Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: AWB 11/1040-VBC-T2
AWB 11/1042-VBC-T2
AWB 11/1043-VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
de stichting Stichting Pensioenfonds SDB, gevestigd te Leiden, hierna te noemen: het Pensioenfonds, verzoekster,
gemachtigde mr. G. P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: DNB, verweerster,
gemachtigde mr. C. M. Bitter, advocaat te Den Haag.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij drie afzonderlijke besluiten van 23 februari 2011 heeft DNB
1. besloten niet in te stemmen met de versies van het kortetermijnherstelplan als bedoeld in artikel 140, tweede lid, van de Pensioenwet (hierna: de Pw) en van het langetermijnherstelplan als bedoeld in artikel 138, tweede lid, van de Pw, zoals die versies door het Pensioenfonds op 17 januari 2011 bij haar waren ingediend (hierna: bestreden besluit 1).
DNB heeft daarbij opgemerkt dat dit impliceert dat het Pensioenfonds, rekening houdend met de overwegingen van dit besluit van 23 februari 2011 en van de besluiten van 3 en 23 december 2010, gehouden is en blijft om een lange- en kortetermijnherstelpan bij haar in te dienen, waarbij DNB heeft opgemerkt deze plannen uiterlijk op 16 maart 2011 tegemoet te zien;
2. besloten niet te verlenen de op 23 december 2010 door het Pensioenfonds op grond van artikel 141, tweede lid, van de Pw gevraagde ontheffing van de hersteltermijn van drie jaar voor het kortetermijnherstelplan met het verzoek die termijn te verlengen naar vijf jaar (hierna: bestreden besluit 2);
3. besloten het Pensioenfonds een aanwijzing als bedoeld in artikel 171, eerste lid, van de Pw (hierna: de Aanwijzing) te geven, inhoudende dat het Pensioenfonds vóór 16 maart 2011 een nader korte- en langetermijnheerstelplan ter instemming bij DNB moet indienen. Bij dit besluit heeft DNB aangegeven welke (combinatie van) drie mogelijkheden het Pensioenfonds volgens haar heeft om het korte- en langetermijnherstelplan concreet en haalbaar te maken (hierna ook: bestreden besluit 3 of het Aanwijzingsbesluit).
DNB heeft hierbij opgemerkt de gegunde termijn van drie weken redelijk te achten, omdat het Pensioenfonds op 23 februari 2011 al beschikte over de nodige informatie voor het opstellen van concrete en haalbare herstelplannen.
Tegen deze drie besluiten (hierna gezamenlijk te noemen: de bestreden besluiten) heeft het Pensioenfonds bij brieven van 2 maart 2011 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft het Pensioenfonds bij brief van 7 maart 2011 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende primair schorsing van de drie bestreden besluiten tot het moment van de mondelinge behandeling van de verzochte voorlopige voorziening en subsidiair schorsing van de drie bestreden besluiten tot ten minste 6 weken na de beslissing op bezwaar. Voor het geval dit verzoek afgewezen zou worden, heeft het Pensioenfonds verzocht een zodanige voorziening te treffen dat voor hem een redelijke termijn resteert om aan de Aanwijzing te voldoen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2011.
Het Pensioenfonds en DNB hebben zich door hun gemachtigde doen vertegenwoordigen. De gemachtigde van het Pensioenfonds heeft zich doen vergezellen door prof. mr. R.P. Raas, schrijver van de hierna te noemen notities, advocaat en adviseur van het Pensioenfonds, door mr. E.A.M. Bergamin, werkzaam bij Bergamin & Gielink, pensioenrechtadviseurs, en (mede-) schrijver van het hierna te vermelden Memorandum van 11 maart 2011, en door mr. A.C.M. Kuypers, advocaat en gemachtigde van Super de Boer Supermarkten B.V. (hierna: SdB).
De gemachtigde van DNB heeft zich doen vergezellen door K.S. Fokkema, mr. A. Slob en mr. W.M. Haverkamp.
Het onderzoek is die zittingsdag om 12:10 uur gesloten. Overeenkomstig de ter zitting met beide partijen gemaakte afspraak, heeft de voorzieningenrechter die dag op of omstreeks 16:00 uur zijn beslissing aan partijen bekend doen maken. Deze beslissing is gebaseerd op de volgende overwegingen.
2 Overwegingen
2.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van de bestreden besluiten wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.2 Gelet op het tijdstip waarop de voorzieningenrechter zijn beslissing aan beide partijen kenbaar heeft gemaakt, heeft hij afgewezen het (primaire) verzoek om de drie bestreden besluiten te schorsen tot het moment van de mondelinge behandeling van de verzochte voorlopige voorziening.
2.3 Voor zover zowel bij bestreden besluit 1 als bij bestreden besluit 3 is besloten omtrent de uiterste datum waarop in de opvatting van DNB het korte- en langetermijnplan ter instemming aan haar voorgelegd moet zijn, zodat een van beide beslissingen terzake niet op rechtsgevolg gericht is en in zoverre niet als een (appellabel) “besluit” in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) aangemerkt kan worden, komt hieraan in deze procedure geen belang toe, aangezien het voorlopig rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter in verband met de door het Pensioenfonds aangevoerde gronden hoe dan ook mede deze uiterste datum zal betreffen. De voorzieningenrechter zal thans daarom onbesproken laten de vraag in hoeverre besluit 1 dan wel besluit 3 appellabel is, voor zover bij die besluiten als uiterste datum 16 maart 2011 genoemd is.
2.4 De voorzieningenrechter laat in deze procedure eveneens daar wat er zij van het betoog van het Pensioenfonds dat DNB hem voorafgaande aan het nemen van de bestreden besluiten geen zienswijzemogelijkheid als bedoeld in de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb heeft gegund, aangezien een eventueel verzuim ter zake zich voor herstel tijdens de bezwaarfase leent (zie de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 september 2005, LJN: AU2154, en 27 november 2009, LJN: BK5066). Ook de gronden van het Pensioenfonds, betrekking hebbend op de betoogde onjuiste omgang door DNB met de mogelijkheden tot rechtsbijstand van het Pensioenfonds en verwoord in zijn brief van 5 januari 2011 aan DNB, kunnen vanwege dezelfde reden niet leiden tot het oordeel dat de gevraagde voorlopige voorziening toegewezen kan worden. De voorzieningenrechter laat ten slotte dan ook daar wat er zij van het (overigens vruchteloze) overleg dat op 11 januari 2011 op verzoek van het Pensioenfonds heeft plaatsgevonden tussen enerzijds zijn voorzitter en zijn directeur en anderzijds DNB.
2.5 Het Pensioenfonds beheert het pensioenfonds van de onderneming SdB, welke onderneming het Pensioenfonds daartoe bijdragen verleent. Aangezien het Pensioenfonds (zoals ongeveer 340 andere fondsen) op 1 januari 2009 niet langer voldeed aan de bij of krachtens de artikelen 131 en 132 van de Pw gestelde vereisten ten aanzien van het (minimaal) vereiste eigen vermogen, heeft DNB hem gelast haar vóór 1 april 2009 zowel een lange- als een kortetermijnherstelplan als bedoeld in de artikelen 138 en 140 van de Pw ter instemming voor te leggen. Het Pensioenfonds heeft bij brief van 1 april 2009 getracht hieraan te voldoen. DNB heeft echter bij schrijven van 20 mei 2009 aan het Pensioenfonds kenbaar gemaakt besloten te hebben niet met die plannen in te stemmen, omdat gebleken was dat het Pensioenfonds en SdB geen overeenstemming over de uitvoering van deze plannen hadden. SdB had immers bij brief van 23 maart 2009 het Pensioenfonds bericht dat zij de uitvoeringsovereenkomst met ingang van 31 december 2009 opzegde. De reden hiervan was gelegen in de omstandigheid dat SdB de aanzienlijke verplichtingen ten gevolge van het wegzakken van de dekkingsgraad niet kon betalen.
Het Pensioenfonds heeft daarom op 28 juli 2009 een nadere versie van zijn herstelplannen bij DNB ingediend, welke versie tot en met 28 september 2010 van diverse aanvullingen is voorzien. De uiteindelijke nadere versie van de plannen voorziet als herstelmaatregel in twee door SdB in 2009 en 2010 aan het Pensioenfonds als achtergestelde leningen ter beschikking gestelde geldbedragen van € 5 miljoen elk, welk totaalbedrag door SdB van het Pensioenfonds wordt geleend. Deze wijze van financiering is neergelegd in een tussen het Pensioenfonds en SdB gesloten Vaststellingsovereenkomst, een Overeenkomst van geldlening en een Overeenkomst van achtergestelde geldlening. In aanvulling op en ter wijziging van deze overeenkomsten is op 14 januari 2011 een addendum opgesteld.
Het Pensioenfonds was en is in tegenstelling tot DNB van mening dat het totaalbedrag van € 10 miljoen aan zijn eigen vermogen in de zin van de Pw mag worden toegerekend. Dit meningsverschil over de herstelmaatregel heeft geleid tot veel overleg en correspondentie tussen DNB en het Pensioenfonds. Bij brief van 24 juni 2010 heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat de gekozen financieringsconstructie slechts dan als een “concreet en haalbaar herstelplan” in de zin van de artikelen 138 en 140 van de Pw aangemerkt kan worden, indien de achtergestelde lening ook daadwerkelijk te allen tijde het karakter van een achtergestelde lening zou hebben. DNB heeft in die brief expliciet vermeld op welke punten de financieringsconstructie volgens haar aanpassing behoefde.
Ondanks de door het Pensioenfonds gegeven reactie van 28 september 2010 heeft DNB bij besluit van 3 december 2010 aan de tweede versie van zowel het lange- als het kortetermijnherstelplan instemming onthouden. DNB heeft nog niet beslist op het tegen dit besluit door het Pensioenfonds gemaakte besluit.
Het Pensioenfonds heeft op 20 december 2010 opnieuw een korte- en een langetermijnherstelplan bij DNB ingediend. In deze plannen is als herstelmaatregel een herstelpremie van SdB opgenomen. Bij besluit van 23 december 2010 heeft DNB opnieuw aan beide herstelplannen instemming onthouden. Ook op het door het Pensioenfonds tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft DNB nog niet beslist.
Het Pensioenfonds heeft per e-mail op 23 december 2010 DNB op basis van artikel 141, tweede lid, van de Pw ontheffing verzocht van de hersteltermijn van drie jaar voor het kortetermijnherstelplan met het verzoek om die termijn naar vijf jaar te verlengen. Bij bestreden besluit 2 heeft DNB dit verzoek afgewezen.
Het Pensioenfonds heeft op 17 januari 2011 een vierde versie van zijn beide herstelplannen bij DNB ingediend. Bij bestreden besluit 1 heeft DNB wederom instemming aan beide plannen onthouden. DNB heeft daarbij opgemerkt dat het Pensioenfonds onvoldoende rekening heeft gehouden met de in de eerdere besluiten opgenomen overwegingen. Voorts impliceert deze onthouding volgens DNB dat het Pensioenfonds, rekening houdend met de overwegingen van dit bestreden besluit en van de besluiten van 3 en 23 december 2010, gehouden is en blijft om een lange- en kortetermijnherstelpan bij haar in te dienen, waarbij DNB heeft opgemerkt deze plannen uiterlijk op 16 maart 2011 tegemoet te zien. Bij besluit 3 heeft DNB aan het Pensioenfonds door middel van een Aanwijzing aangegeven op welke wijze de uiterlijk op 16 maart 2011 bij haar in te dienen korte- en langetermijnherstel-plannen concreet en haalbaar gemaakt moeten worden.
2.6 Ter onderbouwing van zijn verzoek om voorlopige voorziening heeft het Pensioenfonds - kort gezegd - de standpunten ingenomen
• dat geen sprake is van overtreding van de artikelen 138 en 140 van de Pw, omdat hij vanaf 1 april 2009 korte- en langetermijnherstelplannen bij DNB heeft ingediend die concreet en haalbaar zijn. Immers, de beide door SdB aan het Pensioenfonds ter beschikking gestelde bedragen van € 5 miljoen elk, welke bedragen door SdB van het Pensioenfonds zijn geleend tot het moment dat het totaalbedrag door het Pensioenfonds uit overtollig eigen vermogen kan worden terugbetaald, voldoen aan de vereisten van de wet- en regelgeving voor achtergestelde geldleningen, zodat dit totaalbedrag mag worden toegerekend aan het eigen vermogen van het Pensioenfonds, hetzij als eenmalige herstelbijdrage met voorwaardelijke terugbetaling, hetzij als achtergestelde lening als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met achtste lid, van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (hierna: Besluit Ftk). Het Pensioenfonds ziet zich in deze opvatting gesteund door (de notitie van 14 januari 2011 van) prof. mr. R.P. Raas;
• dat met het addendum van 14 januari 2011 bij de Vaststellingsovereenkomst, de Overeenkomst van achtergestelde geldlening en de Overeenkomst van geldlening in voldoende mate tegemoet is gekomen aan de wensen van DNB;
• dat DNB in haar brief aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 december 2010 zelf erkend heeft dat de wet- en regelgeving ter zake van herstelplannen op sommige onderdelen vragen kan oproepen of niet voorziet in bepaalde situaties, zoals bijvoorbeeld het hanteren van achtergestelde leningen als onderdeel van een herstelplan;
• dat de dekkingsgraadcijfers geen aanleiding voor handhavingsmaatregelen als neergelegd in het Aanwijzingsbesluit geven, te minder nu DNB, ondanks bekendheid met de situatie, al ruim twee jaar geen handhavingsmiddelen heeft aangewend;
• dat DNB aan een achtergestelde lening als bedoeld in artikel 8 van Pro het Besluit Ftk nadere en niet in de Pw en dit Besluit Ftk vervatte eisen stelt, zodat deze een wettelijke grondslag ontberen;
• dat de hem door DNB gegunde termijn tot 16 maart 2011 onredelijk kort is, met name gelet op de moeilijkheid van de materie, op de omstandigheid dat de besluiten tijdens een vakantieperiode zijn afgegeven, op de tijd die al verstreken is vanaf 1 april 2009 en op het feit dat DNB zelf steeds ruim de tijd genomen heeft om de diverse ingediende herstelplannen te beoordelen;
• dat het Aanwijzingsbesluit op onrechtmatige wijze inbreuk maakt op de civielrechtelijke verhouding tussen het Pensioenfonds en SdB;
• dat het Aanwijzingsbesluit het Pensioenfonds dwingt zijn plannen onherroepelijk, onomkeerbaar en (ook voor pensioengerechtigden) vèrstrekkend in een niet door haar gewenste richting aan te passen en dat dit besluit voorts onvoldoende eenduidig is, zodat dit besluit onrechtmatig is;
• dat voor alle drie oplossingen die DNB in het Aanwijzingsbesluit oppert, de medewerking van SdB nodig en onvermijdelijk is en dat dubieus is of deze die medewerking wil verlenen, terwijl de derde door DNB geopperde mogelijkheid (vermindering van de pensioenaanspraken en -rechten in de zin van artikel 134 van Pro de Pw in het kortetermijnherstelplan, in aanvulling op de 12 jaarlijkse betalingen van SdB van Euro 620.000,- in zowel het korte- als het langetermijnherselplan) voor het Pensioenfonds onbespreekbaar is en tot negatieve publiciteit zal leiden die zowel het Pensioenfonds als SdB hard zal raken. Het Pensioenfonds vindt steun voor dit standpunt in het Memorandum van 11 maart 2011, opgesteld door mrs. E.A.M. Bergamin en M. van den Broek-Baan;
• dat de in het Aanwijzingsbesluit vervatte aanwijzing risico’s bevat met betrekking tot de door het Pensioenfonds afgesloten vermogensbeheerovereenkomst en andere overeenkomsten door middel waarvan hij belegt en valuta- en renterisico’s afdekt (zoals zogenoemde ISDA’s), welke risico’s zijn beschreven in en blijken uit een notitie/brief van prof. mr. R.P Raas van 11 maart 2011;
• dat het Pensioenfonds het slechts bij één van de drie in het Aanwijzingsbesluit genoemde varianten in zijn macht heeft die na te komen;
• dat het Aanwijzingsbesluit tevens onrechtmatig is, omdat geen adequate belangenafweging heeft plaatsgevonden. Zo heeft DNB nagelaten mee te wegen dat niet naleving van een aanwijzing die op grond van artikel 171 van Pro de Pw is gegeven, ingevolge artikel 215 van Pro de Pw een strafbaar feit c.q. een door DNB te beboeten feit oplevert en DNB voorts een aantal andere handhavingsbevoegdheden verschaft (openbaar maken van een aanwijzing hetgeen ook volgens DNB blijkens haar brief van 5 oktober 2010 aan de minister van Financiën averechtse effecten kan sorteren, opleggen van een last onder dwangsom, aanstellen van een stille curator).
2.7 Ingevolge artikel 138 van Pro de Pw moet een pensioenfonds binnen drie maanden een concreet en haalbaar langetermijnherstelplan ter instemming bij de toezichthouder indienen, indien het fonds niet meer voldoet aan de gestelde vereisten ten aanzien van het vereist eigen vermogen als bedoeld in artikel 132 van Pro de Pw. Een pensioenfonds moet ingevolge artikel 140 van Pro de Pw binnen twee maanden een concreet en haalbaar kortetermijnherstel-plan ter instemming bij de toezichthouder indienen, indien het fonds niet meer voldoet aan de gestelde vereisten ten aanzien van het vereist minimaal eigen vermogen als bedoeld in artikel 131 van Pro de Pw.
Aangezien tussen partijen niet in geding is dat, indien en voor zover de twee “achtergestelde leningen” niet als eigen vermogen van het Pensioenfonds aangemerkt zou mogen worden, het Pensioenfonds (in elk geval) vanaf 1 januari 2009 tot 23 februari 2011 niet meer voldoet aan de gestelde vereisten ten aanzien van het (minimaal) vereist eigen vermogen in de zin van de artikelen 131 en 132 van de Pw, was zij gehouden zowel een concreet en haalbaar kortetermijnherstelplan als langetermijnherstelplan binnen respectievelijk twee en drie maanden ter instemming bij verweerder in te dienen. De voorzieningenrechter onderschrijft deze opvatting, waarbij hij opmerkt dat hieraan niet afdoet dat het Pensioenfonds op 23 februari 2011 op enkele tienden van procenten na aan de dekkingsgraad voldeed.
2.8 Partijen houdt onder meer verdeeld de vraag of de twee door het Pensioenfonds als “achtergestelde leningen” aangeduide bedragen tot het eigen vermogen van het Pensioenfonds gerekend kunnen worden. De voorzieningenrechter heeft begrepen dat SdB en het Pensioenfonds de leningen door middel van de Vaststellingsovereenkomst, de Overeenkomst van geldlening en de Overeenkomst van achtergestelde geldlening, reeds vanaf 28 juli 2009 en ook bezien in de versies zoals zij na het addendum van 14 januari 2011 luiden, aldus vorm hebben gegeven dat - kort gezegd - SdB twee bedragen van elk € 5 miljoen aan het Pensioenfonds betaalt en dat het Pensioenfonds gehouden is dit bedrag onmiddellijk aan SdB terug te lenen.
Blijkens artikel 8, derde lid, van het Besluit Ftk worden achtergestelde leningen meegeteld voor zover bedragen zijn gestort. Ongeacht of de bedragen feitelijk in en meteen uit de macht van het Pensioenfonds gaan of zijn gegaan, impliceert de door SdB en het Pensioenfonds gekozen constructie dat er feitelijk geen gelden aan het Pensioenfonds ter beschikking komen en dat hij niet over het totaalbedrag van € 10 miljoen kan beschikken, te minder nu blijkens genoemde overeenkomsten dit bedrag door het Pensioenfonds eerst vanaf 31 december 2020 en dus niet vanaf heden opeisbaar is, ook niet bij liquidatie van het Pensioenfonds. De voorzieningenrechter volgt DNB waar deze betoogt dat het essentieel is dat krachtens artikel 8, eerste lid, van het Besluit Ftk liquidatie van een pensioenfonds altijd een grond moet vormen om een achtergestelde lening op te kunnen eisen opdat voorkomen wordt dat bij eventuele liquidatie van een pensioenfonds aanspraken mogelijk gekort aan een andere pensioenuitvoerder overgedragen zouden moeten worden. Dit alles betekent dat de leningen, afgezien van de tot 2020 door SdB aan het Pensioenfonds te betalen rente, geen feitelijk effect op het herstel van het Pensioenfonds sorteren. Immers, het tekort van het Pensioenfonds wordt thans op deze wijze niet door SdB aangevuld.
2.9 Derhalve wordt met de “achtergestelde leningen” op de wijze zoals het Pensioenfonds en SdB die tot op heden vorm hebben gegeven, niet voldaan aan doel en strekking van de herstelplannen als bedoeld in het tweede lid van de artikelen 138 en 140 van de Pw. Dit klemt te meer nu artikel 2 van Pro het addendum bepaalt dat wanneer het Pensioenfonds tijdens de looptijd van de achtergestelde lening overgaat tot winstdeling en/of toeslagverlening, SdB een gelijk bedrag toekomt dat wordt aangewend om haar schuld aan het Pensioenfonds te verminderen. Deze bepaling verdraagt zich niet met artikel 8, zesde lid, van het Besluit Ftk, waarin is neergelegd dat bij een achtergestelde lening de leningsovereenkomst geen bepaling mag bevatten op grond waarvan die lening voor het einde van de looptijd (anders dan bij liquidatie van het fonds) wordt afgelost.
2.10 De voorzieningenrechter stelt daarom vast dat DNB bij besluit 1 op goede gronden haar instemming aan de herstelplannen heeft onthouden, zodat dit besluit in bezwaar waarschijnlijk in stand zal blijven. Hieraan doet niet af het betoog van het Pensioenfonds dat de artikelen 138 en 140 van de Pw in hun tweede lid slechts vereisen dat er in de gevallen, voorzien in de artikelen 132 respectievelijk 131 van de Pw, concrete en haalbare herstelplannen bij DNB worden ingediend en dat die artikelen niet vereisen dat DNB haar instemming aan die plannen zou moeten verlenen. De in die artikelleden door de wetgever gekozen term “ter instemming” kan niet anders begrepen worden dan dat de herstelplannen de instemming van de toezichthouder, dus van DNB, behoeven. Een andere lezing zou aan deze bepalingen en aan de gekozen terminologie hun betekenis en nuttig effect ontnemen. Evenmin doet hieraan af dat DNB op ministerieel niveau bepleit heeft haar interpretatie van “achtergestelde leningen” in het kader van herstelplannen in de regelgeving op te nemen, nu deze interpretatie, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zich met de huidige wet- en regelgeving verdraagt.
2.11 Krachtens artikel 171, eerste lid, van de Pw komt DNB de bevoegdheid toe een pensioenuitvoerder die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de Pw is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten om binnen een door DNB gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aangegeven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving van de voorschriften van de Pw en op de belangen van degenen die bij het Pensioenfonds zijn aangesloten zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, DNB ook gebruik moeten maken van zijn in de Pw gegeven bevoegdheden om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden zal zij hiervan kunnen dan wel moeten afzien. In dit verband kan er, gelet op het beginsel der rechtsgelijkheid, niet aan voorbij gezien worden dat van de circa 340 pensioenfondsen die van DNB de verplichting opgelegd hebben gekregen om voor 1 april 2009 herstelplannen bij haar ter instemming in te dienen, het Pensioenfonds het enige fonds is dat nog niet beschikt over herstelplannen die de instemming van DNB hebben gekregen.
2.12 Gelet op hetgeen onder 2.8, 2.9 en 2.10 is overwogen, komt verweerder in beginsel deze aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van het Pensioenfonds toe.
2.13 De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van het Pensioenfonds dat het Aanwijzingsbesluit op onrechtmatige wijze inbreuk maakt op de civielrechtelijke verhouding tussen haar en SdB, aangezien dit besluit een rechtstreeks uitvloeisel is van een rechtens correcte interpretatie van artikel 8 van Pro het Besluit Ftk.
2.14 De voorzieningenrechter kan zich voorts niet vinden in het betoog van het Pensioenfonds dat DNB geen bevoegdheid tot het geven van de Aanwijzing toekomt, omdat hij door het Aanwijzingsbesluit gedwongen wordt in een richting te gaan die hij ongewenst acht. Een dergelijke consequentie is immers inherent aan een besluit als het Aanwijzingsbesluit; een toezichthouder zal zich zelden of nooit genoodzaakt zien een dergelijk besluit te nemen indien hij en de onder toezicht gestelde het eens zijn over de te bewandelen koers.
2.15 Aan de hier aan de orde zijnde bevoegdheid van DNB kan ook niet afdoen dat het niet nakomen van de Aanwijzing ingevolge artikel 215 van Pro de Pw een strafbaar feit is en een door DNB beboetbaar feit oplevert en aan DNB voorts een aantal andere handhavingsbevoegdheden verschaft. Deze eventuele consequenties zijn door de wetgever aan het niet nakomen van een Aanwijzing verbonden en moeten dus geacht worden door de wetgever beoogd te zijn. Voor zover het Pensioenfonds al gevolgd kan worden in zijn betoog dat een Aanwijzing als hier aan de orde gevolgen kan hebben voor de door het Pensioenfonds afgesloten vermogensbeheerovereenkomst en voor andere overeenkomsten door middel waarvan hij belegt en valuta- en renterisico’s afdekt, dient de wetgever evenzo geacht te worden deze gevolgen voorzien en dus gewild te hebben, aangezien dergelijke overeenkomsten voor een pensioenfonds gebruikelijk zijn.
2.16 De voorzieningenrechter kan zich niet vinden in het betoog van het Pensioenfonds dat hij het niet in zijn macht heeft om aan de aanwijzing te voldoen. Het is onmiskenbaar dat voor de eerste twee in de Aanwijzing genoemde opties (bijbetaling door SdB dan wel verstrekken door SdB van een daadwerkelijk achtergestelde lening) het pensioenfonds de medewerking van SdB behoeft, maar gezien de gelieerdheid van het Pensioenfonds en deze onderneming kan en mag van het Pensioenfonds gevergd worden dat hij, indien hij opteert voor een van beide opties, serieuze pogingen in het werk stelt om tot overeenstemming met SdB te komen. Indien het Pensioenfonds opteert voor de derde in de Aanwijzing genoemde optie (vermindering van de pensioenaanspraken en –rechten), is het evident dat hij het in zijn macht heeft om aan de Aanwijzing te voldoen. Dat deze optie negatieve gevolgen voor het Pensioenfonds kan hebben, doet daaraan niet af, waarbij nog zij opgemerkt dat inmiddels ook andere pensioenfondsen de pensioenaanspraken en -rechten hebben moeten verminderen.
2.17 DNB heeft het Pensioenfonds bij het Aanwijzingsbesluit een termijn van drie weken gegund, lopende van 23 februari 2011 tot 16 maart 2011. Deze termijn acht de voorzieningenrechter redelijk. In de eerste plaats heeft hij hierbij in aanmerking genomen de niet betwiste overweging van DNB dat het Pensioenfonds reeds beschikt over de nodige informatie voor het opstellen van een concreet en haalbaar herstelplan. Voorts heeft DNB diverse malen - zoals tijdens het overleg op 12 november 2009, bij e-mail van die datum, tijdens het overleg van 4 januari 2010, bij brief van 16 februari 2010 en bij uitvoerige brief van 24 juni 2010 - aan het Pensioenfonds kenbaar gemaakt dat en waarom zij zich niet met de door SdB en het Pensioenfonds gekozen financieringswijze van de “achtergestelde lening(en)” kon verenigen. Dat het hier, zoals het Pensioenfonds stelt, een moeilijke materie zou betreffen, maakt de gegunde termijn niet tot een onredelijke. Wat hiervan ook zij, DNB heeft er nimmer enig misverstand over laten bestaan welke aanpassingen zij in de financieringswijze van de achtergestelde leningen aangebracht wenste te zien alvorens zij met de herstelplannen zou kunnen instemmen. Ook de enkele omstandigheid dat DNB zelf geruime tijd genomen heeft alvorens het Pensioenfonds met de Aanbeveling te confronteren, maakt de aan het Pensioenfonds gegunde termijn niet onredelijk. De coulante opstelling van DNB vindt grotendeels haar oorzaak in het feit dat het pensioenfonds DNB diverse malen om uitstel heeft verzocht om met SdB tot een oplossing te kunnen geraken en het gaat daarom niet aan DNB thans een te weinig daadkrachtige opstelling te verwijten. Daarbij kan er voorts niet aan voorbij gezien worden dat het de eigen verantwoordelijkheid van het Pensioenfonds was en is om tijdig (dus binnen 2 dan wel 3 maanden) adequate herstelplannen bij DNB in te dienen. DNB heeft reeds in het voorjaar van 2009 om dergelijke plannen gevraagd, aan welk verzoek tot op de dag van vandaag niet is voldaan, zodat het Pensioenfonds de wettelijke termijnen voor het indienen van herstelplannen die op de instemming van DNB kunnen rekenen, reeds lang heeft overschreden. Dat het Aanwijzingsbesluit tijdens een vakantieperiode is genomen, komt in deze geen relevantie toe; het is immers de eigen verantwoordelijkheid van het Pensioenfonds zijn organisatie dusdanig in te richten dat te allen tijde adequaat en met voortvarendheid op een besluit als het Aanwijzingsbesluit gereageerd kan worden.
2.18 Naar verwachting zal dus bestreden besluit 3 (het Aanwijzingsbesluit) in bezwaar in stand kunnen blijven.
2.19 Het Pensioenfonds heeft ten aanzien van besluit 2 slechts de hiervoor reeds verworpen formele gronden aangevoerd. Ook overigens is de voorzieningenrechter niet gebleken of aannemelijk geworden dat dit besluit in bezwaar geen stand zal houden.
2.20 Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar de drie bestreden besluiten naar verwachting in stand zullen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van een of meerdere van deze besluiten. De voorzieningenrechter acht ook geen aanleiding om tegemoet te komen aan het verzoek van het Pensioenfonds om bij afwijzing van de gevraagde voorzieningen een dusdanige voorziening te treffen dat aan het Pensioenfonds een extra termijn vanaf 16 maart 2011 zou toekomen om aan de Aanwijzing te voldoen. Immers, bij het Aanwijzingsbesluit is het Pensioenfonds een hiervoor reeds als redelijk aangemerkte termijn tot 16 maart 2011 gegund om aan de Aanwijzing te voldoen, terwijl er geen wettelijke bepaling aan te wijzen valt ingevolge welke het verzoeken om een voorlopige voorziening de werking van een dergelijke besluit schorst.
2.21 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2011.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift per fax aan partijen verzonden op: 15 maart 2011.