Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 340848 / HA ZA 09-2955
Vonnis van 11 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bureau Veritas-Inspection-Valuation Assessment and Control-BIVAC B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.J. Meijer te Rotterdam,
tegen
[gedaagde]
wonende te Caracas, Venezuela,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.P.J. Smakman te Hilversum.
Partijen zullen hierna Bivac en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 16 maart 2009 en de door Bivac overgelegde producties,
- het betekeningsexploot d.d. 17 maart 2009,
- de akte overlegging van (nadere) producties aan de zijde van Bivac,
- de akte houdende vermeerdering van eis en overlegging nadere producties aan de zijde van Bivac,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan door beide partijen overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bivac is een Nederlandse onderneming. Moeder en houdstermaatschappij van Bivac is de vennootschap naar Frans recht Bureau Veritas S.A.
2.2. [gedaagde] is een onafhankelijke adviseur in Venezuela die zijn deskundigheid en zijn (plaatselijke en internationale) contacten – in het bijzonder de contacten met de Venezolaanse overheid – ten dienste van ondernemingen stelt.
2.3. Op 19 april 2002 zijn Bivac en [gedaagde] een overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). Op 12 september 2005 heeft [gedaagde] een nota aan Bivac gezonden, waarmee uit hoofde van de overeenkomst een vergoeding van USD 2.625.569 werd gefactureerd. Bivac heeft geweigerd deze factuur te voldoen.
2.4. Op 13 december 2005 heeft [gedaagde] ingevolge de in de overeenkomst opgenomen arbitrageclausule een arbitrage aanhangig gemaakt bij de International Chamber of Commerce (hierna: ICC). De plaats van arbitrage was Rotterdam. [gedaagde] heeft de Zwitserse advocaat [pers[persoon 1] (hierna: [persoon 1]) als arbiter aangewezen en Bivac de Zwitserse advocaat [pers[persoon 2] (hierna: [persoon 2]). Het Arbitragehof van het ICC heeft de Belgische advocaat [persoon 3] tot voorzitter van het scheidsgerecht benoemd. [gedaagde] werd in de arbitrageprocedure bijgestaan door de Zwitserse advocaat [pers[persoon 4] (hierna: [persoon 4]).
2.5. [persoon 1] en [persoon 4] zijn beiden betrokken geweest bij de oprichting van de vennootschap met winstoogmerk Chambre Indépendente de Conciliation en de Médiation SARL (hierna: CICM) op 22 oktober 1996. Het doel van CICM was het bevorderen van conciliatie en mediation mechanismen, met inbegrip van de publicatie van documenten over deze vormen van geschillenbeslechting, het organiseren van conferenties en symposia alsook het creëren van een Onafhankelijke Kamer voor Conciliatie en Mediation en het zorgen voor het financiële en administratieve management daarvan. [persoon 1] en [persoon 4] zijn beiden (samen met nog twee anderen) tot op heden beherend vennoot van CICM. [persoon 2] is één van de 30 door CICM geaccrediteerde arbiters.
2.6. [persoon 1] en [persoon 2] hebben voorafgaand aan de arbitrage een “statement of independence” getekend, welke als volgt luidt:
“I am independent of each of the parties and intend to remain so, to the best of my knowledge there are no facts or circumstances, past or present, that need be disclosed because they might be of such nature as to call into question my independence in the eyes of any of the parties.”
[persoon 1] heeft geen melding gemaakt van de relatie die hij met [persoon 4] heeft. Op het curriculum vitae van [persoon 2] stond vermeld dat hij lid was van CICM.
2.7. Het scheidsgerecht heeft op 28 november 2008 een arbitraal vonnis gewezen, waarin Bivac is veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van commissie ad (in hoofdsom) USD 2.345.926,53, te vermeerderen met rente, een schadeloosstelling, arbitragekosten en verdedigingskosten, onder afwijzing van de reconventionele vordering van Bivac (hierna: het arbitrale vonnis).
2.8. Het Tribunal de Grande Instance de Paris heeft op 20 maart 2009 in Frankrijk exequatur verleend aan het arbitrale vonnis.
2.9. Bij beschikking van 29 april 2009 heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek van Bivac tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis afgewezen en [gedaagde] bevolen zekerheid te stellen ten behoeve van Bivac voor een bedrag van € 275.000,-. Het hof ’s-Gravenhage heeft bij beschikking van 9 februari 2010 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het het bevel tot zekerheidstelling betreft en voor het overige bekrachtigd.
2.10. Bivac heeft op 28 februari 2010 ter uitvoering van het arbitrale vonnis een bedrag ad USD 3.819.823,25 (zijnde € 2.801.763,95) en een bedrag ad CHF 173.986,95 (zijnde € 162.011,43) betaald aan [gedaagde], welke bedragen door hem op 5 maart 2010 zijn ontvangen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Bivac vordert na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het arbitrale vonnis te vernietigen en [gedaagde] te veroordelen tot terugbetaling aan Bivac van al hetgeen Bivac op basis van het arbitrale vonnis heeft betaald en/of voldaan en/of door [gedaagde] op basis van het arbitrale vonnis is geïnd, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door Bivac geleden schade als gevolg van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Bivac in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
- te verklaren voor recht dat [gedaagde] de van Bivac op of omstreeks 5 maart 2010 ontvangen bedragen met recht heeft geïmputeerd op de executie- en rentekosten ad € 970.000 per 31 maart 2010;
- Bivac te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van USD 970.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede alle na 1 april 2010 gerezen buitengerechtelijke- en rentekosten, alsmede een bedrag ter vergoeding van de (andere) door [gedaagde] gemaakte (executie)kosten;
Subsidiair:
- Bivac te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van USD 970.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede alle na 1 april 2010 gerezen buitengerechtelijke- en rentekosten, alsmede een bedrag ter vergoeding van de (andere) door [gedaagde] gemaakte (executie)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
Meer subsidiair:
- Bivac te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een door de rechtbank te bepalen bedrag ter vergoeding van de (andere) door [gedaagde] gemaakt (executie)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
met veroordeling van Bivac in de proceskosten.
3.5. Bivac voert gemotiveerd verweer en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De rechtbank stelt allereerst vast dat titel 1 van boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het onderhavige geschil van toepassing is, nu de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (artikel 1073 Rv Pro). Op grond van artikel 16 van Pro de overeenkomst is de overeenkomst onderworpen aan Nederlands recht. Partijen zijn hier ook van uitgegaan.
in conventie voorts
4.2. Bivac heeft haar eis vermeerderd. Nu [gedaagde] zich hier niet tegen heeft verzet en de rechtbank deze eiswijziging ook niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal recht worden gedaan op de aldus gewijzigde eis.
4.3. [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Bivac na haar conclusie van repliek in conventie heeft berust in het arbitrale vonnis, aangezien zij de hiervoor onder 2.10 vermelde betalingen heeft gedaan en voorts afstand heeft gedaan van hoger beroep tegen de hiervoor onder 2.8 vermelde beslissing van het Tribunal de Grande Instance de Paris exequatur te verlenen aan het arbitrale vonnis. Bivac kan derhalve niet langer ontvangen worden in haar vordering, aldus [gedaagde].
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Bivac gemotiveerd betwist dat zij in het arbitrale vonnis heeft berust. [gedaagde] is vervolgens op dit punt niet ingegaan. Voor zover al geoordeeld dient te worden dat [gedaagde] zijn verweer heeft gehandhaafd, wordt dit verweer verworpen nu dit in het licht van de gemotiveerde betwisting onvoldoende gemotiveerd is gehandhaafd. Overigens is van berusting in een rechterlijke uitspraak pas sprake indien ondubbelzinnig blijkt dat de in het ongelijk gestelde partij zich bij de uitspraak neerlegt. Hetgeen [gedaagde] hiertoe had aangevoerd is onvoldoende om tot dit oordeel te komen.
4.4. Bivac heeft de volgende gronden aan haar vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis ten grondslag gelegd:
1) Het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel 1065 lid Pro 1 c Rv), hetgeen voortvloeit uit:
- de ongelijke behandeling van partijen (schending van artikel 1039 lid 1 Rv Pro);
2) Het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 lid Pro 1 e Rv), hetgeen voortvloeit uit:
- de schending van artikel 1039 lid 1 Rv Pro (gelijke behandeling);
- de partijdigheid/afhankelijkheid van de arbiters.
4.5. De rechtbank stelt voorop dat in zijn algemeenheid geldt dat zij bij haar onderzoek of grond tot vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat terughoudendheid dient te betrachten. Een vernietigingsgrond mag niet worden gebruik als een verkapt hoger beroep. Bovendien brengt het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. De rechtbank zal de door Bivac aangevoerde vernietigingsgronden tegen deze achtergrond beoordelen.
4.6. Ter zake de hiervoor onder 1) vermelde vernietigingsgrond heeft Bivac aangevoerd dat arbiters partijen in de arbitrage niet op gelijke voet hebben behandeld, hetgeen blijkt uit het feit dat het scheidsgerecht door een medewerker van [persoon 4] uit het Spaans vertaalde documenten heeft toegelaten als bewijs, terwijl Bivac hiertegen bezwaren had geuit, en voorts in strijd met Procedural Order 9 op 7 januari 2008 heeft toegestaan dat [gedaagde] nog producties indiende. Daarnaast heeft Bivac aangevoerd dat [persoon 1] een zakelijke en persoonlijke relatie had met [persoon 4], welke relatie hij niet heeft medegedeeld, terwijl dit op grond van artikel 7 lid 2 van Pro het ICC Reglement, artikel 1034 Rv Pro en de IBA Guidelines wel had gemoeten. [persoon 2], die als arbiter verbonden was aan CICM, heeft geen melding gemaakt van het feit dat hij [persoon 4] en [persoon 1] kende.
[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden.
4.7. De rechtbank overweegt als volgt. De door Bivac aangevoerde feiten en omstandigheden zien op de formele zijde van de opdracht van het scheidsgerecht, te weten de wijze van procederen. De hiervoor onder 4.5 vermelde terughoudende toetsing brengt met zich dat niet elke overtreding van de procedureregels een vernietigingsgrond oplevert. De schending moet van substantiële betekenis zijn.
Wat betreft het accepteren van de door een medewerker van [persoon 4] vertaalde documenten, kan niet gezegd worden dat het scheidsgerecht partijen hierdoor niet op gelijke voet heeft behandeld. Als onbetwist staat vast dat de bewuste medewerker een beëdigd vertaler was, zoals was voorgeschreven in Procedural Order 1. Gesteld noch gebleken is dat de vertaling onjuistheden bevat. Voorts is gesteld noch gebleken dat door Bivac of in haar opdracht opgestelde vertalingen door de arbiters zijn geweigerd.
Wat betreft Procedural Order 9 heeft het scheidsgerecht in het arbitrale vonnis onder 6.2.3 en 6.7 uitvoerig gemotiveerd waarom de door [gedaagde] op 7 januari 2008 ingediende documenten zijn geaccepteerd. De hiervoor vermelde terughoudende toetsing brengt met zich dat de rechtbank niet kan treden in de vraag of deze beslissing juist is geweest. In ieder geval kan niet gezegd worden dat het scheidsgerecht hiermee zijn opdracht heeft geschonden. Evenmin kan op grond hiervan aangenomen worden dat het hierdoor partijen niet op gelijke voet heeft behandeld.
Aan het niet naleven van de disclosure-verplichting komt naar het oordeel van de rechtbank in het kader van onderhavige vernietigingsgrond geen zelfstandige betekenis toe. Deze verplichting dient ertoe te waarborgen dat er sprake is van onpartijdige en onafhankelijke rechtspleging. Indien dit niet het geval is geweest, dient het vonnis vernietigd te worden omdat dit, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 lid 1 onder Pro e Rv). Bivac heeft ook een beroep gedaan op deze vernietigingsgrond en dit beroep zal hierna behandeld worden. Indien dit beroep wordt verworpen, past het niet bij de hiervoor vermelde door de burgerlijke rechter te betrachten terughoudendheid dat het arbitrale vonnis toch vernietigd wordt op grond van de enkele schending van de disclosure-verplichting.
Gezien het voorgaande wordt het beroep op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder Pro c RV verworpen.
4.8. Ter zake de hiervoor onder 2) vermelde vernietigingsgrond heeft Bivac eveneens aangevoerd dat het scheidsgerecht artikel 1039 lid 1 Rv Pro heeft geschonden door partijen niet gelijk te behandelen. De rechtbank gaat echter onder verwijzing naar hetgeen zij onder 4.7 heeft overwogen aan deze stelling voorbij, nu Bivac hieraan dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd als hiervoor onder 4.6 vermeld.
Bivac heeft ter zake deze vernietigingsgrond voorts aangevoerd dat de disclosure-verplichting is geschonden doordat [persoon 1] geen melding heeft gemaakt van zijn persoonlijke en zakelijke relatie met [persoon 4]. Indien deze relatie bekend was geweest aan het begin van de arbitrage dan wel bekend was geworden tijdens de arbitrage had Bivac op goede gronden kunnen protesteren tegen de benoeming van [persoon 1] als arbiter dan wel [persoon 1] kunnen wraken. Een dergelijk protest dan wel wrakingsverzoek zou zijn geslaagd, althans een aanzienlijke kans van slagen hebben gehad, aldus Bivac. [persoon 2] heeft weliswaar gemeld dat hij verbonden was aan CICM, doch geen melding gemaakt van de betrokkenheid van [persoon 4] en [persoon 1] daarbij. De partijdigheid van het scheidsgerecht blijkt volgens Bivac voorts uit het feit dat het scheidsgerecht de door een medewerker van [persoon 4] vertaalde documenten heeft toegelaten, Procedural Order 9 heeft geschonden en zijn beslissing (mede) heeft gebaseerd op de verklaringen van de getuige [persoon 5], ondanks de bezwaren van Bivac hiertegen.
[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat het scheidsgerecht partijdig is geweest.
4.9. De rechtbank stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een arbitraal vonnis vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1994, NJ 1994 765 (Nordström/Nigoco) een strengere maatstaf dient te worden aangelegd dan wanneer het gaat om wraking of verschoning. Voor vernietiging van het vonnis op genoemde grond is alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing niet onpartijdig dan wel onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.
Bivac heeft betoogd dat in casu de lichtere maatstaf van artikel 1033 Rv Pro gehanteerd dient te worden, aangezien haar door de non-disclosure de mogelijkheid tot protest dan wel wraking is ontnomen. De rechtbank gaat echter aan dit betoog voorbij. Bij een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter zal het in de regel gaan om feiten die pas na het wijzen van het arbitrale vonnis bekend zijn geworden en die tijdens de arbitrage aan een beroep tot wraking ten grondslag gelegd hadden kunnen worden. Ook in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad was dit aan de orde. Indien een arbitrage is afgerond dient een arbitraal vonnis in hoogste instantie echter – conform de bewuste keuze van de wetgever – in beginsel een definitief einde aan het geschil te maken. Uit het oogpunt van rechtszekerheid, rekening houdend met het (ook internationaal) algemeen onderschreven uitgangspunt dat een rechtsstrijd niet eindeloos moet kunnen duren en het zwaarwegende algemene belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging, dienen de uitzonderingen tot het absolute minimum beperkt te worden. Dit brengt met zich dat ook in een geval als het onderhavige de door de Hoge Raad geformuleerde strenge maatstaf gehanteerd dient te worden.
4.10. De rechtbank zal derhalve thans overgaan tot de beoordeling van de vraag of in casu aan deze maatstaf is voldaan. Zij merkt hierbij op dat nu Bivac de vernietigingsgrond inroept het aan haar is om voldoende feiten en/of omstandigheden te stellen die haar beroep kunnen dragen en dat op haar, bij een voldoende gemotiveerde betwisting door [gedaagde], de bewijslast rust.
4.11. De rechtbank is van oordeel dat geen feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht bij het wijzen van het arbitrale vonnis niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk is geweest. Zij overweegt hiertoe als volgt.
4.12. Uit het feit dat de arbiters de door een medewerker van [persoon 4] vertaalde documenten hebben toegelaten, kan deze partijdigheid niet worden afgeleid. Zoals eerder overwogen staat vast dat de medewerker een beëdigd vertaler was en is gesteld noch gebleken dat de vertalingen onjuist waren. Voorts is gesteld noch gebleken dat vertalingen van de zijde van Bivac zijn geweigerd. Uit een eventuele schending van een Procedural Order kan deze partijdigheid evenmin worden afgeleid. Zoals hiervoor overwogen hebben arbiters uitgebreid gemotiveerd waarom zij een schending van een Procedural Order niet aan de orde achtten. Gesteld noch gebleken is dat deze motivering zo apert ondeugdelijk was dat daaruit de partijdigheid van het scheidsgerecht valt af te leiden. Ditzelfde geldt voor de beslissing van het scheidsgerecht haar beslissing (mede) te baseren op de verklaringen van de getuige [persoon 5] en aan de bezwaren van Bivac op dit punt voorbij te gaan. Het enkele feit dat de arbiters voor Bivac ongunstige beslissingen hebben genomen, is op zichzelf onvoldoende om op grond daarvan partijdigheid aan te nemen, ook indien bij deze beslissingen fouten zouden zijn gemaakt, hetgeen Bivac stelt doch [gedaagde] betwist.
4.13. Vast staat dat [persoon 2] lid was van CICM en dat hij dit middels vermelding op zijn curriculum vitae aan partijen kenbaar heeft gemaakt. Bivac heeft gesteld dat [persoon 2] melding had moeten maken van de betrokkenheid van [persoon 4] en [persoon 1] daarbij. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij, nu gesteld noch gebleken is dat [persoon 2] wetenschap had van hun betrokkenheid bij CICM. Voorts is de rechtbank van oordeel dat slechts op basis van zijn lidmaatschap niet kan worden aangenomen dat [persoon 2] partijdig dan wel afhankelijk was.
4.14. Vast staat dat de arbiter [persoon 1] een zakelijke relatie had met [persoon 4], de raadsman van [gedaagde], welke relatie hij niet heeft gemeld voorafgaand aan en tijdens de arbitrage. De rechtbank is van oordeel dat [persoon 1] hiermee zijn verplichting tot disclosure heeft geschonden, waardoor Bivac de kans is ontnomen om voorafgaand aan dan wel tijdens de arbitrageprocedure te laten toetsen of er op grond van deze relatie sprake was van een schijn van partijdigheid dan wel afhankelijkheid. Het valt ook niet uit te sluiten dat een protest tegen de benoeming van [persoon 1] dan wel een wrakingsverzoek tijdens de arbitrage op deze grond succesvol zou zijn geweest, zoals Bivac heeft gesteld. Gezien hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen, is dat echter thans niet meer van belang. Thans dient getoetst te worden aan de in die rechtsoverweging vermelde strengere maatstaf.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat Bivac op deze grond geen beroep op vernietiging meer toekomt, aangezien zij voorafgaand aan dan wel tijdens de arbitrage reeds bekend was met de band tussen [persoon 1] en [persoon 4], althans het aan haar valt toe te rekenen dat zij hiermee niet bekend was. Dit verweer wordt verworpen. Feiten op grond waarvan de daadwerkelijke bekendheid van Bivac met deze band kan worden aangenomen zijn gesteld noch gebleken. Nu op de arbiters een verplichting tot disclosure rustte, behoefde van Bivac niet verwacht te worden zelf onderzoek te doen naar eventuele banden tussen de voorgestelde arbiters enerzijds en [gedaagde] en zijn raadsman anderzijds.
4.15. De rechtbank acht het enkele feit dat [persoon 1] zijn verplichting tot disclosure heeft geschonden onvoldoende om tot het oordeel te komen dat hij daadwerkelijk partijdig dan wel afhankelijk is geweest. Gesteld noch gebleken is dat [persoon 1] zijn relatie met [persoon 4] bewust niet heeft gemeld teneinde [gedaagde] te bevoordelen en/of Bivac te misleiden.
4.16. De rechtbank is voorts van oordeel dat de relatie tussen [persoon 1] en [persoon 4] niet van dien aard was dat enkel op grond daarvan kan worden gezegd dat [persoon 1] partijdig of afhankelijk is geweest dan wel er zo ernstige mate van twijfel aan zijn onpartijdigheid dan wel onafhankelijkheid mogelijk is dat het onaanvaardbaar zou zijn van Bivac te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Zij overweegt daartoe als volgt.
Vast staat dat [persoon 1] en [persoon 4] betrokken zijn geweest bij de oprichting van CICM in 1996 en thans nog steeds beherend vennoot zijn. [gedaagde] heeft echter onbetwist gesteld dat er sinds de oprichting binnen CICM geen activiteiten van betekenis hebben plaatsgevonden. Weliswaar heeft [persoon 1] vanuit CICM in 2002/2003 deelgenomen aan een consultatieronde over een wetsvoorstel, doch daarbij was [persoon 4] niet betrokken. Dat hiermee winst is behaald, is gesteld noch gebleken. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat er in ieder geval sedert 2000 geen omzet is gegenereerd. Blijkbaar hadden [persoon 1] en [persoon 4] in 1996 (bijna 10 jaar vóór de benoeming van [persoon 1] als arbiter in onderhavige arbitrage) een gezamenlijke wil om een winstgevende onderneming op te zetten, doch dit voornemen is kennelijk niet van de grond gekomen. Niet is gebleken dat [persoon 1] en [persoon 4] onderling intensieve contacten (hebben) onderhouden om van CICM alsnog een succesvolle onderneming te maken. Evenmin is gebleken dat zij uit hoofde van hun functie van beherend vennoot (intensief) contact met elkaar (hebben) onderhouden. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat de wettelijke deponeringsverplichtingen door een trustkantoor worden afgehandeld. Er zijn derhalve onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken om van een sterke zakelijke band te kunnen spreken.
Evenmin is komen vast te staan dat [persoon 1] en [persoon 4] een persoonlijke relatie hebben. Het enkele feit dat [persoon 4] op 10 november 2008 op een weblog van [persoon 1] een positieve reactie heeft achtergelaten, is onvoldoende om deze persoonlijke relatie aan te nemen. Deze persoonlijke relatie kan evenmin worden afgeleid uit de gezamenlijke oprichting van CICM, nu deze vennootschap is opgericht vanuit hun gezamenlijke professie en zowel [persoon 1] en [persoon 4] advocaat te Genève zijn, zodat het aannemelijk is dat zij elkaar in die hoedanigheid hebben leren kennen.
4.17. Ook indien de door Bivac aangevoerde feiten in onderlinge samenhang worden bezien, kan dit niet tot het oordeel leiden dat het scheidsgerecht bij het geven van de arbitrale beslissing niet onpartijdig of onafhankelijk was dan wel dat hieromtrent zodanige ernstige twijfel mogelijk is dat het onaanvaardbaar zou zijn van Bivac te vergen dat hij zich bij het arbitrale vonnis neerlegt. Ook het beroep op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder Pro e Rv wordt mitsdien verworpen.
4.18. Gezien het voorgaande zullen de vorderingen van Bivac worden afgewezen en zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 262,00
- salaris advocaat 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 13.106,00
in reconventie voorts
4.19. [gedaagde] heeft zijn eis vermeerderd. Nu Bivac zich hier niet tegen heeft verzet en de rechtbank deze eiswijziging ook niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal recht worden gedaan op de aldus gewijzigde eis.
4.20. Bivac heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [gedaagde] niet ontvankelijk is in de door hem ingestelde vordering, nu deze geen verband houdt met de in conventie ingestelde vernietigingsprocedure. Dit verweer wordt verworpen. Ondanks het bijzondere karakter van de door Bivac gevorderde vernietiging, is onderhavige procedure een gewone dagvaardingsprocedure en is [gedaagde] ingevolge artikel 136 Rv Pro bevoegd een eis in reconventie in te stellen. De wet stelt nergens de eis dat de eis in reconventie dient samen te hangen met de eis is conventie. Evenmin sluit de wet een eis in reconventie in een procedure als de onderhavige uit.
4.21. [gedaagde] heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Bivac haar verplichtingen uit hoofde van de arbitrageovereenkomst niet is nagekomen. Artikel 28 lid 6 van Pro de ICC-rules verplicht een partij vrijwillig het arbitrale vonnis na te komen en Bivac heeft dit niet gedaan, zodat [gedaagde] zich gedwongen zag executie-maatregelen te nemen. Bivac is deswege aansprakelijk voor de kosten die hiermee gepaard zijn gegaan, aldus [gedaagde].
Bivac heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is, nu ook dit geschilpunt aan de arbitrage is onderworpen. Dit verweer wordt verworpen, aangezien slechts de geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst zijn onderworpen aan arbitrage en niet de geschillen die voorvloeien uit de executie van het arbitrale vonnis. In het midden kan derhalve blijven of Bivac dit verweer tijdig heeft gevoerd, zoals door [gedaagde] is betwist.
Bivac heeft voorts aangevoerd dat artikel 28 lid 6 van Pro de ICC-rules niet in de weg staat aan de vernietigingsprocedure. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In beginsel is juist dat op Bivac ingevolge genoemd artikel de verplichting rustte om het arbitrale vonnis vrijwillig na te komen. Voormeld artikel van de ICC-rules laat echter onverlet dat een partij gebruik mag maken van wettelijke mogelijkheden zich tegen (tenuitvoerlegging van) een arbitraal vonnis te verzetten. Het Nederlandse recht kent de mogelijkheid een vernietigingsprocedure te entameren. Deze procedure heeft weliswaar geen schorsende werking, maar de wet voorziet wel in de mogelijkheid om schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis te verzoeken. Het systeem van de wet brengt vervolgens met zich dat de partij die in het arbitrale vonnis is veroordeeld tot betaling van een geldsom hangende de schorsingsprocedure nog niet vrijwillig uitvoering behoeft te geven aan het arbitrale vonnis. Indien deze partij betaalt, is de schorsingsprocedure immers zinloos.
Bivac heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis te verzoeken. Binnen een redelijke termijn na het moment dat deze schorsingsprocedure was afgerond, zijnde de beschikking van het hof ’s-Gravenhage d.d. 9 februari 2010, heeft Bivac vrijwillig uitvoering gegeven aan het arbitrale vonnis door de hiervoor onder 2.10 vermelde betaling op 28 februari 2010.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Bivac haar verplichtingen uit hoofde van de arbitrageovereenkomst is nagekomen.
4.22. [gedaagde] heeft verder aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Bivac onrechtmatig heeft gehandeld door het instellen van een vernietigingsprocedure. De rechtbank is echter van oordeel dat dit niet het geval is. Zoals uit hetgeen in conventie is overwogen blijkt, is Bivac voorafgaand aan en tijdens de arbitrage de mogelijkheid ontnomen om te laten toetsen of de relatie tussen [persoon 1] en [persoon 4] zodanig was dat [persoon 1] niet als onpartijdig en onafhankelijk kon worden beschouwd. Bivac heeft met recht en reden de rechtbank in onderhavige procedure verzocht dit alsnog te toetsen. Het feit dat de rechtbank in conventie de vorderingen van Bivac heeft afgewezen, is op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Bivac met het instellen van de vernietigingsprocedure onrechtmatig heeft gehandeld.
Dat deel van de vorderingen van [gedaagde] dat gegrond is op de stelling dat Bivac onrechtmatig heeft gehandeld door de vernietigingsprocedure in te stellen, ligt derhalve voor afwijzing gereed. Dit betreft het grootste deel van de vordering. Slechts de hierna te vermelde onderdelen van de vordering zijn gebaseerd op een andere grondslag.
4.23. [gedaagde] vordert de kosten verband houdend met de garanties die [gedaagde] ten behoeve van Bivac heeft moeten stellen.
Dit betreft allereerst een bedrag ad € 15.600,- ter zake rente- en bankkosten in verband met de Nederlandse garantiestelling ter uitvoering van de hiervoor onder 2.9 vermelde beschikking van de rechtbank Rotterdam, waarbij [gedaagde] is bevolen zekerheid te stellen. Dit bevel van de rechtbank is door het hof ’s-Gravenhage in zijn beschikking van 9 februari 2010 vernietigd. Nu door deze beschikking de rechtsgrond aan de verlangde zekerheidstelling is komen te vervallen, heeft Bivac naar vaste jurisprudentie onrechtmatig jegens [gedaagde] gehandeld en is zij deswege schadeplichtig.
Bivac heeft onbetwist gesteld dat [gedaagde] de rentekosten die verband houden met de Nederlandse garantiestelling reeds heeft gevorderd in de procedure voor de Cour d’Appel de Paris. Het Cour d’Appel heeft hieromtrent beslist in zijn vonnis van 7 oktober 2010. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] om die reden niet ontvangen kan worden in dit deel van zijn vordering. Gesteld noch gebleken is echter dat het Cour d’Appel heeft beslist omtrent de door [gedaagde] gevorderde bankkosten. [gedaagde] kan derhalve wel ontvangen worden ter zake dit deel van zijn vordering. Bivac dient deze kosten te vergoeden. Uit het door [gedaagde] als productie 7 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie overgelegde overzicht blijkt dat de bankkosten USD 6.280,71 (€ 4.662,39) hebben bedragen. De vordering van [gedaagde] zal derhalve tot dit bedrag worden toegewezen. Nu het om een schadevergoeding gaat, is hierover geen handelsrente doch de wettelijke rente verschuldigd. Deze rente zal als gevorderd worden toegewezen met ingang van 1 april 2010.
4.24. [gedaagde] vordert voorts de kosten verband houdend met de Zwitserse garantiestelling. Bivac heeft onbetwist gesteld dat deze garantie reeds was gesteld voordat het arbitrale vonnis was gewezen en derhalve niet ter uitvoering van de hiervoor bedoelde beschikking van de rechtbank d.d. 29 april 2009. Door voormelde beschikking van het hof ’s-Gravenhage van 9 februari 2010 is derhalve de rechtsgrond aan deze garantiestelling niet komen te ontvallen. Dat deze rechtsgrond op andere wijze is komen te vervallen is gesteld noch gebleken. [gedaagde] heeft voorts geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat Bivac ter zake deze bankgarantie onrechtmatig heeft gehandeld. Dit onderdeel van de vordering van [gedaagde] ligt derhalve voor afwijzing gereed.
4.25. [gedaagde] vordert verder nog ex artikel 6:119 BW Pro de wettelijke rente over de in het arbitrale vonnis toegewezen bedragen ter zake schadeloosstelling (USD 12.708,23), arbitragekosten (USD 135.000,00) en verdedigingskosten (CHF 173.986,95). [gedaagde] heeft aangegeven dat deze wettelijke rente is berekend vanaf 31 december 2008. Tijdens het pleidooi heeft hij aangegeven dat de door [gedaagde] aan Bivac toegezonden ingebrekestelling (voor zover nog nodig) in de correspondentie tussen advocaten vast ligt. Dit laatste is door Bivac betwist.
De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:119 BW Pro is de schuldenaar over de tijd dat hij met de voldoening van een geldsom in verzuim is geweest daarover wettelijke rente verschuldigd. Ingevolge artikel 6:83 BW Pro treedt verzuim onder meer in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Duidelijk is dat Bivac grote bezwaren had tegen het arbitrale vonnis en dat zij hieraan niet zonder meer uitvoering wenste te geven. De dagvaarding in onderhavige procedure is op 17 maart 2009 betekend. Aangenomen kan worden dat voorafgaand aan deze dagvaarding tussen de raadslieden van partijen hieromtrent is gecorrespondeerd. De rechtbank acht het op die grond aannemelijk dat Bivac [gedaagde] niet lang na het wijzen van het arbitrale vonnis heeft laten weten dat Bivac hieraan geen, althans niet onmiddellijk, uitvoering wenste te geven. In ieder geval zal dit reeds kort na het wijzen van het arbitrale vonnis uit de houding van Bivac duidelijk zijn geweest. Bivac was derhalve op dat moment ex artikel 6:83 onder Pro c BW in verzuim, zodat [gedaagde] terecht wettelijke rente over genoemde bedragen vordert vanaf 31 december 2008.
[gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat het gaat om een bedrag ad USD 17.158,55, zodat de vordering van [gedaagde] tot dit bedrag voor toewijzing gereed ligt.
4.26. De door [gedaagde] gevorderde verklaring van recht zal worden afgewezen. Deze vordering is gebaseerd op het uitgangspunt dat de executie- en rentekosten per 31 maart 2010 € 970.000,- bedroegen. [gedaagde] heeft de juistheid van dit bedrag onvoldoende onderbouwd. Bovendien volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.22 is overwogen dat, nu er geen sprake is onrechtmatig handelen aan de zijde van Bivac, een deel van deze kosten ten onrechte door [gedaagde] voor rekening van Bivac wordt gebracht.
4.27. Nu slechts een zeer gering deel van de vordering van [gedaagde] wordt toegewezen, zal hij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De kosten aan de zijde van Bivac worden begroot op een bedrag ad € 12.844,00 (4,0 punten × factor 1,0 × tarief € 3.211,00) ter zake het salaris van de advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Bivac in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 13.106,00,
in reconventie
5.3. veroordeelt Bivac om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van USD 23.439,26 (drieëntwintigduizend vierhonderdnegenendertig US dollars en zesentwintig dollarcenten), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over een bedrag van USD 6.280,71 vanaf 1 april 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Bivac tot op heden begroot op € 12.844,00,
5.5. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de onder 5.3 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. M. Fiege en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.(