Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 344093 / HA ZA 09-3559
VONNIS van 30 maart 2011
in de zaak van:
de vennootschap naar buitenlands recht
SOLITAIRE MARINE CONTRACTORS S.A.,
gevestigd te Chatel-St. Denis, Zwitserland,
eiseres,
advocaat: mr. W.H. van Baren,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Roosendaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN BEHEERSMAATSCHAPPIJ DE STALEN BURCHT B.V.,
gevestigd te Roosendaal,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NAMI CONSTRUCTIONS B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagden,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom.
Partijen worden hierna aangeduid als SMC, [gedaagde 1], De Stalen Burcht en Nami Constructions en de drie laatstgenoemden als [gedaagde 1] c.s.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaardingen d.d. 27 november 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de rolbeschikking van deze rechtbank d.d. 30 juni 2010, waarbij pleidooi is toegestaan;
- de pleitnota’s van partijen die zijn overgelegd bij gelegenheid van het op 25 januari 2011 gehouden pleidooi;
- beslagstukken.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 SMC is een Zwitserse onderneming die het schip “Solitaire” exploiteert (hierna: de Solitaire). De Solitaire legt met behulp van een zogenoemde ‘stinger’ pijpleidingen op de zeebodem voor olie- en gasbedrijven. SMC is een groepsmaatschappij van Allseas Group S.A., net als Allseas Engineering B.V. (hierna: Allseas), die optrad als vertegenwoordiger van SMC in het kader van de hierna te noemen overeenkomst.
2.2 Nami Piping & Construction B.V. (hierna: NPC) was van 1 januari 1992 tot haar ontbinding op 18 juni 2009 een volledige dochtervennootschap van De Stalen Burcht. NPC hield zich blijkens haar inschrijving in het handelsregister bezig met het vervaardigen van en handelen in staal- en aanverwante constructies. [gedaagde 1] was vanaf 1 oktober 1994 tot het moment van ontbinding enig bestuurder van NPC. Hij is tevens de enige bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van De Stalen Burcht.
2.3 SMC en NPC hebben op 9 en 11 november 2004 een overeenkomst gesloten inzake het zogenoemde Elongated Stinger Project (hierna: de overeenkomst). Kort gezegd behelsde deze overeenkomst de opdracht van SMC aan NPC om onderdelen te fabriceren, leveren en assembleren ten behoeve van een constructie om de stinger van de Solitaire te verlengen van 110 meter naar 140 meter. Onder de overeenkomst was SMC voor de werkzaamheden van NPC een bedrag verschuldigd van € 1.996.500,00 dat in drie termijnen zou worden betaald: twee termijnen van € 658.845,00 op 31 oktober en 30 november 2004 en een laatste termijn van € 678.810,00 op 31 december 2004. De eerste twee termijnen zijn betaald, de laatste niet.
2.4 In januari of februari 2005 is scheurvorming in het door NPC uitgevoerde laswerk vastgesteld. Bij brieven van 17 en 24 februari 2005 heeft SMC NPC in gebreke gesteld en bij brief van 18 maart 2005 heeft SMC NPC aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot betaling van (afgerond) € 3,3 miljoen. NPC betwistte dat zij verantwoordelijk was voor de ontstane scheurvorming en maakte op haar beurt aanspraak op betaling van de laatste termijn van € 678.810,00 en op betaling van meerwerk. NPC heeft SMC voor meerwerk een bedrag van (in totaal) € 728.010,00 gefactureerd, welk bedrag niet is betaald.
2.5 Op 10 juni 2005 is Nami Constructions opgericht. De enig bestuurder en aandeelhouder van Nami Constructions was en is De Stalen Burcht. Blijkens haar inschrijving in het handelsregister houdt Nami Constructions zich bezig met het vervaardigen van en de handel in staal- en aanverwante constructies.
2.6 NPC heeft op 17 juni 2005 een arbitraal kort geding tegen SMC aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). Zij vorderde daarin een bedrag van € 900.000,00 (als voorschot), vermeerderd met kosten. SMC heeft in haar Statement of Defence van 6 juli 2005 de overeenkomst ontbonden. De vor¬dering van NPC is bij arbitraal vonnis van 27 juli 2005 afgewezen. De arbiter heeft onder meer het volgende overwogen:
“7.2 The arbitral tribunal considers that it is not impossible that [NPC]’s claim will be awarded in an arbit¬ration on the merits. The arbitral tribunal holds however that it has been provided with insufficient information to come to a final and well-founded opinion. This is especially the case taken into account the specific technical aspects in this matter. (..)
7.3 When the matter would be fully heard in arbitration proceedings on the merits, it is not impossible that a witness examination and/or expert’s advice may be required in order to come to a final and well-founded decision. (..)
7.6 (..) the arbitral tribunal takes into account [SMC]’s defence that it fears a risk of restitution given [NPC]’s present financial situation. At the hearing [SMC] brought forward that a comparison of online-extracts of the Chamber of Commerce shows that the employees of [NPC] were transferred to the newly incorporated “Nami Construction B.V.”. According to [SMC] this implies that [NPC] is preparing for insolvency. At the hearing [NPC] did not deny the essence of [SMC]’s establishment of the incorporation. (..)”.
2.7 NPC heeft haar bedrijfsactiviteiten in of omstreeks juni 2005 gestaakt. NPC heeft haar bedrijfsinventaris, voorraden en een vordering op De Stalen Burcht overgedragen aan Nami Constructions. De onderhandse verkoopwaarde van de bedrijfsinventaris en voorraden van NPC is door Van Beusekom Registermakelaars, Taxateurs en Veiling¬houders getaxeerd op € 80.000,00 (excl. BTW) en de liquidatiewaarde op € 44.000,00 (excl. BTW); de vordering van NPC op De Stalen Burcht is voor de nominale waarde overgenomen. Nami Con¬struc¬tions heeft NPC hiervoor, inclusief een afrekening voor goodwill, € 374.721,00 betaald. Betaling heeft plaatsgevonden in onregelmatige deel¬betalin¬gen gedurende de jaren 2006 en 2007. Daarnaast heeft Nami Constructions (ten minste) 15 werk¬nemers in dienst genomen die voorheen in dienst waren van NPC.
2.8 NPC heeft op 25 augustus 2005 bij de belastingdienst en het UWV melding gedaan van betalingsonmacht.
2.9 NPC heeft in het najaar van 2005 haar crediteuren - behalve SMC - een betalingsvoor¬stel gedaan. Crediteuren werd de keuze geboden tussen een directe betaling van 20% van de open¬staande vorderingen (tegen kwijtschelding van het meerdere) of een uitkering waarvan de hoogte afhankelijk zou zijn van de uitkomst van een nog in te stellen arbitrale bodem¬procedure tegen SMC.
2.10 Na een positief procesadvies van [bedrijf 1] te Rotterdam in februari 2006 heeft NPC op 13 april 2006 een arbitrale (bodem)¬procedure tegen SMC aan¬hangig gemaakt. In die procedure vorderde NPC € 1.539.220,00, te vermeer¬deren met enkele pro memorie posten, rente en kosten. SMC heeft op haar beurt een reconventionele vordering ingesteld, waarin SMC het scheidsgerecht heeft gevraagd (i) te verklaren voor recht dat de overeen¬komst is ontbonden met ingang van 6 juli 2005, (ii) NPC te veroordelen tot betaling van € 1.716.990,00, te vermeerderen met rente en (iii) NPC te veroordelen in de proceskosten.
2.11 Bij arbitraal vonnis van 28 april 2009 heeft het scheidsgerecht de vorderingen van NPC afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat de overeenkomst per 6 juli 2005 was ontbonden en NPC veroordeeld tot betaling van € 1.716.990,00 te vermeerderen met rente vanaf 6 juli 2005 (uit hoofde van ontbinding) en tot betaling van € 400.252,04 (ter zake van arbitragekosten).
2.12 Het exequatur van het arbitrale vonnis is op 5 juni 2009 aan NPC betekend.
2.13 Bij aandeelhoudersbesluit van 18 juni 2009 is NPC ontbonden. In het handelsregister is geregistreerd dat NPC op dezelfde datum is opgehouden te bestaan.
2.14 NPC heeft niet voldaan aan de door het scheidsgerecht toegewezen vorderingen van SMC en zij biedt daarvoor geen verhaal.
2.15 SMC heeft [gedaagde 1] c.s. bij brieven van 7 oktober 2009 aansprakelijk gesteld, kort gezegd omdat NPC als gevolg van het handelen van [gedaagde 1] c.s. niet had voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van het arbitrale vonnis en NPC daarvoor geen verhaal bood. In die brieven heeft SMC [gedaagde 1] c.s. gesommeerd om uiterlijk op 23 oktober 2009 € 2.527.104,56 (zijnde de door het scheidsgerecht toegewezen bedragen, vermeerderd met rente tot 1 oktober 2009) te voldoen.
3 Het geschil
3.1 SMC vordert - na eiswijziging - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoer¬baar bij voorraad:
a. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.126.852,52, ten aanzien van Nami Constructions primair op grond van vereenzelviging en subsidiair aan schadevergoeding en ten aanzien van de overige gedaagden aan schadevergoeding, bestaand uit het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag ter zake van ontbinding van de overeenkomst, inclusief de wettelijke rente tot en met 1 oktober 2009, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 oktober 2009 althans de datum van de dagvaarding;
b. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 400.252,04, ten aanzien van Nami Constructions primair op grond van vereenzelviging en subsidiair aan schadevergoeding en ten aanzien van de overige gedaagden aan schadevergoeding, bestaand uit het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag aan SMC van de kosten van de arbitrage, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 oktober 2009 althans de datum van de dagvaarding;
c. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te voldoen binnen zeven dagen na vonnisdatum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na vonnisdatum en met de nakosten.
3.2 Het verweer van [gedaagde 1] c.s. strekt tot afwijzing van de vordering van SMC, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van SMC in de kosten van het geding.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, ingegaan bij de beoordeling.
4 De beoordeling
A Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1 De rechtbank ontleent haar bevoegdheid aan artikel 2 lid 1 EEX Pro--Vo (Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000), nu [gedaagde 1] c.s. woonplaats hebben in Nederland.
4.2 Nu partijen blijkens hun processtukken uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, zal de rechtbank hen daarin volgen.
B Inleiding
4.3 De kern van de zaak is als volgt. SMC verwijt [gedaagde 1] c.s. dat zij NPC in 2005 hebben leeggehaald en daarmee het vermogen van NPC, inclusief de toekomstige inkom¬sten, hebben onttrokken aan verhaal door SMC. SMC betoogt dat Nami Constructions moet worden vereenzelvigd met NPC en dat Nami Constructions daarom veroordeeld moet wor¬den tot betaling van al hetgeen waartoe NPC was veroordeeld in de arbitrageprocedure. Het leeghalen van NPC vormt daarnaast jegens SMC een onrechtmatig daad van De Stalen Burcht (als aandeelhouder van NPC en Nami Construction), [gedaagde 1] (als (middellijk) bestuurder van De Stalen Burcht, NPC en Nami Constructions) en Nami Constructions (als verkrijger). Zij zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die SMC heeft geleden doordat NPC geen verhaal meer bood. SMC verwijt [gedaagde 1] c.s. bovendien dat er onrecht¬matig jegens SMC is gehandeld door het starten van de arbitrale (bodem)procedure, terwijl op dat moment voor [gedaagde 1] c.s. duidelijk was dat NPC niet zou kunnen voldoen aan een proceskostenveroordeling indien NPC in het ongelijk gesteld zou worden. [gedaagde 1] c.s. bestrijden dat Nami Constructions met NPC vereenzelvigd moet worden en dat er onrechtmatig is gehandeld jegens SMC.
C Aansprakelijkheid voor het ‘leeghalen’ van NPC
C.1 Vereenzelviging van NPC en Nami Constructions
4.4 SMC stelt dat [gedaagde 1] c.s. misbruik hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen NPC en Nami Constructions waardoor SMC is benadeeld. Zij betoogt dat dit misbruik in rechte niet dient te worden gehonoreerd en dat in dit geval vereenzelviging van de twee vennootschappen de meest geëigende manier is om dit misbruik te redresseren. Zij voert hiertoe - samengevat - aan (i) dat [gedaagde 1] c.s. met de oprichting van Nami Construc¬tions welbewust hebben willen voorkomen dat SMC verhaal zou kunnen nemen op toekom¬stige inkomsten van de onderneming, (ii) dat de oprichting van Nami Constructions en de overdracht van de activa vanuit NPC plaatsvond hangende het geschil tussen SMC en NPC, (iii) dat de websites van NPC en Nami Constructions zowel wat betreft vorm als inhoud grote gelijkenis vertonen, (iv) dat Nami Constructions op haar website refereert aan ervaring die is opgebouwd door NPC en (v) dat de klantenkringen van Nami Construc¬tions en NPC overlap vertonen.
4.5 Het beroep van SMC op vereenzelviging slaagt niet. Het door SMC gestelde en door [gedaagde 1] c.s. betwiste misbruik bestaat hierin dat [gedaagde 1] c.s. met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van NPC en het doen voortzetten van de volgens SMC zelfde activiteiten door Nami Constructions, als (enig) oogmerk had SMC als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van verhaal door SMC op het vermogen van NPC, inclusief de toekomstige inkomsten van de onderneming. Een derge¬lijke op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze zou onrechtmatig zijn jegens deze crediteur en zou dan ook de (rechts)personen die voor deze handelwijze verant¬woordelijk zijn verplichten tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt. Dit betekent echter niet dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. SMC heeft weliswaar gesteld dat haar schade gelijk is aan het bedrag van de vordering, maar zij heeft dit standpunt ook na betwisting niet onderbouwd en de rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij. Reeds hierom is een vereenzelviging als door SMC bepleit in het onderhavige geval een vorm van redres die te ver gaat (vergelijk Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698).
C.2 Onrechtmatig handelen jegens SMC
4.6 De vervolgvraag is of [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens SMC. SMC verwijt [gedaagde 1] dat deze als enig (middellijke of onmiddellijke) bestuurder van NPC, De Stalen Burcht en Nami Construction welbewust heeft verhinderd dat SMC zich heeft kunnen verhalen op de toekomstige vermogensbestand¬delen van NPC. De Stalen Burcht heeft op haar beurt onrechtmatig gehandeld door de overdracht van bedrijfs¬activiteiten van NPC naar Nami Constructions toe te staan en Nami Constructions heeft onrechtmatig gehandeld doordat zij aan die overdracht (en daarmee de verhaalsfrustratie) heeft meegewerkt, aldus SMC.
4.7 Allereerst zal worden ingegaan op de vordering tegen [gedaagde 1]. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is het volgende. Het gaat hier om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onver¬haalbaar blijven van diens vordering. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij geldt in een geval als het onderhavige - kort aangeduid als verhaalsfrustratie - dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vergelijk Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659).
4.8 Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde 1] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van de schade van SMC, voert zij het volgende aan. Medio juni 2005 heeft NPC haar activiteiten overgedragen aan Nami Constructions en zijn haar activiteiten voortgezet door Nami Constructions. Ook zijn de werknemers van NPC in dienst getreden van Nami Constructions. NPC is hiermee leeggehaald. Het oogmerk van [gedaagde 1] c.s. was te voorkomen dat SMC zich kon verhalen op het vermogen en toekomstige inkomsten en winsten van NPC. In ieder geval hebben [gedaagde 1] c.s. volgens SMC welbewust en zonder gerechtvaardigd zakelijk motief nagelaten rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van SMC bij verhaal op NPC. Zij wijst in dit verband in het bijzonder naar de hiervoor onder 4.4 weergegeven omstandigheden.
4.9 Indien, zoals SMC stelt, NPC haar onderneming heeft overgedragen aan Nami Construc¬tions met als oogmerk verhaal op NPC onmogelijk te maken, dan is dat zonder twijfel onrechtmatig jegens SMC. Dit geldt ook indien NPC werd leeggehaald en daarbij wel¬bewust en zonder gerechtvaardigd zakelijk motief is nagelaten rekening te houden met het verhaalsbelang van SMC. [gedaagde 1] betwist echter dat deze situaties zich voordoen. Hij stelt dat NPC in de zomer van 2005 in financieel zwaar weer terecht is gekomen. Dit kwam doordat SMC als gevolg van het geschil over de scheuren in het laswerk de openstaande facturen van NPC tot een bedrag van (afgerond) 1,4 miljoen euro niet betaalde. NPC was een betrekkelijk kleine onderneming (haar omzet in de jaren 2002, 2003 en 2004 bedroeg respectievelijk € 4.754.352,00, € 5.673.368,00 en € 7.102.059,00) en het onbetaalde bedrag vormde voor haar dus een substantieel bedrag. Verder verloor NPC door het geschil met SMC de Allseas-groep als klant. Voor NPC betrof dit een belangrijk deel van haar omzet. NPC en de Allseas-groep deden al meer dan vijftien jaar zaken en een belangrijk deel van de omzet van NPC, variërend tussen 35 en 62%, was afkomstig van groepsmaat¬schappijen van de Allseas-groep. Bovendien werd het conflict tussen NPC en SMC al snel bekend in de (kleine) markt waarop NPC opereerde. Relaties van NPC werden hierdoor huiverig om nieuwe opdrachten aan NPC te verstrekken en er kwamen geen nieuwe opdrachten meer binnen. Na juni 2005 waren er geen werkzaamheden meer voor NPC en haar personeelsleden zijn - al dan niet vrijwillig - vertrokken.
Na het verloren kort geding nam de druk van de crediteuren in juli 2005 toe en er dreigden incassomaatregelen. Er was onvoldoende geld om de betalings¬verplichtin¬gen te voldoen en NPC was technisch failliet. Tegen deze achtergrond is NPC met haar crediteuren tot een betalings¬regeling gekomen, waarvan de strekking was dat de crediteuren of een beperkt bedrag kregen of de incasso opschorten in afwachting van de uitkomst van de arbitrageprocedure tegen SMC. Uiteindelijk hebben de meeste crediteuren er voor gekozen uitstel van betaling te verlenen en zo is het faillissement van NPC voorkomen. Van de totale concurrente schuldenlast van circa € 1.200.000,00 is voor een bedrag van € 900.000,00 aldus uitstel van betaling verleend. Aan de schuldeisers die niet hebben ingestemd met uitstel, is 20% van hun vorderingen betaald, in totaal een bedrag van € 60.000,00. Verklaringen van de schuldeisers waaruit deze instemming blijkt, zijn door [gedaagde 1] c.s. in het geding gebracht. Er zijn, ook na juni 2005, nog betalingen ontvangen uit onderhanden werk, maar deze zijn - zo heeft [gedaagde 1] bij pleidooi verklaard - ten goede gekomen aan de belastingdienst, het UWV en de Rabobank die uit hoofde van een pandrecht aanspraak kon maken op de openstaande vorderingen.
Verder voert [gedaagde 1] aan dat Nami Construc¬tions de werkzaamheden van NPC niet heeft voortgezet. De hoofdactiviteit van NPC was ‘ruwe’ staalbouw, zijnde het lassen en samenstellen van kale staalconstructies. 50 tot 70% van de opdrachten van NPC had betrekking op onderwaterconstructies. Juist deze opdrachten vielen weg doordat de Allseas-groep geen opdrachten meer gaf. Nami Constructions houdt zich daarentegen hoofdzakelijk bezig met de ‘overhaul’ van complete productieplatformen, een geheel ander marktsegment. De ruwbouw van staalconstructies is voor Nami Constructions slechts een bijzaak (10-15% van de projectomvang) en Nami Construction haalt een substantieel deel van haar omzet uit projectcoördinatie en -management, activiteiten die NPC niet deed. Aldus nog steeds [gedaagde 1].
4.10 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [gedaagde 1] stelt onbetwist dat de koopprijs van € 374.721,00 een reële koopprijs is voor de bedrijfsinventaris en voorraden van NPC, de vordering op De Stalen Burcht en de afrekening van de goodwill. Gesteld noch gebleken is dat NPC andere activa had. Verder stelt [gedaagde 1] onbetwist dat Nami Constructions geen lopende werkzaamheden van NPC heeft overgenomen en dat zij eerst in oktober 2005 activiteiten is gaan ontplooien. SMC heeft evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat Nami Constructions eerst in oktober 2005 een vijftiental oud-werknemers van NPC in dienst heeft genomen, hetgeen [gedaagde 1] heeft onderbouwd aan de hand van loonverzamel¬staten. De enkele verwijzing van SMC naar wat in het handelsregister ten aanzien van het aantal personeelsleden van NPC en Nami Constructions is vermeld, is daarvoor onvoldoende. Zo bezien is NPC niet leeggehaald. Wel is het gevolg van de verkoop dat de toekomstige inkomsten niet meer in NPC vallen en dat bestaande vermogensbestanddelen werden omgezet in middelen waarmee de arbitrage kon worden gefinancierd.
Wat betreft de bedrijfs¬activiteiten van NPC en Nami Constructions, heeft SMC onvoldoende onderbouwd dat de werkzaamheden van Nami Constructions gelijk zijn aan die van NPC. [gedaagde 1] heeft gemotiveerd aan¬gegeven dat de ‘overhaul’ activiteiten van Nami Con¬struct¬ions meer¬omvattend zijn en ook een ander risicoprofiel hebben dan de staal¬bewerkings¬activiteiten van NPC: het gaat om grotere projecten met een regiefunctie, waarbij onderaannemers worden ingeschakeld en aangestuurd. Het enkele feit dat op de website van Nami Constructions wordt verwezen naar projecten die zijn uitgevoerd door NPC en dat volgens die website er ook ‘manufacturing’ plaatsvindt, vormt onvoldoende onderbouwing van de stelling van SMC dat de activiteiten van NPC en Nami Constructions gelijk zijn. Datzelfde geldt voor de bedrijfsomschrijving die in het handelsregister is opgenomen. Die omschrijving is immers slechts een indicatie, terwijl het in deze zaak gaat om de daad¬werkelijke activiteiten van NPC en Nami Constructions. De Allseas-groep was jarenlang een belangrijke opdrachtgever van NPC en is - naar [gedaagde 1] onbetwist stelt - een van de grootste ondernemingen ter wereld in de branche van onder¬zeese pijpleidingen en onderwaterconstructies. SMC moet dan ook in staat worden geacht om zich concreter en beter onderbouwd uit te laten over het verweer van [gedaagde 1] dat de activiteiten van Nami Constructions afwijken van die van NPC. Dat er enige overlap tussen die activiteiten is, is wel duidelijk, maar onvoldoende voor de stelling van SMC dat de activiteiten van NPC zijn voortgezet door Nami Constructions. De rechtbank gaat verder voorbij aan het betoog dat NPC en Nami Construction hetzelfde klantenbestand hebben, nu dit door SMC niet voldoende nader is onder¬bouwd nadat [gedaagde 1] dit bij conclusie van dupliek gemotiveerd heeft betwist.
4.11 Het betoog van SMC dat de door Nami Constructions sinds oktober 2005 uitgevoerde activiteiten hadden kunnen worden uitgevoerd in NPC, is eveneens onvoldoende onder¬bouwd. Tegenover de onder¬bouwde stelling van [gedaagde 1] dat NPC in de zomer van 2005 als gevolg van het geschil met SMC in grote financiële problemen kwam en dat het enige alternatief voor de crediteurenregeling en de arbitrale bodem¬procedure tegen SMC een faillissement van NPC was, heeft SMC geen concrete feiten en omstandig¬heden gesteld waaruit volgt dat NPC voorafgaand aan de overdracht aan Nami Constructions nog levensvatbaar was. Integendeel, SMC stelt dat uit de jaarrekening over 2004 blijkt dat NPC in 2004 al in ernstige financiële problemen verkeerde. Vaststaat dat SMC sinds februari 2005 facturen van NPC voor (afgerond) 1,4 miljoen euro niet heeft betaald. [gedaagde 1] heeft - onvoldoende gemotiveerd betwist - gesteld dat dit voor NPC, een betrekkelijk kleine onderneming met een kleine winstmarge, een zeer substantieel bedrag was en 39% betrof van de omzet over 2004. [gedaagde 1] stelt verder (en ook dit is niet voldoende gemotiveerd betwist) dat NPC door het conflict van de Allseas-groep en van andere afnemers geen nieuwe opdrachten meer kreeg en dat financiering (van nieuwe leveranties) moeilijk was.
4.12 SMC heeft ook na de betwisting door [gedaagde 1] bij conclusie van antwoord en de nadere onderbouwing daarvan bij conclusie van dupliek herhaald dat het handelen van [gedaagde 1] c.s. geen gerechtvaardigd zakelijk oogmerk had. Dit betoog gaat er echter aan voorbij dat [gedaagde 1] als bestuurder van een vennootschap die verkeerde in de hiervoor onder 4.11 beschreven omstandigheden diende te handelen in het belang van de vennoot¬schap en de met haar verbonden onderneming, zodat hij niet alleen te maken had met SMC en haar belang bij verhaal. NPC diende ook rekening te houden met haar overige bestaande crediteuren en - bij voorzetting van activiteiten in NPC - met de belangen van toekomstige crediteuren en opdrachtgevers. Het belang van de gezamenlijke crediteuren was dat NPC niet op korte termijn zou failleren en dat getracht zou worden door middel van de arbitrale bodemprocedure de vordering van NPC op SMC van (afgerond) € 1,4 miljoen te incasseren. Tegen de achtergrond van de financiële situatie van NPC en de opgedroogde opdrachtenstroom diende [gedaagde 1] als bestuurder van NPC deze belan¬gen tegen elkaar af te wegen. De keuze van [gedaagde 1] tot het staken van activiteiten in NPC, gecombineerd met het treffen van een crediteurenregeling die tot doel had om uitstel van betaling te krijgen in afwachting van de arbitrale bodemprocedure, is onder deze omstandigheden niet zodanig onredelijk of onbegrijpelijk dat hem een ernstig ver¬wijt kan worden gemaakt. Daarbij betrekt de rechtbank tevens dat - zoals hierna in § D.2 zal blijken - als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat de vordering van NPC op SMC op voorhand een reële kans van slagen had. Dat [gedaagde 1] (en de Stalen Burcht) kort daarvoor Nami Constructions hebben opgericht en daarin vanaf oktober 2005 activiteiten zijn gaan ontplooien, maakt het voorgaande niet anders. Het is enerzijds niet ongebruikelijk (deels) nieuwe activiteiten met een afwijkend risicoprofiel in een nieuwe vennootschap onder te brengen, terwijl anderzijds aannemelijk is dat het gelet op de financiële positie van NPC niet mogelijk was deze activiteiten in NPC te gaan ontplooien.
4.13 De omstandigheid dat NPC de betalingsregeling niet heeft aangeboden aan SMC leidt niet tot de conclusie dat ten opzichte van haar onrechtmatig is gehandeld. De betalings¬regeling was - naar [gedaagde 1] stelt en SMC niet voldoende gemotiveerd heeft betwist - ingegeven door de premisse dat de crediteuren die daarvoor kozen, pas betaald zouden worden als de vordering van NPC op SMC zou worden geïncasseerd. De positie van SMC is wat dat betreft dus wezenlijk anders dan die van de overige crediteuren. Immers, als de vordering op haar zou zijn toegewezen, dan zou daar¬mee zijn gebleken dat zij een debiteur en geen crediteur van NPC was.
4.14 De slotsom is dat de onder 3.1.a weergegeven vordering van SMC op [gedaagde 1] tot schadevergoeding zal worden afgewezen. In het verlengde daarvan dienen ook de onder 3.1.a weergegeven vorderingen van SMC op De Stalen Burcht en Nami Construction tot schadevergoeding te worden afgewezen.
D Aansprakelijkheid voor de toegewezen arbitragekosten
D.1 Vereenzelviging van NPC en Nami Constructions
4.15 Hetgeen hiervoor is overwogen in § B.1 is van overeenkomstige toepassing.
D.2 Onrechtmatig handelen jegens SMC
4.16 SMC stelt dat [gedaagde 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld doordat NPC de arbitrale bodemprocedure tegen SMC is begonnen, terwijl duidelijk was dat NPC niet in staat zou zijn aan de proceskostenveroordeling te voldoen indien zij in het ongelijk zou worden gesteld. NPC had zich moeten realiseren dat het bedrag van € 374.721,00 dat zij van Nami Constructions zou ontvangen, onvoldoende was voor de kosten van de arbitrage (de kosten van de advocaten aan beide zijden en de kosten van de arbiters), aldus SMC. [gedaagde 1] c.s. betwisten dit.
4.17 De rechtbank zal eerst ingaan op de vordering op [gedaagde 1] als bestuurder van NPC en op de vraag of, rekening houdend met zijn verplichting tot een behoorlijke taakuit¬oefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat NPC de arbitrageprocedure tegen SMC is aangevangen en uitein¬delijk geen verhaal heeft geboden voor de proceskostenveroordeling. Hiervoor is niet alleen vereist dat [gedaagde 1] de arbitrageprocedure is aangevangen, terwijl hij er rekening mee moest houden dat NPC niet zou kunnen voldoen aan een eventuele proces¬kosten¬veroor¬deling en dat hij wist of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat NPC daarvoor geen verhaal zou bieden. Tevens is vereist dat [gedaagde 1] onder de gegeven omstandigheden, waaronder de proceskansen en de wederzijdse belangen van partijen en de bij de vennootschap betrokkenen bij het al dan niet voeren van de procedure, in voldoende ernstige mate kan worden verweten dat hij (desondanks) namens NPC de procedure tegen SMC is begonnen.
4.18 De arbitrale bodemprocedure is aangevangen op 13 april 2006. Reeds bij aanvang moet het voor [gedaagde 1] duidelijk zijn geweest dat SMC verweer zou voeren. Niet alleen had SMC dat ook gedaan in het arbitrale kort geding, maar SMC had feitelijk ook geen keuze. Immers, indien zij zou nalaten verweer te voeren, dan zou zij met aan zekerheid grenzende waarschijn¬lijkheid worden veroordeeld tot betaling van (afgerond) 1,5 miljoen euro. SMC werd dus welhaast gedwongen tot het maken van kosten, zowel het voorschot voor de arbiters (€ 95.925,00) als de kosten van rechtsbijstand. Dat NPC in de proceskosten van SMC zou worden veroordeeld indien NPC (geheel of grotendeels) in het ongelijk gesteld zou worden gesteld, moet voor [gedaagde 1] eveneens duidelijk zijn geweest, al was het maar omdat dit in het arbitraal kort geding ook was gebeurd.
4.19 Voor de totale kosten van de arbitrage - dus de eigen kosten van rechtsbijstand, het voorschot van de arbiters en een eventuele proceskostenveroordeling - beschikte NPC in april 2006 over (maximaal) € 374.721,00. Dit betreft de koopprijs die Nami Construction haar verschuldigd was en die Nami Constructions lopende de arbitrageprocedure ook heeft voldaan. Voor zover gesteld of gebleken had NPC destijds geen overige activa meer, terwijl vaststaat dat zij destijds aanzienlijke schulden had en haar activiteiten sinds medio 2005 waren geëindigd. Aangenomen moet dan ook worden dat NPC geen reëel perspectief had op andere inkomsten tenzij zij de arbitrageprocedure zou winnen.
4.20 Met SMC is de rechtbank van oordeel dat rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat € 374.721,00 onvoldoende zou zijn voor de totale kosten van de arbitrage. Het gaat onmiskenbaar om een technisch geschil van aanzienlijke omvang en de overeenkomst bepaalt dat geschillen zouden worden beslecht door middel van NAI arbitrage ten overstaan van drie arbiters (zoals blijkt uit overweging 4.2 van het arbitrale vonnis d.d. 28 april 2009). Alleen al de voorschotten voor de arbiters bedroegen € 191.850,00 (2 * € 95.925,00). In het arbitrale kort geding vonnis van 17 juli 2006 was al overwogen dat rekening gehouden moest worden met de mogelijke benoeming van een expert. Daarboven kwamen de kosten van de advocaten en eventuele externe deskundigen van beide partijen. De kosten van (rechts)bijstand voor SMC zijn door het scheidsgerecht uiteindelijk vastgesteld op € 309.705,96. Uit de eigen stellingen van [gedaagde 1] volgt dat de kosten van NPC zelf niet veel lager zijn uitgevallen. [gedaagde 1] stelt immers dan het gehele bedrag van € 374.721,00 is opgegaan aan het door NPC betaalde voorschot van € 95.925,00 en de kosten van (rechts)bijstand. Het betoog van [gedaagde 1] dat er geen rekening hoefde te worden gehouden met een reconventionele vordering van SMC en dat juist daardoor de proceskosten zo hoog zijn opgelopen, slaagt niet. SMC had al bij brief d.d. 18 maart 2005 aanspraak gemaakt op betaling van € 3,3 miljoen. Bovendien was bekend dat SMC in de arbitrage het verweer zou voeren dat niet SMC maar NPC tekortgeschoten was. De recon¬ventionele vordering van SMC tot ontbinding van de overeenkomst, terugbetaling van de betaalde termijnen en schadevergoeding/een boete, lag in het verlengde van dat verweer. Niet valt in te zien dat de reconventionele vordering heeft geleid tot meer dan beperkte extra kosten. Al met al moest er rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat NPC niet of niet geheel zou kunnen voldoen aan een eventuele proceskostenveroordeling en dat zij in dat geval geen verhaal zou bieden.
4.21 Tegenover het belang van SMC om gevrijwaard te blijven van mogelijk niet of slechts deels te verhalen kosten stond het belang van NPC en de overige crediteuren van NPC. Uit hetgeen hiervoor in § B.2 is overwogen volgt dat deze crediteuren zonder de gewraakte verkoop aan Nami Constructions en de procedure tegen SMC geen of slechts een gedeeltelijke betaling tegemoet konden zien. Als bestuurder van een vennoot¬schap zonder activiteiten en zonder reële uitzichten op inkomsten (anders dan door middel van de procedure tegen SMC) diende [gedaagde 1] rekening te houden met deze tegen¬strijdige belangen. Dat brengt aan de ene kant met zich dat hij niet zonder meer kon afzien van de incasso van de vordering op SMC, maar anderzijds dat hij niet lichtzinnig mocht besluiten tot het aanhangig maken van de arbitrale bodemprocedure.
4.22 Het is niet in geschil dat NPC niet lichtzinnig is overgegaan tot dagvaarding van SMC. NPC heeft een procesadvies ingewonnen waarvan de conclusie was dat de vordering op SMC in een bodemprocedure een aanzienlijke kans van slagen had. SMC is van oordeel dat het scheidsgerecht de vordering van NPC terecht heeft afgewezen, maar zij heeft niet gesteld dat [gedaagde 1] niet op het procesadvies heeft mogen afgaan. Dat de vordering van NPC op SMC zou worden toegewezen, was dan ook geen gegeven en dat NPC een reële kans van slagen had, is niet in geschil.
4.23 Onder deze omstandigheden kan [gedaagde 1] er geen ernstig verwijt van worden gemaakt dat hij in het belang van NPC en de overige crediteuren besloten heeft tot het aan¬hangig maken van het arbitraal geding. Hij mocht de belangen van NPC en de overige crediteuren bij incasso van de vordering zwaarder laten wegen dan het belang van SMC om mogelijk onverhaalbare proceskosten te vermijden. Dat de arbitragekosten hoog zouden uitval¬len is het gevolg van de aard van het geschil en de wederzijdse keuze voor NAI-arbitrage en hoefde [gedaagde 1] hiervan niet te weerhouden. De vordering op [gedaagde 1] tot vergoeding van de arbitragekosten zal dan ook worden afgewezen.
4.24 In het verlengde van het voorgaande zal ook de vordering op De Stalen Burcht en Nami Constructions worden afgewezen.
E Slotsom
4.25 De conclusie is dat alle vorderingen van SMC zullen worden afgewezen. SMC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak als volgt begroot:
5 De beslissing
De rechtbank,
- wijst de vorderingen van SMC af;
- veroordeelt SMC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. bepaald op € 17.782,00;
- verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N. Doorduijn, M.J.J. Visser en J. Roest.
Uitgesproken in het openbaar.
1876/1884/2254