Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 346638 / HA ZA 10-206
Uitspraak: 16 februari 2011
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JOYSTAR B.V.,
gevestigd te Moordrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.A.D. Blaauw,
- tegen -
de vennootschap naar Duits recht EXPO-BÖRSE GMBH.,
gevestigd te Ankum (Duitsland),
gedaagde,
advocaat mr. V.J.M. Verlinden-Masson.
Partijen worden hierna aangeduid als "Joystar" respectievelijk "EB".
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 14 december 2009 met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- vonnis van deze rechtbank d.d. 3 maart 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- brief d.d. 26 april 2010 met bijlagen van mr. Blaauw;
- brief d.d. 6 mei 2010 van mr. Verlinden-Masson;
- brief d.d. 17 mei 2010 van mr. Blaauw;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 18 mei 2010;
- conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis, met producties;
- conclusie van dupliek.
1.2 Bij bovengenoemde dagvaarding heeft Joystar ook een incidentele vordering op grond van artikel 223 Rv Pro ingesteld. Ter comparitie heeft zij verklaard deze incidentele vordering niet te willen handhaven. Bij diezelfde gelegenheid heeft EB verklaard niet langer aanspraak te maken op een proceskostenveroordeling in het incident. Gelet op deze verklaringen over en weer beschouwt de rechtbank de incidentele vordering als ingetrokken en afgedaan.
2 De vaststaande feiten
2.1 Partijen hebben in april 2008 een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan Joystar aan EB een partij tennisrackets en een partij tennisballen (in beide gevallen van het merk Donnay) heeft verkocht. Het was de eerste keer dat partijen zaken met elkaar deden.
2.2 De aan EB verkochte rackets en ballen had Joystar op haar beurt gekocht van Haltermann & Schulte te Hamburg (hierna: H&S). Joystar en H&S hadden vaker zaken met elkaar gedaan.
2.3 Joystar heeft ter zake de rackets en ballen zes deelfacturen aan EB gestuurd. De eerste drie facturen heeft EB betaald. Met inachtneming van enkele latere creditfacturen heeft EB de facturen tot een bedrag van € 113.976,= onbetaald gelaten.
2.4 Over de lopende zaken, waaronder de onderhavige transactie inzake de rackets en de ballen, heeft Joystar per mail van 7 mei 2008 het volgende aan H&S bericht:
“Desweiteren habe ich mit Herr Schulte die Abwicklung besprochen der von uns bei H+S gekaufte Donnay Schläger und Bälle. Obwohl wir 60 Tagen Zahlungsfrist vereinbart hätten (die wir auch wieder mit unsere Kunde weiter vergebenhaben) hat Herr Schulte uns dringends gebeten die Zahlungsfrist zu bekürzen. Deshalb habe ich mit Herr Schulte nachfolgendes Schema unsere Zahlungen vereinbart:
[…]
Lieferung 08.5.2008 […] = Zahlungsziel 29.5.2008
Lieferung 09.5.2008 […] = Zahlungsziel 30.5.2008.”
2.5 H&S heeft zelf ook facturen ter zake de onderhavige partij rackets en ballen aan EB gestuurd. Na overleg hieromtrent heeft Joystar per e-mail van 13 juni 2008 desgevraagd aan H&S bevestigd ter zake de rackets en ballen een bedrag van € 113.976,= aan H&S verschuldigd te zijn, waarbij “etwaige Gegenforderungen” van Joystar op H&S “nicht berücksichtigt” zijn. Ten aanzien van die “Gegenforderungen” heeft Joystar opgemerkt dat deze “sowie vereinbart” nog nader zullen worden besproken. Joystar heeft deze e-mail op 16 juni 2008 aan EB doorgestuurd.
2.6 Op 18 juni 2008 heeft H&S haar (eigen) facturen aan EB ter zake de rackets en ballen gecrediteerd.
2.7 Op 18 juni 2008 heeft H&S met EB een overeenkomst gesloten tot overdracht aan EB van haar vordering op Joystar tot een bedrag van € 135.631,44. Deze vordering komt tot uitdrukking in drie facturen van H&S aan Joystar van 17 juni 2008. Deze facturen bevatten de volgende opmerkingen:
“Durch Überschreidung des Kreditlimits […] ist die Zahlung sofort fällig, zumal die Leistung bereits am 08.05.2008 [respectievelijk 14 mei 2008] erbracht wurde.
[…]
Zahlungsbeding: Gem. Vereinbarung.”
2.8 H&S is op 25 juni 2008 failliet verklaard.
2.9 Bij brief van 27 juni 2008 heeft EB Joystar geïnformeerd omtrent de in 2.7 bedoelde cessie en tevens een beroep gedaan op verrekening van die gecedeerde vordering op Joystar met de vordering van Joystar op EB.
2.10 Bij factuur van 28 augustus 2008 heeft Joystar ter zake verschuldigde BTW nog een bedrag van € 38.320,13 bij EB in rekening gebracht. Deze factuur heeft EB niet voldaan. Het totaal van de onbetaald gebleven facturen van Joystar beloopt aldus € 152.296,13.
2.11 Op 22 september 2008 heeft H&S nog eens twee vorderingen op Joystar aan EB gecedeerd, waardoor EB per saldo vorderingen tot een bedrag van € 151.484,05 gecedeerd heeft gekregen. Van deze tweede cessie heeft EB op 22 september 2008 aan Joystar mededeling gedaan.
2.12 Per mail van 22 december 2008 heeft Joystar aan EB onder meer laten weten het niet eens te zijn met de cessie van H&S aan EB, omdat haar daardoor “die Möglichkeit entnommen [is] für Verrechnungen unseren Forderungen auf [H&S].” In de mail laat Joystar weten dat zij de in 2.1 bedoelde overeenkomst “als nicht mehr gültig anerkennt und unmittelbar kündigt”. Joystar sommeert EB de resterende ballen en rackets terug te bezorgen.
2.13 In Duitsland is Joystar verwikkeld in een procedure tegen H&S. De procedure is begonnen op initiatief van H&S. Na een eerder verstekvonnis tegen Joystar, wordt de procedure thans op tegenspraak gevoerd.
3 De vordering
De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad EB te veroordelen
1. primair tot betaling van € 113.976,= met (handels)rente vanaf 17 mei 2008 en van een bedrag van € 38.320,13 met (handels)rente vanaf 6 september 2008;
2. subsidiair tot het doen van opgave van de aantallen nog niet verkochte rackets en ballen op 22 december 2008 en op de datum van dit vonnis, voorts tot teruggave van de resterende ballen rackets aan Joystar, een en ander op verbeurte van een dwangsom, en ten slotte tot vergoeding van de schade als gevolg van de ontbinding op te maken bij staat;
3. tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
4. in de proceskosten.
Tegen de achtergrond van de vastaande feiten heeft Joystar aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Uit hoofde van de in 2.1 bedoelde overeenkomst is EB gehouden de overeengekomen koopprijs voor de ballen en de rackets te voldoen. Tot de primair gevorderde bedragen heeft zij dat nagelaten.
3.2 Door te bewerkstelligen dat H&S haar vorderingen op Joystar aan EB zou cederen om deze vorderingen vervolgens met de vorderingen van Joystar op EB te verrekenen, heeft EB bovendien onrechtmatig jegens Joystar gehandeld. Het primair gevorderde bedrag is de daardoor geleden schade.
3.3 Nu EB in gebreke bleef met de betaling van de facturen, was Joystar gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Als gevolg van die ontbinding was EB verplicht de geleverde rackets en ballen aan Joystar terug te geven. Dat heeft zij niet gedaan. Zij behoort daarom opgave te doen van de aantallen rackets en ballen die destijds en thans nog niet waren verkocht en de schade te vergoeden die het gevolg is van het continueren van de verkoop.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Joystar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De vordering van Joystar op EB is teniet gegaan door verrekening van die vordering met de door H&S aan EB gecedeerde vordering op Joystar.
4.2 Er is geen sprake van onrechtmatig handelen. H&S heeft EB verzocht mee te werken aan cessie en daartegen zag EB geen bezwaar, gegeven de in 2.5 bedoelde erkenning van Joystar van het bestaan van vorderingen van H&S. EB wist ook niet van het naderende faillissement van H&S. Joystar had bovendien onverwijld na ontvangst van het verrekeningsbericht van EB een beroep kunnen doen op een eigen, oudere verrekeningsbevoegdheid. Dat heeft zij niet gedaan.
4.3 De overeenkomst is nooit ontbonden door Joystar. Bovendien ontbreekt een ontbindingsbevoegdheid, nu immers de vordering van Joystar al teniet is gegaan.
5 De beoordeling
5.1 Partijen verschillen niet van mening over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, noch over de toepasselijkheid van Nederlands recht. Van beide gaat dus ook de rechtbank uit.
5.2 Bij conclusie van repliek heeft Joystar haar eis vermeerderd, in die zin dat de oorspronkelijke vordering nu slechts subsidiair geldt en het thans primair gevorderde is toegevoegd. EB heeft tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. De rechtbank is evenmin ambtshalve gebleken van strijd met de eisen van een goede procesorde. Zij zal dan ook op de vermeerderde eis recht doen.
5.3 Niet ter discussie staat dat EB een bedrag van € 152.296,13 van de tussen partijen overeengekomen koopprijs (inclusief BTW) voor de rackets en ballen onbetaald heeft gelaten. Zij is in beginsel gehouden die koopsom alsnog te voldoen, tenzij haar beroep op verrekening slaagt. Het partijdebat is op die verrekening toegespitst.
5.4 Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde partij en hij bevoegd is zowel tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling door zijn wederpartij (artikel 6:127 lid 2 BW Pro).
5.5 In deze zaak staat allereerst ter discussie of EB überhaupt in de positie is komen te verkeren dat zij een prestatie van Joystar te vorderen heeft. EB heeft gesteld dat zij die positie heeft verkregen als gevolg van de cessie door H&S van haar vordering op Joystar. Zij heeft deze stelling onderbouwd door de desbetreffende overeenkomsten tussen haar en H&S over te leggen alsook de brieven waarmee zij Joystar omtrent de cessie heeft geïnformeerd. Bij dagvaarding heeft Joystar als verweer aangevoerd dat EB geen vordering op haar van H&S heeft verkregen omdat die desbetreffende vordering op het moment van de beoogde cessie al door verrekening teniet was gegaan. Een al teniet gegane vordering kan niet worden overdragen, zo heeft Joystar betoogd.
5.6 Het verweer van Joystar slaagt niet. Verrekening vindt plaats door een daartoe strekkende verklaring (artikel 6:127 lid 1 BW Pro). Joystar heeft niet gesteld dat zij ter zake de onderhavige vordering van H&S een verrekeningsverklaring heeft gegeven. Integendeel, ter comparitie heeft zij met zoveel woorden verklaard dat zij de desbetreffende vordering op het moment van de cessie aan EB nog niet had verrekend. Wel heeft zij gesteld dat het in haar verhouding met H&S gebruikelijk was openstaande vorderingen over en weer te verrekenen, maar dat is onvoldoende concreet om te kunnen aannemen dat ook in dit specifieke geval is verrekend. Dat geldt te meer nu uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen Joystar en H&S (bestaande uit een groot aantal brieven en e-mails) veeleer lijkt te moeten worden afgeleid dat tussen hen discussie was ontstaan over de openstaande posten, in het kader waarvan H&S zich op het standpunt stelde dat Joystar te laat betaalde. Uit die stukken volgt slechts dat Joystar de vordering van H&S erkent en dat over “etwaige Gegenforderungen” nog overleg zou plaatsvinden. Andere feiten die zouden kunnen leiden tot het gestelde tenietgaan van de vordering van H&S op Joystar zijn niet gebleken, in verband waarmee de rechtbank aantekent dat Joystar in haar conclusie van repliek over dit punt niet meer is komen te spreken. Gesteld noch gebleken is voorts dat tussen partijen een rekening-courantverhouding bestond (artikel 6:140 BW Pro). Niet relevant is ten slotte het beroep van Joystar bij dagvaarding op artikel 6:129 BW Pro. Op grond van die bepaling werkt de verrekening terug tot het moment dat de verrekeningsbevoegdheid is ontstaan. Die terugwerkende kracht van verrekening laat echter onverlet dat er een verrekeningsverklaring moet worden gegeven, en juist die verrekeningsverklaring voorafgaande aan de cessie door H&S aan EB kan niet worden vastgesteld.
5.7 Dit alles betekent dat H&S op het hier relevante moment nog een vordering op Joystar had die zij kon overdragen aan EB. Die cessie als zodanig met inbegrip van de vereiste mededeling aan Joystar heeft EB voldoende met stukken onderbouwd, welke stukken op zichzelf niet door Joystar zijn betwist. De cessie heeft er dus daadwerkelijk toe geleid dat EB een vordering op Joystar heeft verkregen.
5.8 Ten aanzien van de verrekening staat voorts ter discussie of de aan EB gecedeerde vordering al opeisbaar was op het moment waarop EB de verrekeningsverklaring jegens Joystar deed uitgaan. EB heeft gesteld dat dit het geval was, nu uit de facturen van H&S aan Joystar (die betrekking hebben op de gecedeerde vordering) blijkt dat de betaling ervan “sofort fällig” is (zie 2.7). Subsidiair heeft volgens EB te gelden dat de verrekening is ingeroepen onder de opschortende voorwaarde dat de vordering op Joystar opeisbaar zou worden. Joystar heeft het betoog van EB op beide punten bestreden.
5.9 In de eerste plaats is van belang dat EB al bij conclusie van antwoord de in 2.4 geciteerde mail van Joystar aan H&S van 7 mei 2008 heeft overgelegd, waarin Joystar – kort weergegeven – bevestigt dat zij en H&S in afwijking van de eerder overeengekomen betalingstermijn van zestig dagen een kortere betalingstermijn hebben afgesproken voor de in mei 2008 “noch zu liefern Donnay Schlägern”, te weten 29 en 30 mei 2008. Voorts heeft EB bij brief van haar advocaat van 6 mei 2010 aan de rechtbank nadrukkelijk gewezen op de opmerking op de facturen van 17 juni 2008 dat de betaling “durch Überschreidung des Kreditlimits […] sofort fällig [is], zumal die Leistung bereits am 08.05.2008 [respectievelijk 14 mei 2008] erbracht wurde”. Die opmerking van H&S op de facturen moet kennelijk worden begrepen in het licht van de door Joystar zelf in de zojuist genoemde mail van 7 mei 2008 bevestigde afspraak. Juist tegen die achtergrond kon Joystar niet volstaan met de enkele opmerking ter comparitie dat de vermelding op de facturen niet meer is dan een eenzijdige uitlating van H&S die niet teruggaat op een tussen partijen overeengekomen betalingstermijn. Evenmin is overtuigend de (op zichzelf voldoende onderbouwde) stelling van Joystar bij conclusie van repliek dat juist een betalingstermijn van zestig dagen was overeengekomen. Dat die termijn gebruikelijk tussen Joystar en H&S gold en ook aanvankelijk was afgesproken in verband met de onderhavige rackets en ballen, laat immers onverlet de mogelijkheid dat zij ten aanzien van de onderhavige leveringen uiteindelijk een veel kortere termijn hadden afgesproken. De stelling van Joystar doet dus niet af aan de uit de mail van 7 mei 2008 blijkende nader gemaakte afspraken. Het had op de weg van Joystar gelegen uiterlijk bij conclusie van repliek in te gaan op de verhouding tussen haar stelling ter zake de betalingstermijn van zestig dagen en haar mail van 7 mei 2008. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft de gestelde opeisbaarheid al met al onvoldoende gemotiveerd betwist.
5.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de op 18 juni 2008 gecedeerde vordering op dat moment (en dus zeker op het moment van verrekening door EB) opeisbaar was. Nu aan de overige voorwaarden voor verrekening ook is voldaan, was EB dus in beginsel bevoegd tot verrekening over te gaan. Het gaat hier om een deel van € 135.631,44 van de totale vordering van Joystar.
5.11 De eerste cessie is gevolgd door een tweede op 22 september 2008 (zie onder 2.11), welke gecedeerde vordering EB vervolgens met de (resterende) vordering van Joystar heeft verrekend. Pas bij conclusie van dupliek (onder 9) heeft EB gesteld op welke vordering van H&S op Joystar deze tweede cessie betrekking had, te weten op facturen uit de periode tussen 15 april 2008 en 17 juli 2008. Daaraan verbindt EB, zo begrijpt de rechtbank, de conclusie dat de betalingstermijn voor deze vordering hoe dan ook was vestreken, ook als uitgegaan zou moeten worden van de door Joystar gestelde betalingstermijn van zestig dagen. Aldus was ook deze vordering opeisbaar op het moment van verrekening, zo betoogt EB. Op dit betoog heeft Joystar nog niet kunnen reageren. De rechtbank zal haar daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. Zij kan een conclusie na tussenvonnis nemen, waarop EB kan reageren. Pas daarna kan een oordeel gegeven worden over de opeisbaarheid. Van dat oordeel hangt af of EB voor dit deel van de vordering een bevoegdheid tot verrekening had. In dat verband zal de rechtbank haar oordeel over het subsidiaire verweer van EB (de verrekening is gedaan onder de opschortende voorwaarde van opeisbaarheid) evenzeer aanhouden tot na de conclusiewisseling.
5.12 Vast staat dat EB als eerste een beroep op verrekening heeft gedaan. Daarmee is in beginsel de vordering van Joystar (tot het na de in 5.11 bedoelde conclusiewisseling nog vast te stellen gemeenschappelijke beloop) teniet gegaan.
5.13 Op grond van artikel 6:133 BW Pro kan de wederpartij van degene die een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht, mits onverwijld, aan die verklaring haar werking ontnemen door alsnog gebruik te maken van een eigen verrekeningsbevoegdheid als die verrekening verder terugwerkt. De rechtbank begrijpt het standpunt van Joystar aldus dat zij op deze bepaling een beroep doet, in verbinding met artikel 6:130 BW Pro. Op grond van die laatste bepaling is de schuldenaar in beginsel bevoegd een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser jegens de opvolgend schuldeiser in verrekening te brengen. De redenering van Joystar houdt kennelijk in dat haar uitlatingen jegens EB moeten worden begrepen als een eigen verrekeningsverklaring in de zin van artikel 6:133 BW Pro, als gevolg waarvan Joystar haar (gestelde) vordering op H&S met de (door H&S gecedeerde) vordering van EB in verrekening brengt, zodat per saldo de vordering van Joystar op EB resteert. EB heeft een en ander bestreden. De rechtbank overweegt als volgt.
5.14 Of de uitlatingen van Joystar jegens EB moeten worden begrepen als een beroep op een eigen verrekeningsbevoegdheid wordt bepaald door de inhoud van die uitlatingen en de wijze waarop deze in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs door EB moesten worden begrepen. Tegen de achtergrond van dit criterium zijn de volgende omstandigheden en uitlatingen van belang:
- In 2.5 is vastgesteld dat Joystar en H&S overleg hebben gehad naar aanleiding van het feit dat H&S zelf facturen aan EB is gaan versturen in verband met de levering van de ballen en rackets. In het kader van dat overleg heeft Joystar op 5 juni 2008 een mail aan H&S gestuurd, waarin Joystar bevestigt dat H&S haar facturen aan EB zal crediteren en dat Joystar en H&S nader overleg zullen hebben “zwecks die weitere Abwicklungen der gegenseitige offenen Rechnungen und auf welche Art und Weise wir die entstandene Sachschaden von Joystar verrechnen werden”. Op diezelfde dag heeft Joystar deze mail aan EB doorgezonden (sub 18 conclusie van repliek en productie 14 van Joystar).
- Vervolgens heeft Joystar op 13 juni 2008 de in 2.5 bedoelde bevestiging aan H&S gegeven en daarbij opgemerkt dat “etwaige Gegenforderungen” (van Joystar op H&S) nog zouden worden besproken. Ook deze mail heeft Joystar (op 16 juni 2008) aan EB doorgezonden, waarbij zij heeft opgemerkt er van uit te gaan dat EB de facturen van Joystar “umgehend ausgleichen werden” (onder meer sub 20 conclusie van repliek en productie 21 van Joystar).
- Per mail van 24 juni 2008 aan EB (dus kort na de eerste cessie) heeft Joystar gerefereerd aan het telefoongesprek met EB een dag eerder, waarin EB kennelijk melding van de cessie heeft gemaakt. Joystar meldt EB in deze mail dat die cessie “ohne unserem Einverständnis und ohne Rechtsgrund” is en dat zij “die Inkasso der Überfällige Forderung ab sofort übernommen hat” (dagvaarding sub 8 en productie 19 van Joystar).
- EB heeft de juistheid en/of de ontvangst van de hier genoemde mails niet betwist.
5.15 De rechtbank is van oordeel dat EB het laatstgenoemde bericht van Joystar, in het licht van de daaraan voorafgegane uitlatingen, in redelijkheid niet anders begrepen kan hebben dan als melding van Joystar dat zij gebruik wilde maken van haar eigen (verder terugwerkende) verrekeningsbevoegdheid jegens H&S. Vast staat immers dat EB al ruimschoots voor de uiteindelijke cessie (en verrekening door EB) wist dat Joystar zich op het standpunt stelde dat zij vorderingen op H&S had en dat zij doende was daarover met H&S in gesprek te gaan, mede om tot verrekening te komen. Waar vervolgens Joystar aan EB een bericht zendt dat onmiskenbaar getuigt van bezwaar tegen de door EB gemelde verrekening, moet dit met deze voorgeschiedenis redelijkerwijs door EB aldus zijn begrepen dat Joystar vasthield aan haar eigen verrekeningsbevoegdheid jegens H&S. Dat geldt te meer gelet op haar aankondiging dat zij de incasso van haar vordering op EB ter hand genomen heeft. Zonder eigen verrekeningsbevoegdheid van Joystar zou haar vordering op EB als gevolg van de verrekening door EB immers teniet zijn gegaan, zodat er niets meer viel te incasseren. Het bericht van Joystar van 24 juni 2008 moet dus worden beschouwd als eigen verrekeningsverklaring in de zin van artikel 6:133 BW Pro. Uitgaande van het telefonische bericht van EB inzake de cessie en verrekening een dag eerder, geldt deze verrekeningsverklaring van Joystar onmiskenbaar als onverwijld. Een en ander heeft in beginsel tot gevolg dat de verrekening door EB geen rechtsgevolg heeft gehad.
5.16 Bij het voorgaande heeft de rechtbank nog buiten beschouwing gelaten de vraag of Joystar wel een vordering op H&S had. Zonder een dergelijke vordering heeft de door Joystar ingeroepen eigen verrekeningsbevoegdheid immers geen doel getroffen. Joystar heeft gesteld dat zij vorderingen op H&S had. Ter voorbereiding op de comparitie heeft zij (als productie 24) haar brief van 18 september 2008 aan het Finanzamt te Kleve overgelegd, waarin zij een opsomming geeft van de over en weer openstaande rekeningen. De desbetreffende facturen zijn bijgevoegd. Uit deze opstelling volgt (volgens de brief) dat Joystar tot dat moment een vordering op H&S had van ruim twee ton en dat per saldo een bedrag van ruim vijfduizend euro ten gunste van Joystar resteerde. Ter comparitie heeft Joystar voorts gesteld dat zij in een in Duitsland door H&S begonnen procedure een vordering in reconventie zal instellen. Ook heeft zij verklaard de restantvordering op H&S te hebben ingediend bij de curator in het faillissement van H&S. EB heeft een en ander betwist. De opgave bij productie 24 behelst volgens haar louter een eenzijdige opgave van Joystar. Ook heeft zij aangevoerd dat Joystar geen vorderingen tegen H&S in de in Duitsland lopende procedures heeft ingesteld. De rechtbank is van oordeel dat het debat over dit punt nog in onvoldoende mate uit de verf is gekomen. Met name is van belang dat Joystar bij conclusie van repliek niet meer over haar (gestelde) vorderingen op H&S is komen te spreken, en dus ook geen nadere informatie heeft verstrekt over de procedures in Duitsland. De rechtbank zal haar gelegenheid geven hieromtrent alsnog bij conclusie na tussenvonnis stellingen in te nemen, waarop EB bij antwoordconclusie kan reageren. Partijen kunnen bij deze gelegenheid ook, zo mogelijk onderbouwd met stukken, ingaan op de stand van zaken van de in Duitsland lopende procedures alsook op de verhouding tussen die en de onderhavige procedures. De stelplicht ligt op dit punt bij Joystar, nu het gaat om de vraag of zij een eigen verrekeningsbevoegdheid jegens H&S had. In afwachting van deze nadere onderbouwing zal de rechtbank haar oordeel omtrent de bij productie 24 gegeven onderbouwing (en de reactie daarop van EB) aanhouden.
5.17 Het overwogene in 5.13-5.16 handelt over de eerste cessie van H&S aan EB van 18 juni 2008. Ten aanzien van de tweede cessie van 22 september 2008 heeft Joystar onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij “onverwijld” een beroep heeft gedaan op een eigen verrekeningsbevoegdheid. Bij dagvaarding (sub 13) heeft zij gewezen op haar brief van 22 december 2008 (zie 2.12) en voorts heeft zij ter voorbereiding op de comparitie een brief van 11 november 2008 overgelegd (als productie 20), maar die berichten kunnen niet worden beschouwd als onverwijld in de zin van artikel 6:133 BW Pro. Een beroep op deze bepaling kan Joystar ten aanzien van de tweede cessie dus niet baten.
5.18 Joystar heeft zich echter ook beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens Joystar is de door EB dankzij de cessie van H&S ingeroepen verrekening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ten aanzien van de tweede cessie slaagt dit betoog. Daartoe wijst de rechtbank op het volgende.
5.19 De diverse betrokkenen bij een rechtsverhouding zijn gehouden zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen. Dat betekent in het onderhavige geval dat EB in haar contacten met H&S over de onderhavige cessie in redelijke mate rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van Joystar. Die belangen van Joystar waren kenbaar voor EB, zo volgt uit de in 5.14 beschreven voorgeschiedenis. EB wist dus dat Joystar en H&S met elkaar verwikkeld waren in een discussie over vorderingen van Joystar op H&S. Die wetenschap had EB tot voorzichtigheid moeten aanzetten bij het nemen van de beslissing al dan niet met de cessie akkoord te gaan, zeker omdat zijzelf – zo heeft zij in deze procedure herhaaldelijk gesteld – bij de cessie geen eigen belang had en louter handelde uit “rechtvaardigheidsgevoel” en ten behoeve van haar “vertrouwde relatie” met H&S. Van EB had ten minste verwacht mogen worden zich er terdege van te vergewissen dat de belangen van Joystar door de cessie niet in het gedrang zouden komen. Dat geldt in elk geval bij gelegenheid van de tweede cessie. Toen was H&S immers al failliet, zodat het niet geïncasseerd kunnen krijgen van vorderingen op H&S een zeer voor de hand liggend risico is. EB heeft die prudentie niet betracht. Joystar heeft immers onbetwist gesteld dat EB haar niet heeft gevraagd naar een opgave van de vorderingen op H&S, terwijl uit de stellingen van EB volgt dat zij louter is afgegaan op mededelingen van H&S zelf in dit verband. EB heeft zich dus onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van Joystar. Dat maakt een beroep op verrekening door EB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.20 Ook op dit punt is van belang of Joystar al dan niet een vordering op H&S had. Zonder een dergelijke vordering zou een nader onderzoek van EB naar de belangen van Joystar immers tot resultaat hebben gehad dat er geen belangen van Joystar aan de cessie aan EB in de weg stonden. In dat geval valt niet in te zien dat het beroep op verrekening door EB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook ten aanzien van de tweede cessie is het overwogene in 5.16 dus van belang.
5.21 Moet na conclusiewisseling worden geoordeeld dat Joystar een vordering op H&S had, dan moet daarvan het gevolg zijn dat de (door H&S gecedeerde) vordering van EB door de eigen verrekening van Joystar (met haar vordering op H&S) teniet is gegaan respectievelijk het beroep van EB op verrekening op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro buiten beschouwing moet blijven. De vordering van Joystar op EB is dan overgebleven. Deze is dan als verder niet betwist toewijsbaar.
5.22 Komt niet vast te staan dat Joystar een vordering op H&S had, dan is daarvan het gevolg dat de verrekening door EB heeft doel getroffen. De gehele vordering van Joystar is in dat geval teniet gegaan. Daarop stuit de primaire vordering van Joystar af, behoudens het kennelijke (geringe) verschil tussen de vordering op EB en het totaal van de gecedeerde vorderingen op Joystar (zie 2.10 en 2.11).
5.23 Joystar heeft aan haar vordering ook nog onrechtmatig handelen van EB ten grondslag gelegd. Deze grondslag heeft naar het oordeel van de rechtbank echter geen zelfstandige betekenis. De eventuele schade van Joystar is gelijk aan de verschuldigde koopprijs voor de rackets en de ballen, althans van andere schade is niet gebleken. Joystar heeft echter geen schade geleden als zij geen vordering had op H&S die zij met de vordering van (eerst H&S, later) EB kon verrekenen. Ook voor deze grondslag is dus het bestaan van een vordering op H&S van belang. In het midden kan daarom blijven of sprake is van onrechtmatig handelen van EB.
5.24 Moet geoordeeld worden dat de verrekening door EB doel heeft getroffen, dan stuit daarop ook de subsidiaire vordering af. In dat geval is EB immers niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst (want zij heeft in dat geval bevoegdelijk betaald door middel van verrekening), zodat Joystar niet de bevoegdheid had de overeenkomst te ontbinden en voor EB geen ongedaanmakingsverbintenis is ontstaan.
5.25 Joystar heeft nog vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Zij heeft echter niet gesteld welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij heeft verricht noch om welke kosten het hier gaat. Deze vordering zal worden afgewezen.
5.26 In afwachting van de hierboven bedoelde conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van 30 maart 2011 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 5.11 en 5.16 aan de zijde van Joystar, waarna EB bij antwoordconclusie kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/1694