Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 337005 / HA ZA 09-2311
Vonnis in incident van 9 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MNO Vervat-Wegen B.V.,
gevestigd te Nieuw Vennep,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. F.J. Leeflang,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHELL Nederland Verkoopmaatschappij B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
en
2. de naamloze vennootschap SHELL Petroleum N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als “MNO”, gedaagden samen als “Shell c.s.”, gedaagde sub 1 als “Shell Nederland Verkoopmaatschappij” (ook wel: “SNV”) en gedaagde sub 2 als “Shell Petroleum”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 2 juli 2009 en de door MNO overgelegde producties;
- het tussenvonnis van 25 november 2009 in het vrijwaringsincident;
- de conclusie van antwoord tevens houdende verzoek tot aanhouding ex artikel 16 van Pro de
Verordening 1/2003;
- de incidentele conclusie van antwoord in het incident tot aanhouding van de procedure op
grond van artikel 16 lid 1 van Pro de Verordening 1/2003.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. Het geschil in de hoofdzaak en het incident
2.1. MNO vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: Shell c.s. hoofdelijk te veroordelen om te betalen aan MNO een bedrag van
EUR 18.738.536,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2009 en de kosten;
- subsidiair: Shell c.s. hoofdelijk te veroordelen om te betalen aan MNO een zodanig bedrag in goede justitie vast te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten;
- meer subsidiair: te verklaren voor recht dat Shell c.s. toerekenbaar onrechtmatig jegens MNO heeft gehandeld en dat zij dientengevolge (hoofdelijk) gehouden is tot vergoeding van de schade die MNO heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten.
2.1.1. MNO legt aan haar vordering ten grondslag – verkort weergegeven – dat Shell c.s.. jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, welke aan Shell c.s. kan worden toegerekend, waardoor Shell c.s. verplicht is de schade die MNO als gevolg van de onrechtmatige daad van Shell c.s. heeft geleden te vergoeden.
2.1.2. MNO voert in dit verband aan dat zij op 27 november 2006 de gehele onderneming van de wegenbouwer Koop Tjuchem B.V. (hierna verder te noemen: “Koop Tjuchem”) heeft overgenomen en dat de onderhavige procedure ziet op de schade die Koop Tjuchem in de periode 1994-2002 als gevolg van het zogenaamde ‘bitumenkartel’ heeft geleden.
De vordering tot schadevergoeding is door Koop Tjuchem aan MNO heeft overgedragen. Koop Tjuchem zal, als ware MNO de rechtsopvolger, verder worden aangeduid als MNO.
2.1.3. MNO stelt dat de Europese Commissie (hierna ook: “de Commissie”) bij beschikking van 13 september 2006 heeft vastgesteld dat Shell c.s. en de andere deelnemers aan het zogenaamde ‘bitumenkartel’ geheime afspraken hebben gemaakt voor de verkoop van bitumen op de Nederlandse markt en daarmee een ernstige inbreuk hebben gepleegd op het kartelverbod van artikel 81 van Pro het EG-verdrag (thans artikel 101 VWEU Pro) (hierna te noemen: “de Beschikking”). De inbreuk duurde van minstens 1 april 1994 tot minstens 15 april 2002.
Nu Shell c.s. een verwijt kan worden gemaakt van deelname aan het kartel, is sprake van een toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd jegens MNO. SNV heeft actief deelgenomen aan het bitumenkartel. Shell Petroleum vormt met SNV een economische eenheid en is naast SNV aansprakelijk voor deze inbreuk op artikel 81 EG Pro (thans artikel 101 VWEU Pro).
2.1.4. MNO stelt dat zij als gevolg van dit bitumenkartel aanzienlijke schade heeft geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van de inbreuk op het kartelverbod die (mede) door Shell c.s. is gepleegd. Zij heeft deze schade begroot op EUR 18.738.536,-- (inclusief rente, berekend tot en met 31 mei 2009). Ter verdere onderbouwing verwijst MNO naar het door haar overgelegde rapport van [x] van 11 juni 2009.
MNO voert aan dat zij hogere inkoopprijzen heeft moeten betalen, welke prijzen een gevolg zijn van het feit dat de marktcondities door de karteldeelnemers, waaronder Shell c.s., zijn vervalst.
Ook de schade die MNO heeft geleden als gevolg van het inkoopnadeel ten opzichte van haar concurrenten, is een rechtstreeks gevolg van de kartelafspraken waaraan Shell c.s. heeft deelgenomen. Er lag volgens MNO een duidelijke afspraak dat de leveranciers van bitumen altijd hogere kortingen zouden geven aan de zogenoemde W5-wegenbouwers (KWS, BAM, NBM, HBG, Ballast Nedam en Dura Vermeer) dan aan andere afnemers, waardoor de concurrentiepositie van deze deelnemende wegenbouwers op de markt ten opzichte van andere wegenbouwers (waaronder MNO) werd versterkt.
MNO stelt dat zij voorts indirecte schade heeft geleden door het mislopen van opdrachten als gevolg van oneerlijke concurrentie die werd veroorzaakt door het verschil in inkoopprijzen van bitumen.
2.2. Shell c.s. concludeert primair – incidenteel – tot aanhouding van de onderhavige procedure op grond van artikel 16 van Pro Verordening 1/2003, hangende het beroep van Shell c.s. tegen de Beschikking alsmede het beroep van de overige geadresseerden van de Beschikking, en subsidiair – in de hoofdzaak – tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van MNO in de kosten.
2.2.1. Shell c.s. legt aan haar incidentele conclusie tot aanhouding van de procedure ten grondslag dat door haar beroep is ingesteld tegen de Beschikking van de Commissie, welk beroep betrekking heeft op een aantal onderwerpen, waaronder i) de conclusie van de Commissie dat Shell Petroleum aansprakelijk is voor de overtreding en ii) de duur van het kartel. Ten derde (iii) vecht Shell c.s. de conclusie van de Commissie aan dat Shell c.s. een leiderschapsrol bij de inbreuken vervulde. Daarnaast (iv) is ook door de meeste andere geadresseerden van de beschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van Eerste Aanleg, waarbij de beroepsgronden materieel gelijk zijn aan die van Shell c.s., maar ook verder gaan, nu een aantal van deze partijen het bestaan van een inbreuk betwist. Het oordeel van het Gerecht van Eerste Aanleg te Luxemburg (hierna ook te noemen: “GEA”) met betrekking tot de geldigheid van de Beschikking is dan ook rechtstreeks van invloed op de vorderingen van MNO, aangezien de feiten - welke in de procedure voor het GEA worden betwist - door MNO als uitgangspunt worden genomen. Nu de rechtbank op grond van artikel 16 van Pro Verordening 1/2003 verplicht is tegenstrijdige beslissingen te vermijden, dient de verdere behandeling te worden aangehouden totdat op de beroepen is beslist.
2.2.2. Shell c.s. stelt subsidiair – in de hoofdzaak – dat de vorderingen van MNO moeten worden afgewezen.
Zij voert daartoe aan dat de Beschikking geen bindend bewijs kan bieden ten aanzien van het bestaan en/of de omvang van de door MNO gestelde schade, omdat:
i) een dergelijke binding niet uit artikel 16 van Pro Verordening 1/2003 voortvloeit;
ii) de beschikking niets vaststelt omtrent de specifieke positie van MNO (dan wel haar gestelde rechtsvoorgangster Koop Tjuchem);
iii) uit de beschikking niets is af te leiden omtrent causaal verband tussen de inbreuken en de schade die MNO thans opvoert en
iv) de beschikking evenmin een grondslag voor een beoordeling van de omvang van de
gestelde schade biedt.
Volgens Shell c.s. heeft MNO niet aan haar stelplicht voldaan, nu MNO niets heeft gesteld omtrent haar afzet, inkoopprijzen, verkoopprijzen, deelname aan aanbestedingen of leveranciers. Alle wegenbouwers bedongen kortingen van hun leveranciers en Shell c.s. heeft geen inzicht in de kortingen die MNO (althans haar rechtsvoorgangster Koop Tjuchem) heeft bedongen. Shell c.s. betwist de inhoud en de conclusies van het door MNO overgelegde rapport van [x].
Voorts is het niet aannemelijk dat MNO schade heeft geleden, aldus Shell c.s., omdat MNO (althans haar beweerde rechtsvoorgangster Koop Tjuchem) in de relevante periode een van de grotere en meest succesvolle wegenbouwers van Nederland was en beschikte over eigen asfaltcentrales en participeerde in asfaltcentrales. Zij moet in staat worden geacht gunstige voorwaarden van haar bitumenleveranciers (waartoe Shell c.s. niet behoorde) te kunnen bedingen. Evenzeer is aannemelijk is dat MNO (althans haar rechtsvoorgangster Koop Tjuchem) eventueel hogere prijzen integraal heeft kunnen doorgeven aan haar afnemers (“passing on”).
Voor zover al aanleiding zou zijn aan MNO schadevergoeding toe te kennen, kan deze niet ten laste komen van Shell Petroleum, nu deze niet aan Shell Petroleum kan worden toegerekend.
2.2.3. Shell c.s. betwist daarnaast dat een eventueel vorderingsrecht op Shell c.s. door
Koop Tjuchem is overgedragen aan MNO met een akte die voldoet aan de eisen van artikel 3:94 BW Pro. Ook indien tussen Koop Tjuchem en MNO een akte van cessie zou zijn opgemaakt, waarin de vordering met voldoende mate van duidelijkheid zou zijn omschreven, is die vordering pas geleverd wanneer van die akte mededeling is gedaan aan Shell c.s..
2.2.4. Shell c.s. beroept zich tenslotte nog op verjaring van de vordering van MNO tot vergoeding van de beweerdelijk door haar, althans door haar gestelde rechtsvoorgangster Koop Tjuchem, geleden schade op of voor 15 april 2007 op grond van artikel 3:310 BW Pro.
2.3. MNO heeft verweer gevoerd in het incident tot aanhouding van de procedure op grond van artikel 16 lid 1 van Pro Verordening 1/2003 en geconcludeerd – kort samengevat – tot afwijzing van het verzoek van Shell c.s.. tot schorsing van de hoofdprocedure met bepaling dat de behandeling van de hoofdprocedure in volle omvang en tegen beide gedaagden zal worden voortgezet en met veroordeling van Shell c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het incident.
2.3.1. MNO stelt daartoe dat de verdere behandeling van de hoofdprocedure niet afhankelijk is van de uitkomst van het beroep van Shell c.s., nu als onbetwist vaststaat dat SNV artikel 101 VWEU Pro heeft overtreden. SNV heeft haar betrokkenheid bij het bitumenkartel erkend en bewijsmateriaal ten aanzien van de inbreuk aangedragen in de onderzoeksfase van de Commissie. De feitelijke gang van zaken met betrekking tot het kartel wordt door SNV ook in haar beroep niet betwist. Aanhouding van de hoofdprocedure zal bovendien leiden tot een schending van de rechten van MNO waaronder het recht op een proces binnen een redelijke termijn.
Tegen de Beschikking zijn 17 afzonderlijke beroepen in drie procestalen ingesteld, die parallel worden behandeld. Het zal nog meerdere jaren kunnen duren voordat definitief op het beroep van Shell c.s. zal zijn beslist. Ook de vaststelling van een schadevergoedingsplicht van Shell c.s. jegens MNO zal geruime tijd in beslag kunnen nemen.
Daarnaast zal een aanhouding voor MNO consequenties hebben voor de mogelijkheid om haar schade te kunnen verhalen en zal MNO kunnen worden geschaad in haar mogelijkheden bewijs te leveren. Volgens MNO zal een aanhouding in strijd zijn met de eisen van de goede procesorde.
Er zijn geen belangen van Shell c.s. of andere zwaarwegende belangen die tot een andere conclusie zouden moeten leiden. De argumenten van Shell c.s. – de duur van de betrokkenheid van Shell c.s., de leidende rol van Shell c.s. en de aansprakelijkheid van Shell Petroleum – treffen geen doel en maken de door MNO gelden schade niet meer of minder.
3. De beoordeling
3.1. Vooropgesteld wordt dat schorsing van een procedure naar aanleiding van een incidenteel verzoek van (één der) partijen niet zonder meer is uitgesloten buiten de in wet, verdrag of Europese verordening geregelde gevallen en onder omstandigheden ook kan plaatsvinden teneinde bijvoorbeeld een beslissing van een andere rechter af te wachten.
Of er voldoende grond is voor een dergelijke schorsing of aanhouding van de hoofdprocedure wordt – afgezien van specifieke daarvoor gegeven regels – vooral bepaald door de eisen van een goede procesorde, waaronder begrepen de eisen van een doelmatige en voortvarende rechtspleging. Onder meer geldt daarbij het beginsel dat moet worden gewaakt tegen onredelijke vertraging van de procedure.
3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het door Shell c.s. ingestelde beroep tegen de Beschikking van de Commissie bij het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie
– kort samengevat – betrekking heeft op de conclusie van de Commissie dat Shell Petroleum aansprakelijk is voor de overtreding (van artikel 101 VWEU Pro), op de duur van het kartel en op de conclusie van de Commissie dat Shell c.s. een leiderschapsrol bij de inbreuken vervulde.
Bij de verdere beoordeling dient te worden beantwoord de vraag of de door Shell c.s. aangevoerde argumenten voldoende zwaarwegend zijn voor een aanhouding van de procedure in de hoofdzaak op grond van het bepaalde in artikel 16 van Pro Verordening 1/2003 in verband met het door Shell c.s. ingestelde beroep tegen de Beschikking van de Commissie bij het Gerecht.
3.3. Het lijkt aannemelijk dat over de aansprakelijkheid van Shell Petroleum in verband met het bitumenkartel nog geruime tijd onduidelijkheid zal bestaan, gelet op de door Shell Petroleum aanhangig gemaakte beroepsprocedure tegen de Beschikking van de Commissie bij het Gerecht van Eerste Aanleg te Luxemburg. In dit incident kan niet op enig oordeel daarover worden vooruitgelopen. Ten aanzien van SNV is deelname aan het bitumenkartel op zichzelf niet in dispuut.
3.4. Alvorens echter aan de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag van Shell c.s., althans SNV dan wel Shell Petroleum als afzonderlijke gedaagden, toe te komen dient eerst op de volgende door Shell c.s. opgeworpen vragen te worden beslist:
a. de vraag of de vordering van Koop Tjuchem rechtsgeldig aan MNO is overgedragen op
grond van artikel 3:94 lid 3 BW Pro en
b. de vraag of de door MNO ingestelde vordering is verjaard op grond van artikel 3:310 BW Pro.
Volgens vaste rechtspraak is het, bij gebreke van een communautaire regeling ter zake, een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de verjaringstermijn vast te stellen voor een vordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een ingevolge artikel 101 VWEU Pro verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging. Een overeenkomstige regel geldt voor de vraag of een vordering rechtsgeldig is overgedragen. Bovenstaande vragen dienen derhalve naar Nederlands recht te worden beantwoord.
3.5. Vervolgens dienen het bestaan en de omvang van de door MNO gestelde schade te worden beoordeeld. De beoordeling hiervan dient eveneens naar Nederlands recht te geschieden, nu geen communautaire regeling ter zake voorhanden is.
In dit kader dient tevens de vraag naar het vereiste causaal verband tussen de schade en de gedragingen van Shell c.s., in het bijzonder van SNV, te worden beantwoord. De vaststelling van de duur van het kartel en de vraag of Shell c.s. een leiderschapsrol bij de inbreuken vervulde kunnen dan van belang zijn voor het oordeel omtrent de omvang van de te vergoeden schade van MNO.
3.6. Uit het vorenstaande volgt dat enerzijds door een schorsing van de procedure zou kunnen worden bereikt dat er niet, naast de inbreukprocedure, dubbel behoeft te worden geprocedeerd over de aansprakelijkheid van Shell Petroleum en in het bijzonder ook of de vordering jegens haar geldig is overgedragen aan MNO en of deze vordering is verjaard.
Anderzijds heeft MNO een gerechtvaardigd belang dat de onderhavige procedure op dit moment wordt voortgezet en dat niet eerst de uiteindelijke afloop van de beroepsprocedure wordt afgewacht. Daarbij is met name van belang dat, wegens de te verwachten duur van de beroepsprocedure en mede gelet op de periode waarin het kartel heeft bestaan, MNO in haar bewijsmogelijkheden zou kunnen worden geschaad indien de onderhavige procedure zou worden geschorst.
Wat betreft de procedure tegen SNV ingestelde vordering dienen in elk geval - ongeacht de uitkomst van de beroepsprocedure - de hiervoor onder 3.5 genoemde (voor)vragen te worden beantwoord. Wat betreft Shell Petroleum kunnen deze vragen dan tegelijkertijd worden beantwoord, waarbij valt aan te nemen dat dit niet bijzonder veel extra kosten met zich zal meebrengen.
Het komt de rechtbank praktisch voor dat eerst over die vragen een oordeel wordt gegeven. Afhankelijk van de uitkomst daarvan kunnen dat de overige geschilpunten aan de orde komen. Ten aanzien van een niet onbelangrijk deel van die geschilpunten lijken het partijdebat, de beoordeling en een eventuele bewijslevering te kunnen plaatsvinden voordat in de beroepsprocedure een definitieve uitspraak is gedaan over de duur van het kartel of over de positie van SNV in het kartel.
3.7. Het vorenstaande afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat er in dit stadium van de procedure onvoldoende zwaarwegende redenen zijn om de onderhavige procedure te schorsen. Het incidentele verzoek zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van Shell c.s. in de kosten van het incident.
3.8. Om redenen van proceseconomie bepaalt de rechtbank dat partijen eerst dienen door te procederen met betrekking tot de onder rechtsoverweging 3.5 opgenomen vragen.
MNO zal als eerste in de gelegenheid worden gesteld hieromtrent een conclusie te nemen.
3.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1. wijst de incidentele vordering tot schorsing af;
4.2. veroordeelt Shell c.s. in de kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van MNO begroot op nihil aan verschotten en op € 3.211,-- aan salaris van de advocaat;
4.3. verklaart dit incidentele vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
4.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 april 2011 voor conclusie aan de zijde van MNO, toegespitst op de vragen als hiervoor is overwogen in ro. 3.5.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.
209 / 10