & Nelson op een opschortingsrecht niet slaagt en zal worden afgewezen. Nu Pink & Nelson geen andere rechtsgrond heeft gesteld op basis waarvan zij geen betaling van de facturen verschuldigd zou zijn, de overeenkomst niet is ontbonden en Pink & Nelson de facturen niet als zodanig heeft betwist, liggen de vorderingen van Outdare tot betaling door Pink & Nelson van een bedrag van € 6.580,70 en € 7.675,70 voor toewijzing gereed.
7.9. Outdare vordert tevens een rentevergoeding van 1% per maand over bovengenoemde bedragen op grond van artikel 15.2 van de algemene voorwaarden. Pink & Nelson betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, danwel beroept zich op vernietiging van de voorwaarden. De rechtbank stelt voorop dat in de offerte van Outdare, zoals bijgevoegd in productie 1 bij dagvaarding, staat “Op deze offerte zijn de Algemene Voorwaarden van Outdare van toepassing”. [persoon 3] heeft namens Pink & Nelson de offerte getekend en daarmee de algemene voorwaarden van Outdare aanvaard. Partijen zijn aldus de algemene voorwaarden van Outdare overeengekomen. Tijdens de comparitie van partijen is echter door [persoon 2], namens Outdare, gesteld dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld aan Pink & Nelson, maar beschikbaar zijn via de website of bij de Kamer van Koophandel. Artikel 6:233 sub b BW Pro bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker, zijnde Outdare, aan de wederpartij, zijnde Pink & Nelson, niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Ingevolge artikel 6:234 lid 1 sub a BW Pro is daarvan sprake indien de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Nu [persoon 2] heeft verklaard dat zulks niet is gebeurd is de rechtbank van oordeel dat Outdare niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden aan Pink & Nelson om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. De rechtbank neemt daarom het beroep van Pink & Nelson op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden aan. De stelling van Pink & Nelson dat de voorwaarden beschikbaar waren via de website of bij de Kamer van Koophandel wordt door de rechtbank verworpen, nu gesteld noch gebleken is waarom het niet redelijkerwijs mogelijk was om de algemene voorwaarden ter hand te stellen.
7.10. Wel zal bij eindvonnis worden toegewezen de over de bovengenoemde bedragen subsidiair gevorderde wettelijke rente. Nu bovenstaande twee facturen betrekking hebben op een handelsovereenkomst zal worden toegewezen de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW.
7.11. Outdare vordert tevens betaling van het door haar geleverde meerwerk ad € 14.400,=. In haar conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie stelt zij dat het verrichte meerwerk ziet op het betrekken van Antwoordservice en Matchone in het SugarCRM systeem. Vervolgens verwijst zij naar de punten 12 en 13 van haar conclusie. In die punten stelt zij dat de overeenkomst slechts is uitgebreid met de migratie van de data van Antwoordservice en de daarmee samenhangende werkzaamheden. De rechtbank gaat er vanuit dat het gevorderde bedrag ten aanzien van het meerwerk voor Matchone een kennelijke verschrijving is en dat Outdare slechts betaling van het meerwerk vordert ten aanzien van Antwoordservice.
Outdare vordert aldus betaling van het door haar geleverde meerwerk. Pink & Nelson betwist dat partijen meerwerk zijn overeengekomen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dient Outdare feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat partijen meerwerk zijn overeengekomen.
De rechtbank zal Outdare dat bewijs opdragen.
7.12. Uit de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie is de rechtbank gebleken dat het door Outdare gestelde meerwerk bestaat uit drie elementen. Ten eerste de (voorbereiding van de) datamigratie van Antwoordservice, ten tweede de verhoging van het aantal gebruikers van 12 naar 30 personen en ten slotte de verhoging van het aantal trainingen. Pink & Nelson betwist dat de (voorbereiding van de) datamigratie van Antwoordservice een uitbreiding van de overeenkomst betrof. [persoon 3] heeft namens Pink & Nelson tijdens de comparitie van partijen als volgt verklaard: “Ik ben aanwezig geweest bij de besprekingen over de offerte. Tijdens deze besprekingen hebben de drie werkmaatschappijen van Pink & Nelson aangegeven wat hun wensen zijn. Outdare moet hebben geweten dat Pink & Nelson drie werkmaatschappijen onder zich heeft, omdat ik dat altijd bij een bespreking vermeld. Daarnaast bleek uit het feit dat de werkmaatschappijen hun wensen hadden kenbaar gemaakt aan Outdare. Deze wensen staan opgesomd in de offerte van 19 februari 2008”. Pink & Nelson heeft derhalve de stelling van Outdare – dat de (voorbereiding voor de) datamigratie van Antwoordservice een uitbreiding van de overeenkomst was waarvoor extra kosten in rekening zouden worden gebracht – gemotiveerd betwist. Outdare dient daarom ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de (voorbereiding van de) datamigratie met betrekking tot Antwoordservice niet tot de offerte behoorde en tot extra kosten heeft geleid.
7.13. Daarnaast stelt Outdare dat door de verhoging van het aantal gebruikers van 12 naar 30 personen er eveneens sprake is van meerwerk. Pink & Nelson heeft niet betwist dat er een dergelijke verhoging heeft plaatsgevonden. Zij betwist alleen de daarmee gemoeide kosten. Het is de rechtbank niet duidelijk waaruit het meerwerk ten aanzien van de verhoging van het aantal gebruikers bestaat. Immers, het aantal gebruikerslicenties en de extra trainingen heeft Outdare apart gevorderd. Outdare dient zich derhalve uit te laten over de extra kosten die gemoeid waren met de verhoging van het aantal gebruikers. De rechtbank zal Outdare daartoe in de gelegenheid stellen door middel van het nemen van een akte.
7.14. Tot slot stelt Outdare dat er meerwerk is ontstaan doordat zij meer trainingen heeft moeten geven, hetgeen door Pink & Nelson is betwist. Nu Pink & Nelson de extra trainingen heeft betwist, dient Outdare ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij ook daadwerkelijk meer trainingen heeft gegeven dan de in de overeenkomst opgenomen “1 dag + voorbereiding” en dat dat heeft geleid tot extra kosten. De door Outdare zelf opgesteld lijst (productie 19 antwoordakte tevens akte overleggen producties) is daarvoor onvoldoende.
De rechtbank zal Outdare dit bewijs opdragen.
7.15. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
draagt Outdare op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
(a) dat partijen meerwerk zijn overeengekomen;
(b) dat de (voorbereiding van de) datamigratie met betrekking tot Antwoordservice niet tot de offerte c.q. overeenkomst behoorde en dat die werkzaamheden tot extra kosten hebben geleid;
en
(c) dat zij meer trainingen heeft gegeven dan de in de offerte c.q. overeenkomst opgenomen “1 dag + voorbereiding” en dat dat heeft geleid tot extra kosten;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 9 maart 2011 voor uitlating door Outdare bij akte over de wijze waarop zij voornemens is aan voormelde bewijsopdrachten te voldoen;
bepaalt dat voor zover Outdare bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen:
(a) deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter
mr. M.V. Scheffers; en
(b) Outdare in de genoemde akte opgave moet doen van de voor te brengen getuigen, hun verhinderdata en de verhinderdata van beide partijen en hun raadslieden in de maanden maart, april en mei 2011, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
verwijst Outdare naar de rol van woensdag 9 maart 2011 voor het nemen van de akte waarin zij zich dient uit te laten over welke extra kosten gemoeid waren met de verhoging van het aantal gebruikers;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.?
2120/1278