Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/1412 TELEC-T1
Uitspraak in het geding tussen
[naam], wonende te [plaats], eiser,
gemachtigde mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 3 november 2008 heeft verweerder aan eiser wegens overtredingen van artikel 4.1, eerste lid, van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (hierna: Bude) een boete van € 16.000,-- opgelegd.
Het daartegen door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 25 maart 2009 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2010, waar voor eiser zijn gemachtigde is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.H. la Roi, mr. drs. R. van den Broek en P. Vissers.
Het onderzoek is hierna heropend teneinde een deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden.
Op verzoek van de rechtbank hebben prof. dr. R.S. Kahn, psychiater, en drs. A. Schat, psychiater in opleiding, (hierna: de deskundigen) bij rapport van 26 oktober 2010 van verslag en advies gediend.
Verweerder heeft hierop een schriftelijke reactie ingediend.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2011, waar voor eiser zijn gemachtigde is verschenen, terwijl verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. L.H. la Roi en P. Vissers.
2 Overwegingen
2.1 Achtergrond, feiten en omstandigheden
2.1.1 In 2007 heeft verweerder een onderzoek afgesloten naar DollarRevenue, een samenwerkingsverband van ondernemingen en privé-personen waartegen verweerder verdenkingen koesterde dat zij in strijd handelden met artikel 4.1 van het Bude. Op basis van dit onderzoek heeft verweerder bij besluit van 5 november 2007 boetes opgelegd aan drie rechtspersonen en twee natuurlijke personen. Bij besluit van 19 juni 2008 heeft verweerder de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 februari 2010, LJN BL2092, heeft deze rechtbank beslist op het daartegen ingestelde beroep. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden ten aanzien van dat onderzoek volstaat de rechtbank met een verwijzing naar voornoemde uitspraak.
2.1.2 Uit informatie uit de administratie van DollarRevenue heeft verweerder afgeleid dat [naam] (hierna: naam) contact heeft gehad met DollarRevenue en uitbetaald kreeg voor het plaatsen van software van DollarRevenue. [naam] stond bij DollarRevenue bekend onder diens affiliate c.q. klantnummer 1135. Uit verder onderzoek bleek dat eiser voorkwam in domeinnaamregistraties voor websites die verband hielden met software van affiliate 1135. Verweerder heeft vervolgens nader onderzoek verricht naar mogelijk door eiser en [naam] gepleegde overtredingen van bepalingen van het Bude.
2.1.3 Op 16 oktober 2007 heeft verweerder een (onaangekondigd) bezoek gebracht aan het woonadres van [naam] te [plaats], de bedrijfsruimte van [naam] Beheer B.V. te [plaats], het woonadres van eiser te [plaats] en de ouderlijke woning van eiser te [naam]. Daarbij heeft verweerder inzage gevorderd in de administratie en aanwezige computersystemen op de betreffende locaties. Tijdens deze bezoeken hebben eiser en [naam] verklaringen afgelegd. Op 18 juni 2008 heeft eiser aanvullende mondelinge verklaringen afgelegd. [naam] heeft aangegeven geen aanvullende verklaringen af te willen leggen. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een boeterapport dat op 18 augustus 2009 aan eiser en [naam] is verzonden.
2.1.4 Naar aanleiding van deze bevindingen heeft verweerder zowel aan eiser als aan [naam] een boete opgelegd.
2.2 Juridisch kader
Artikel 4.1 van het Bude luidt:
"1. Een ieder die door middel van elektronische communicatienetwerken toegang wenst te
verkrijgen tot gegevens die zijn opgeslagen in de randapparatuur van een abonnee of
gebruiker van openbare elektronische communicatie dan wel gegevens wenst op te slaan in de randapparatuur van de abonnee of gebruiker van openbare elektronische communicatiediensten, dient voorafgaand aan de desbetreffende handeling de abonnee of gebruiker:
a. op een duidelijke en nauwkeurige wijze te informeren omtrent de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan, en
b. op voldoende kenbare wijze gelegenheid te bieden de desbetreffende handeling te weigeren.
2. Het bepaalde in het eerste lid is niet van toepassing, voor zover het de technische opslag of toegang tot gegevens betreft met als uitsluitend doel:
a. de verzending van communicatie over een openbaar elektronisch communicatienetwerk uit te voeren of te vergemakkelijken, of
b. de door de abonnee of gebruiker gevraagde dienst van de informatiemaatschappij te
leveren en de opslag of toegang tot gegevens daarvoor strikt noodzakelijk is."
Artikel 4.1 van het Bude vormt een implementatie van artikel 5, derde lid, van Richtlijn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie (hierna: de Privacyrichtlijn e-communicatie).
Deze bepaling luidt voor zover relevant:
“De lidstaten dragen er zorg voor dat het gebruik van elektronische-communicatienetwerken voor de opslag van informatie of voor het verkrijgen van toegang tot informatie die is opgeslagen in de eindapparatuur van een abonnee of gebruiker, alleen is toegestaan op voorwaarde dat de betrokken gebruiker voorzien wordt van duidelijke en volledige informatie onder andere over de doeleinden van de verwerking, overeenkomstig Richtlijn 95/46 EG, en het recht krijgt aangeboden door de voor verwerking verantwoordelijke om een dergelijke verwerking te weigeren. (..).”
Artikel 15.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:
“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van de
wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn belast de bij besluit van het college
aangewezen ambtenaren."
Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw bepaalt:
"In geval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde
voorschriften, niet zijnde de voorschriften, bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450.000,-".
Artikel 18.7 van de Tw luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. (…) het college (…) is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet (…) van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
2. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door (…) het college, te stellen termijn.
3. In een vordering op grond van het eerste lid kan wat betreft de te geven inlichtingen worden volstaan met:
a. het omschrijven van het onderwerp waarover inlichtingen moeten worden gegeven en
b. de bij het verstrekken van de inlichtingen aan te houden mate van detail.
4. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door (…) het college, te bepalen redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. (…).
Artikel 6, derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) luidt als volgt:
Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:
a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;
b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;
c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;
d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;
e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.
Artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:
Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Verweerder heeft beleidsregels met betrekking tot het opleggen van boetes (hierna: Boetebeleidsregels) vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft verweerder invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw en wordt inzicht verschaft in de factoren die de hoogte van de boete bepalen.
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Eiser meent niet als overtreder van artikel 4.1 van het Bude aangemerkt te kunnen worden. Eiser voert voorts aan dat de procedure die tot boeteoplegging heeft geleid dermate onzorgvuldig is geweest, dat om die reden al niet kan worden overgegaan tot boeteoplegging. In dat verband stelt eiser dat geen sprake is geweest van een rechtmatig binnentreden, dat aan hem geen of niet voldoende de cautie is gegeven en dat hij gehoord is zonder dat hij gewezen is op zijn recht om met een raadsman te overleggen. Nu deze onrechtmatigheden in het begin van de procedure hebben plaatsgevonden en vervolgens, na het horen van eiser dan wel op zijn aanwijzingen, zaken in beslag zijn genomen waarnaar technisch onderzoek is gedaan, raken deze onrechtmatigheden het bestreden besluit in de kern. Eiser heeft er ook op gewezen dat gegevensdragers in beslag zijn genomen bij zijn vader die [beroep] is. Dit zou onrechtmatig zijn omdat dit in strijd is met het beroepsgeheim van zijn vader. Verder heeft eiser naar voren gebracht dat verweerder geen rekening heeft gehouden met zijn psychische toestand ten tijde van de overtreding.
2.3.2 Verweerder is van mening dat hij in zijn onderzoek alle zorgvuldigheid heeft betracht, die van hem als bestuursorgaan mag worden verwacht. Eiser zou toestemming voor het binnentreden hebben gegeven en zou er herhaaldelijk op zijn gewezen dat hij die toestemming weer kon intrekken. Ook is eiser meermalen gewezen op het zwijgrecht. Voorts heeft verweerder opgemerkt dat eiser in een later stadium in het bijzijn van zijn raadsman zijn eerdere verklaring meerdere malen heeft bevestigd. Verweerder ziet in de bevindingen van de deskundigen geen aanleiding om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen.
2.4 Beoordeling
2.4.1 Overtreding artikel 4.1 Bude
De rechtbank stelt voorop dat eiser zijn stelling, dat hij niet als overtreder van artikel 4.1 van het Bude kan worden aangemerkt, niet wezenlijk onderbouwd heeft. Voorts blijkt uit gedingstukken genoegzaam dat eiser zich toegang heeft verschaft tot gegevens van en gegevens heeft opgeslagen op computers van eindgebruikers en daarbij heeft gehandeld in strijd met artikel 4.1, eerste lid, van het Bude.
2.4.2 Toepasselijkheid artikel 6 EVRM Pro, recht op advocaat
2.4.2.1 Zoals de rechtbank in haar uitspraak van 23 mei 2007, LJN: BA6377, heeft overwogen, houdt het uit het in artikel 6 van Pro het EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces voortvloeiende nemo tenetur beginsel in – kort gezegd – dat niemand gedwongen mag worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. In de zaak Funke heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485) bepaald dat het nemo tenetur beginsel zijn gelding krijgt op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’ jegens de justitiabele.
2.4.2.2 Er is sprake van een criminal charge vanaf het moment waarop van overheidswege jegens een persoon een handeling is verricht waaruit deze persoon in redelijkheid moet vrezen voor vervolging, dan wel, in bestuursrechtelijke zin, redelijkerwijs uit die handeling heeft kunnen afleiden dat aan hem een punitieve sanctie zal worden opgelegd.
2.4.2.3 In geschil is of ten tijde van het huisbezoek op 16 oktober 2007 reeds sprake was van een criminal charge.
2.4.2.4 De rechtbank is van oordeel dat daarvan ten tijde van het huisbezoek nog geen sprake was. Weliswaar bestonden er ten tijde van het huisbezoek concrete aanwijzingen - zoals het affiliate nummer waarmee eiser in verband te brengen was - dat eiser betrokken kon zijn bij DollarRevenue, doch op dat moment was onvoldoende duidelijk dat de - nog nader in kaart te brengen - activiteiten van eiser beboetbaar waren.
2.4.2.5 De stelling van eiser dat bij aanvang van het huisbezoek werd medegedeeld dat er een onderzoek bestond naar een overtreding doet hier niet aan af. Immers, niet het bestaan van een overtreding is hier van belang, maar de vraag of eiser een overtreding heeft begaan.
2.4.2.6 Eiser heeft voorts gewezen op tijdens het huisbezoek door de toezichthoudend ambtenaar gestelde vraag, met als inhoud: “Zijn er nog andere plekken waar zich computers bevinden waar jij wel eens achter werkt en die je gebruikt voor de verspreiding van ongevraagde software?” Uit deze vraag volgt dat bij de toezichthoudend ambtenaar op dat moment een redelijke verdenking bestond dat eiser een overtreding had begaan. Daarmee is echter naar het oordeel van de rechtbank nog geen sprake van een in 2.4.2.2 bedoelde ‘handeling’, waaruit eiser redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat aan hem een punitieve sanctie zal worden opgelegd. Anders dan door eiser is gesteld, kan hieruit dan ook niet het voornemen van een boeteoplegging worden afgeleid.
2.4.2.7 Gelet hierop moet worden geoordeeld dat het huisbezoek in het kader van het toezicht is verricht en dat er op dat moment nog geen sprake was van een criminal charge, zodat eiser op dat moment ook nog niet het recht op een advocaat, zoals bedoeld in artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM toekwam.
De rechtbank voegt daaraan toe dat, nadat verweerder het boeterapport had opgemaakt - op welk moment derhalve wel sprake was van een criminal charge - eiser steeds in de gelegenheid is geweest in het bijzijn van een advocaat te verklaren.
Voorts merkt de rechtbank daarbij nog op dat de kern van de tijdens het huisbezoek afgelegde verklaringen nadien door eiser is bevestigd in het bijzin van zijn advocaat.
2.4.3 Binnentreding en zwijgrecht
Uit de gedingstukken blijkt genoegzaam dat eiser toestemming heeft gegeven voor het binnentreden van zijn woning en dat eiser er na het binnentreden namens verweerder nogmaals op is gewezen dat hij die toestemming kon intrekken. Voorts is eiser voorafgaand aan het geven van deze toestemming op de hoogte gebracht van het doel van het huisbezoek. In het bestreden besluit heeft verweerder onder de randnummers 51 tot en met 56 expliciet aangegeven op welke wijze daarvan verslag is gedaan.
Ook is eiser bij aanvang van het huisbezoek, en daarna nogmaals, gewezen op zijn recht om te zwijgen. De rechtbank verwijst in dit verband naar het bestreden besluit, randnummers 59 en 60. Dat verweerder er daarnaast op gewezen heeft dat eiser ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb verplicht was medewerking te verlenen, doet hieraan niet af. Dat eiser een en ander niet begrepen zou hebben, acht de rechtbank, mede gelet op hetgeen besproken is - waarvan gedetailleerd verslag is gedaan -, niet aannemelijk.
2.4.4 Inbeslagname gegevensdragers bij eisers vader
De rechtbank stelt voorop dat het op eisers vader rustende medisch beroepsgeheim er niet toe strekt eiser in zijn belangen te beschermen. Voorts staat vast dat eisers vader medewerking heeft verleend, ook al was hij daartoe niet gehouden. Met medewerking van eisers vader is daarnaast bewerkstelligd dat verweerder geen kennis heeft genomen van medisch vertrouwelijke gegevens. Gelet hierop is er geen enkele aanleiding om in dit verband het onderzoek naar eisers gedragingen onzorgvuldig dan wel (jegens eiser) onrechtmatig te achten.
2.4.5 Hoogte van de boete
2.4.5.1 Verweerder heeft de overtreding van eiser als ‘minder zwaar’ in de zin van de Boetebeleidsregels OPTA gekwalificeerd, waarbij een boete van maximaal € 100.000,-- is vermeld. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft verweerder voorts rekening gehouden met het feit dat eindgebruikers hinder hebben ondervonden van de door eiser geplaatste software. De rechtbank acht voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van bedoelde hinder. Vast staat immers dat ongevraagd software op computers van eindgebruikers werd geplaatst en dat de werking van MSN Messenger ongevraagd werd beïnvloed. Voorts kregen eindgebruikers ongevraagd reclameboodschappen op hun scherm. Uit het dossier blijkt daarnaast van talrijke klachten van eindgebruikers die betrekking hebben op de door eiser veroorzaakte hinder.
2.4.5.2 Onder de hierboven geschetste omstandigheden acht de rechtbank verweerders uitgangspunt, om aan eiser in beginsel een boete op te leggen van € 20.000,--, geen blijk geven van een onevenredige belangenafweging.
2.4.5.3 Verweerder heeft, rekening houdend met de leeftijd van eiser - eiser was gedurende een korte periode van de overtreding minderjarig - de boete verminderd tot € 16.000,--. Verweerder heeft geen (verdere) verminderde mate van verwijtbaarheid als gevolg van de psychische gesteldheid van eiser aangenomen.
2.4.5.4 Met betrekking tot de psychische gesteldheid van eiser hebben de deskundigen naar aanleiding van hun onderzoek onder meer het volgende geconcludeerd:
“Er was ten tijde van de gedragingen sprake van de stoornis van Asperger, een disharmonisch intelligentieprofiel, een depressieve episode en secundaire angstklachten. Mogelijk waren er ook psychische bijwerkingen, namelijk vervlakking en toename van impulsiviteit bij het gebruik van antidepressiva.
(…)
De stoornissen hebben in enige mate invloed gehad op de aan betrokkene verweten gedragingen. Betrokkene is door zijn disharmonisch intelligentieprofiel en de stoornis van Asperger intellectueel vaak overschat en heeft niet mee kunnen komen in het sociale verkeer. Hij is hierdoor onzeker geworden en heeft gezocht naar manieren om ondanks alles status en erkenning te vinden bij zijn leeftijdsgenoten. Hij is door zijn kwetsbare structuur beïnvloedbaar door anderen die aan deze behoefte appelleren.
Door zijn bij de stoornis van Asperger passend verminderd vermogen zich te kunnen inleven in anderen, heeft hij zich betrekkelijk weinig belast gevoeld met een schuldgevoel over de hinderlijkheid van zijn software voor eindgebruikers. Het is niet uitgesloten dat de gedragingen versterkt werden door een vervlakking van dit
(schuld-)gevoel en een toename van impulsiviteit door gebruik van antidepressiva (citalopram) tussen 2006 en 2009.”
2.4.5.5 De bedenkingen die verweerder heeft bij het rapport van de deskundige, zijn niet afkomstig van een door verweerder geraadpleegde deskundige. De rechtbank is voorts van oordeel dat uit het deskundigenrapport blijkt van een zorgvuldig onderzoek, waarbij niet alleen eiser - in drie bijeenkomsten – is onderzocht, maar waarbij ook relevante informatie van de behandelend sector is betrokken. Voorts is de moeder van eiser gesproken. De stelling van verweerder dat ten onrechte tot verminderde verwijtbaarheid is geconcludeerd als gevolg van (alleen) de stoornis van Asperger, berust op een onjuiste lezing van de rapportage. De stoornissen zijn immers omschreven als “de stoornis van Asperger, een disharmonisch intelligentieprofiel, een depressieve episode en secundaire angstklachten.”
2.4.5.6 De bevindingen van de deskundigen leiden dan ook tot het oordeel dat de gedragingen van eiser, als gevolg van (een) psychische stoornis(sen), minder verwijtbaar moeten worden geacht dan verweerder heeft aangenomen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank een nadere matiging van de boete aangewezen en acht de rechtbank een boete van € 14.000,-- passend en geboden.
2.5 Eindoordeel
2.5.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het beroep van eiser, echter uitsluitend voor zover het de hoogte van de boete betreft. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven.
2.5.2 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt, uitgaande van het gewicht van ‘zeer zwaar’, de proceskosten op € 1.610,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat aan eiser een boete van € 14.000,-- wordt opgelegd,
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 150,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.610,--, te betalen aan eiser.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 10 maart 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: