Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 377712 / KG ZA 11-383
Vonnis in kort geding van 25 mei 2011
in de zaak van
naamloze vennootschap
ASR VASTGOED ONTWIKKELING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. A. Knigge en mr. P.K. Oosterling,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VASTNED RETAIL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. K.M. Verdurmen.
Partijen zullen hierna ASR en Vastned genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 2 mei 2011
- de mondelinge behandeling d.d. 11 mei 2011
- de akte wijzing van eis, de producties en pleitnotities van mr. Knigge en mr. Oosterling
- de akte houdende ‘een eerste reactie op de dagvaarding vooruitlopende op het pleidooi’, de producties en de pleitnotities van mr. Verdurmen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar het eerder tussen partijen gewezen vonnis in kort geding d.d. 19 april 2010 (zaak-/rolnummer 351557 / KG ZA 10-20), het in hoger beroep tegen dat vonnis gewezen arrest d.d. 13 juli 2010 (zaaknummers 200.064.740/01 en 200.064.869/01) en het vonnis in kort geding d.d. 21 december 2010 (zaak-/rolnummer 366045 / KG ZA 10-1091). In aanvulling daarop kan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, in dit kort geding nog van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. De tussen (de rechtsvoorganger van) ASR als verkoper en (de rechtsvoorganger van) Vastned als koper op 20 juli 2007 tot stand gekomen “Turnkey-/Koopovereenkomst inzake Winkelcentrum Hoogambacht in de nieuwbouwwijk De Volgerlanden te Hendrik-Ido-Ambacht” (hierna: de Turnkey-/Koopovereenkomst) luidt voor zover voor dit kort geding van belang:
“(…)
C. Bepalingen Overeenkomst
1 Verkoop en koop/koopprijs e.d.
(…)
Koopprijs
1.3 De Koopprijs voor de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project wordt vastgesteld op basis van een huurwaarde-kapitalisatiemethode, waarbij de Huuropbrengst voor het eerste jaar van de Winkelruimte, de Kiosken, de Openbare Parkeergarage en de 61 plaatsen in de Private Parkeergarage worden gedeeld door het bruto aanvangsrendement (“BAR”). Als uitgangspunt voor deze huurwaarde-kapitalisatiemethode geldt een BAR van 6,5% (…).
De geprognosticeerde jaarlijkse huuropbrengst per de Datum van Levering, uitgaande van honderd procent verhuur, bedraagt EUR 1.429.254,-- (…) exclusief BTW. De geprognosticeerde koopsom bedraagt EUR 21.981.926,52 (…) exclusief BTW. Aan deze prognoses kunnen geen rechten worden ontleend.
(…)
1.4 Met inachtneming van de hiervoor in artikel 1.3 beschreven rendementsuitgangspunten en het bepaalde in de artikelen 1.5 en 1.8 wordt de Voorlopige Koopprijs voor de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project bepaald op basis van de Huurprijzen genoemd in de overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 gesloten Pro Huurovereenkomsten voor de gedeelten van de Winkelruimte en de Kiosken die op de Datum van Levering overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 voor Pro de eerste maal zijn verhuurd alsmede op basis van de Huurprijzen voor de parkeerplaatsen in de Openbare en Private Parkeergarage zoals genoemd in artikel 1.5.
(…)
1.6 De op grond van de in artikel 1.4 e.v. bepaalde Voorlopige Koopprijs zal door Koper aan Verkoper worden voldaan gelijktijdig met de Levering als omschreven in artikel 2 van Pro deze Overeenkomst (…).
(…)
1.13 De Definitieve Koopprijs zal worden vastgesteld na het verstrijken van een periode van drie jaren na de Datum van Levering of zoveel eerder als 100 procent van de Winkelruimte en de Kiosken (voor de eerste maal) verhuurd zijn in de zin van artikel 11 (…).
2 Levering, termijn voor Oplevering-Koper
2.1 De voor eigendomsoverdracht vereiste akte tot levering van de Verkochte Appartementensrechten, de Kiosken en het Project zal worden verleden voor de Notaris, uiterlijk binnen tien werkdagen na de Oplevering-Koper. Onverminderd het voorgaande en het bepaalde in artikel 2.2 vindt Levering pas plaats indien voldaan is aan alle voorwaarden genoemd in artikel 7.1.
De Levering zal geschieden op basis van de concept akte van levering welke in overleg tussen partijen zal worden opgesteld (…).
(…)
7 Algemene Garantiebepalingen
7.1 Onverminderd het overigens in deze Overeenkomst bepaalde, en onverminderd Verkopers verplichtingen c.q. verantwoordelijkheid uit de wet, garandeert Verkoper Koper dat, op Datum van Levering, cumulatief:
(…)
c. Met betrekking tot de Grond, het Project en de Huurders geen gerechtelijke procedures aanhangig zijn, waaronder tevens begrepen arbitrage en bindend advies;
d. Tenminste 70% van het B.V.O. van de Winkelruimte en de Kiosken voor de eerste maal is verhuurd overeenkomstig het bepaalde in artikel 11.12;
(…)
g. Verkoper beschikt over een Onherroepelijke Bouwvergunning;
h. alle voor de realisering van het Project benodigde andere vergunningen anders dan de bouwvergunning onherroepelijk zijn (…);
(…)
j. de realisering van het Project heeft plaatsgevonden conform de verleende vergunningen en het Project voldoet aan alle ten tijde van de indiening van de aanvraag voor de desbetreffende vergunning geldende Gemeentelijke en andere overheidsbepalingen (…);
(…)
v. de technische installaties- eventueel na inregeling- goed en deugdelijk (zullen) werken;
(…)
11 Verhuur(-verplichting)
11.1 Verkoper is, tot aan het moment dat alle ruimten van de Winkelruimte en de Kiosken voor de eerste maal zullen zijn verhuurd (en derhalve in voorkomend geval ook tot na de Levering), belast met de eerste verhuur van de Winkelruimte en de Kiosken (…).
(…)
11.3 Een Huurder dient, tenzij Koper en Verkoper in voorkomend geval anders overeenkomen, vóór de huuringangsdatum zoals bepaald in de desbetreffende Huurovereenkomst een bankgarantie te hebben gesteld conform een door Verkoper op te stellen en door Koper goed te keuren model (…).
11.4 Het aangaan van iedere Huurovereenkomst als in de artikelen 11.1 en 11.2 bedoeld behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Koper (…).
(…)
11.12 In deze Overeenkomst wordt een gedeelte van de Winkelruimte of één of meer van de Kiosken als (voor de eerste maal) verhuurd beschouwd indien, cumulatief:
(i) Terzake van dat gedeelte een door Koper goedgekeurde Huurovereenkomst is gesloten (…) waarvan de door de Huurder bedongen voorbehouden, (tussentijdse) beëindigingsmogelijkheden (in de ruimste zin des woords), ontbindende en opschortende voorwaarden op de Datum van Levering respectievelijk de Datum van Nalevering zijn uitgewerkt c.q. vervallen;
(ii) De desbetreffende Huurder de op grond van het bepaalde in de desbetreffende Huurovereenkomst bedongen bankgarantie (of in voorkomende gevallen na instemming daartoe van Koper een concerngarantie) tijdig aan Verkoper en/of Koper heeft overgelegd;
(iii) Dat gedeelte aan de desbetreffende Huurder ter beschikking is gesteld en door die Huurder is aanvaard (Oplevering Huurder);
(iv) De Huurder al zijn verplichtingen uit hoofde van de Huurovereenkomst tot de Datum van Levering of de Datum van Nalevering is nagekomen, waaronder in elk geval begrepen moet worden haar betalingsverplichtingen;
(…)
(vi) Voor zover de goedkeuring van de Branche Selectie Commissie als omschreven in de Realiseringsovereenkomst vereist is, deze goedkeuring is verkregen;
(…)
14 Omzetbelasting/overdrachtsbelasting
14.1 Verkoper garandeert Koper dat de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project op de Datum van Levering kwalificeren als een nieuw vervaardigd onroerend goed in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en dat de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project op de Datum van Levering niet als bedrijfsmiddel zullen zijn gebruikt.
(…)
14.3 Verkoper garandeert Koper dat de Levering van de Verkochten Appartementsrechten, de Kiosken en het Project vrijgesteld zal zijn van de heffing van overdrachtsbelasting op grond van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. De eventueel terzake van de Levering van de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project verschuldigde overdrachtsbelasting is voor rekening van Verkoper (…).
14.4 Indien (een gedeelte van) het Project voor de Datum van Levering in gebruik wordt genomen (door een Huurder), zal Verkoper bewerkstelligen dat terzake van de Levering van de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project zulks op grond van de Resolutie van dertien mei tweeduizend twee (…) van het Ministerie van Financiën, nummer CPP 2002\897, geen overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn.
(…)
16 Ontbindende/opschortende voorwaarden
(…)
16.3 Deze Overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de Levering niet uiterlijk op 10 september 2011 heeft plaatsgevonden. Op deze ontbindende voorwaarde kan alleen Koper een beroep doen. Een beroep op deze ontbindende voorwaarde kan slechts schriftelijk worden gedaan binnen twee maanden na bovengenoemde datum.
(…)”.
2.2. Tussen Plus Vastgoed B.V. (hierna: Plus), aan wie ASR -met goedkeuring van Vastned als bedoeld in art. 11.4 van de Turnkey-/Koopovereenkomst- een van de voor de supermarkten bestemde winkelunits heeft verhuurd, en ASR is een bodemprocedure aanhangig bij de kantonrechter te Dordrecht. In die procedure vordert Plus, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A. Primair:
1. te verklaren voor recht dat (a) de invulling van de tweede supermarkt als Bas van der Heijden (Detailconsult Supermarkten BV) alsmede (b) de wijziging van indeling van dit winkelcentrum ten opzichte van de aan de huurovereenkomst tussen Plus en ASR gehechte tekening kwalificeren als gebreken in de zin van art. 3 Algemene Pro Bepalingen bij de huurovereenkomst en/of in de zin van art. 7:204 lid 2 BW Pro,
2. Primair
a. ASR -op straffe van een dwangsom- te verbieden de tweede supermarkt te verhuren dan wel in gebruik te geven aan Detailconsult Supermarkten BV,
b. ASR -op straffe van een dwangsom- te verbieden de indeling van het winkelcentrum te wijzigen ten opzichte van de tekening zoals gehecht aan de huurovereenkomst tussen Plus en ASR, althans niet voor wat betreft de grootte, ligging, entrees en indeling van de supermarkten binnen het winkelcentrum,
Subsidiair,
ASR te veroordelen -voor zover reeds in strijd met het gevorderde sub 2a en/of 2b is gehandeld- de verhuur/ingebruikgeving aan Detailconsult Supermarkten BV en de wijzigingen van indeling van het winkelcentrum ongedaan te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom,
Meer subsidiair,
ASR te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat,
3. de huurprijs van de door Plus gehuurde ruimten in het winkelcentrum te verminderen met 75% zolang sprake is van gebreken als bedoeld onder 1;
B. Subsidiair:
4. de huurovereenkomst tussen Plus en ASR terzake supermarktunit 1 in het winkelcentrum op grond van art. 6:230 lid 2 BW Pro te wijzigen, in dier voege:
112. dat Plus met terugwerkende kracht, te weten per 23 juli 2010, althans 27 april 2010 wordt ontslagen van haar exploitatieplicht terzake unit 26 en unit 1 deels,
113. dat de huurprijs met terugwerkende kracht, met ingang van 23 juli 2010, althans 27 april 2011 wordt verminderd tot nihil, althans tot een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, zodanig dat daarmee de nadelen van Plus worden opgeheven,
C. Primair en subsidiair:
5. de overeenkomst tussen partijen d.d. 2 augustus 2007 (waarbij Plus en ASR zijn overeengekomen dat Plus zou afzien van haar eerste recht van koop van het gehele winkelcentrum) gedeeltelijk te ontbinden dan wel vernietigen,
6. ASR te veroordelen tot nakoming van het aan Plus toekomende voorkeursrecht van koop door het winkelcentrum aan haar te verkopen en te leveren voor een prijs gebaseerd op een Bruto Aanvangsrendement van 7,15%,
D. Primair en Subsidiar:
7. te verklaren voor recht dat Plus jegens ASR geen dwangsommen op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam d.d. 19 april 2010, uitgewerkt 12 mei 2010, heeft verbeurd,
8. ASR te veroordelen in de proceskosten.
2.3. Detailconsult treedt in de onder 2.2 genoemde procedure als tussenkomende partij op. Na re- en dupliek in conventie en in reconventie (in tussenkomst) heeft op 8 april 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Vervolgens is vonnis bepaald op 9 juni 2011.
2.4. In verband met de gewijzigde indeling van de tweede supermarkt in het winkelcentrum is tussen (onder meer) Vastned en Plus enerzijds en de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht een bestuursrechtelijke procedure aanhangig geweest bij de rechtbank Dordrecht. De rechtbank Dordrecht heeft bij uitspraak d.d. 8 april 2011 de bestreden besluiten d.d. 21 oktober 2010 vernietigd, heeft de bezwaren van (onder meer) Vastned en Plus tegen de verleende revisievergunning alsnog ongegrond verklaard en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De appeltermijn verloopt op 22 mei 2011.
2.5. In augustus 2010 zijn diverse winkelunits in het winkelcentrum in gebruik genomen door de betreffende huurders. Plus heeft de door haar gehuurde winkelunits in het winkelcentrum per 16 november 2010 in gebruik genomen.
2.6. Op 21 januari 2011 heeft de in de Turnkey-/Koopovereenkomst bedoelde Oplevering Koper plaatsgevonden.
3. Het geschil
3.1. ASR vordert -na wijziging van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Vastned te veroordelen om na betekening van dit vonnis, uiterlijk voor of op 16 mei 2011 -althans subsidiair op een daartoe door de voorzieningenrechter te bepalen datum- mee te werken aan de juridische levering van het winkelcentrum, met uitzondering van de kiosken,
2) Vastned te veroordelen om uiterlijk binnen 10 dagen na een daartoe strekkende schriftelijk verzoek van ASR -althans subsidiair binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen datum- bezwaar aan te tekenen tegen de door Vastned ingediende aangifte voor de overdrachtsbelasting,
3) Vastned te veroordelen om aan Vastned bij wijze van voorschot op de verschuldigde haar te vergoeden,
4) Vastned te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan, dat Vastned in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij overeenkomstig het hierboven onder sub 1 t/m 2 gevorderde is veroordeeld,
5) Vastned te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2. ASR stelt hiertoe -kort gezegd- dat Vastned verplicht is om mee te werken aan de levering van het winkelcentrum. Inmiddels is 73,4% van het winkelcentrum verhuurd. Verder is er sprake van een volledig en normaal functionerend winkelcentrum, beschikt ASR over een onherroepelijke bouwvergunning en vrijstelling en is het project in overeenstemming daarmee gerealiseerd. Bovendien is het op publiekrechtelijke en privaatrechtelijke gronden toegestaan om de winkelunits te gebruiken/exploiteren als ‘detailhandelsruimte in de meest ruime zin van het woord’. ASR stelt dat Vastned geen beroep toekomt op de in art. 7.1 sub c van Turnkey-/Koopovereenkomst genoemde garantie dat er ten tijde van de juridische levering van het winkelcentrum geen procedures aanhangig zijn met betrekking tot de grond, het project en de huurders. Voor zover tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht d.d. 8 april 2011 hoger beroep wordt ingesteld, geldt dat Vastned naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op de garantie.
Vastned komt in redelijkheid ook geen beroep toe op voornoemde garantie voor zover het de door Plus geëntameerde civiele procedure betreft. ASR betwist dat die procedure een negatieve financiële impact voor Vastned zal hebben. Indien Plus in het gelijk zal worden gesteld, zal immers ASR worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Bovendien vrijwaart ASR Vastned voor eventuele (schadevergoedings)aanspraken van derden die het gevolg zijn van de aanwezigheid van gebreken en tekortkoming ten tijde van de juridische levering. Daarnaast heeft ASR Vastned nog extra zekerheid geboden door middel van het verstrekken van een bankgarantie van € 2.500.000,-- voor het geval de gewijzigde indeling van de tweede supermarktunit een negatieve impact heeft op de huurprijs en voor het geval de procedure tussen ASR en Plus negatieve consequenties heeft voor Vastned.
3.3. Vastned voert gemotiveerd verweer. Zij stelt hiertoe -kort gezegd- dat ASR nog niet heeft voldaan aan de in de Turnkey-/Koopovereenkomst opgenomen voorwaarden en garanties voor levering van het winkelcentrum, zodat Vastned niet gehouden is om mee te werken aan die levering. Zo is nog geen sprake van een volledig en goed functionerend winkelcentrum of een detailhandelsruimte in de meeste ruime zin van het woord als bedoeld in art. 3.1 van de Turnkey-/Koopovereenkomst. Daarnaast is nog geen enkele winkelunit verhuurd conform art. 11.12 van de Turnkey-/Koopovereenkomst en is de civiele bodemprocedure tussen Plus, ASR en Detailconsult nog aanhangig. De uitkomst van die procedure kan grote gevolgen hebben voor Vastned, indien zij (nu reeds) eigenaar van het winkelcentrum wordt. Met betrekking tot de bestuursrechterlijke procedure tussen Vastned en Plus enerzijds en de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht anderzijds is de appeltermijn nog niet verstreken, zodat de door de rechtbank Dordrecht aangenomen vergunning op dit moment nog niet onherroepelijk is. Ook de inhoud van de leveringsakte en de daarin op grond van de Turnkey-/Koopovereenkomst op te nemen voorlopige koopprijs moeten nog worden vastgesteld.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot het spoedeisend belang stelt ASR dat de in gebruik genomen winkelunits uiterlijk zes maanden na eerste ingebruikname juridisch geleverd moeten zijn aan Vastned om de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting te voorkomen. Door de weigering van Vastned om mee te werken aan de levering van de reeds in gebruik genomen winkelunits, heeft ASR inmiddels (ongeveer) € 203.300,21 schade geleden aan verschuldigde overdrachtsbelasting. Indien de winkelunit van Plus niet uiterlijk 16 mei 2011 wordt geleverd, komt daar nog een bedrag van ongeveer € 400.000,-- aan overdrachtsbelasting bij. Daarmee heeft ASR het spoedeisend belang bij haar vordering tot het meewerken aan levering van het winkelcentrum genoegzaam aannemelijk gemaakt. Vastned heeft het spoedeisend belang bij die vordering bovendien niet betwist.
4.2. ASR vordert Vastned te veroordelen mee te werken aan de juridische levering van het winkelcentrum. De voorzieningenrechter stelt -ook thans- voorop dat deze vordering slechts toewijsbaar is, indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat aan alle vereisten uit de Turnkey-/Koopovereenkomst voor levering is voldaan. Overgang van de juridische eigendom van het winkelcentrum betekent immers dat alle risico’s overgaan op Vastned en kan zeer verstrekkende gevolgen hebben.
4.3. Op grond van art. 7.1 sub c van de Turnkey-/Koopovereenkomst garandeert ASR aan Vastned dat op de datum van levering van het winkelcentrum met betrekking tot de grond (het bouwterrein waarop het winkelcentrum is gebouwd), het project (het winkelcentrum) en de huurders van de winkelruimtes in het winkelcentrum geen gerechtelijke procedures aanhangig zijn (inclusief arbitrage en bindend advies).
4.4. Tussen partijen staat vast dat op dit moment nog steeds een civiele procedure aanhangig is tussen Plus en ASR met betrekking tot (de door Plus gehuurde winkelunits in) het winkelcentrum. Voorshands is voldoende aannemelijk dat (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van Plus (zie 2.2) verstrekkende gevolgen voor Vastned kan hebben, indien zij het winkelcentrum nu reeds in eigendom verkrijgt. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Vastned als eigenaar van het winkelcentrum ook verhuurder van de winkelunits wordt en daarmee verhuurder ten opzichte van zowel Plus als Detailconsult. Dat betekent dat, voor zover in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat de verhuur van de tweede supermarkt aan Detailconsult en de wijziging van de indeling van de tweede supermarkt als gebreken kunnen worden gekwalificeerd, Vastned als verhuurder jegens Plus verantwoordelijk zal zijn voor (het herstel van) die gebreken en de eventueel daar uit voortvloeiende schade voor Plus. Niet duidelijk is bovendien wat in dat geval de gevolgen zullen zijn voor Vastned met betrekking tot de huurovereenkomst met Detailconsult.
Daarnaast is op dit moment niet te overzien wat de situatie zal zijn wanneer in voornoemde civiele procedure de overeenkomst waarbij Plus heeft afgezien van haar eerste recht van koop van het gehele winkelcentrum wordt ontbonden of vernietigd, terwijl de eigendom van het winkelcentrum reeds aan Vastned is overgedragen.
4.5. Anders dan ASR stelt, kan op voorhand niet worden aangenomen dat de vorderingen van Plus geheel kansloos zijn. In het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 19 april 2010 (zaak-/rolnummer 351557 / KG ZA 10-290) heeft het hof bij arrest d.d. 13 juli 2010 de grief van Plus dat de verhuur van de tweede supermarkt aan Detailconsult een gebrek vormt immers enkel buiten beschouwing gelaten, omdat Plus die grief te laat had aangevoerd. Het hof heeft daarbij nog wel overwogen dat het ASR duidelijk moet zijn geweest dat er bij Plus ten tijde van het sluiten van zowel de intentie- als de huurovereenkomst alsmede de overeenkomst waarbij zij afziet van haar eerste recht op koop de verwachting bestond dat Lidl de tweede supermarkt zou gaan exploiteren en dat Plus er op mocht vertrouwen dat de indeling van het winkelcentrum zou geschieden conform de plattegrondtekening behorende bij haar huurovereenkomst. De omstandigheid dat ASR met dat oordeel van het hof niet eens is, doet aan het voorgaande niets af.
4.6. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu voornoemde civiele procedure tussen Plus en ASR een procedure in eerste instantie betreft, waarin de kantonrechter nog geen (tussen- of eind)vonnis heeft gewezen, is op dit moment moeilijk te overzien wat de gevolgen van de uitkomst van die procedure zullen zijn.
4.7. ASR stelt dat zij heeft aangeboden ten behoeve van Vastned zekerheid te stellen voor eventuele negatieve gevolgen van de procedure tegen Plus voor Vastned en dat zij bereid is om Vastned vrij te waren voor de gevolgen van de door Plus ingestelde vorderingen. Op zich zou het stellen van zekerheid een redelijke oplossing kunnen zijn om aan de bezwaren van Vastned tegen levering van het winkelcentrum tegemoet te komen. Echter, nu de gevolgen van de uitkomst van de civiele procedure tussen Plus en ASR voor Vastned op dit moment nog niet te overzien zijn, kan ook nog niet worden vastgesteld voor welk bedrag een eventuele bankgarantie zou moeten worden gesteld. Daar komt bij dat partijen tot overeenstemming zullen moeten komen over (onder meer) de voorwaarden waaronder een dergelijke bankgarantie kan worden ingeroepen. Gesteld noch gebleken is dat die overeenstemming reeds is bereikt.
Tegen de achtergrond van het voorgaande kan op voorhand evenmin worden vastgesteld dat het vrijwaren van Vastned door ASR voor de gevolgen van de door Plus ingestelde vorderingen afdoende zal zijn.
4.8. Het voorgaande in aanmerking nemende valt voorshands niet in te zien dat -zoals ASR stelt- Vastned op dit moment in verband met de civiele procedure tussen Plus en ASR in redelijkheid geen beroep toekomt op de onder 4.3 genoemde garantie. Dat betekent echter niet dat de beslissing in hoogste instantie in de voornoemde procedure tussen Plus en ASR zonder meer moet worden afgewacht. Het is goed denkbaar dat, zodra in voornoemde procedure een (eind)vonnis is gewezen en er meer duidelijkheid is over de gegrondheid van de vorderingen van Plus en ASR -zo nodig- op afdoende wijze zekerheid stelt, Vastned ten aanzien van de civiele procedure tussen Plus en ASR in redelijkheid geen beroep meer toekomt op de in art. 7.1 sub c van de Turnkey-/Koopovereenkomst opgenomen garantie.
4.9. Op grond van art. 3:89 lid 1 BW Pro zal de juridische levering van het winkelcentrum moeten geschieden door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. In art. 2.1 van de Turnkey-/Koopovereenkomst hebben partijen bovendien bepaald dat die akte van levering in overleg tussen partijen zal worden opgesteld (zie 2.1). Gesteld noch gebleken is dat partijen reeds tot overeenstemming zijn gekomen over de inhoud van die akte, inclusief de in die akte op te nemen voorlopig koopprijs zoals genoemd in de Turnkey-/Koopovereenkomst.
Dat het opstellen van de akte van levering een ‘eenvoudige handeling’ is, zoals door ASR ter zitting gesuggereerd, acht de voorzieningenrechter weinig geloofwaardig. Gelet op de omvang en achtergrond van het project en de inmiddels verstoorde verhoudingen tussen partijen, lijkt het er eerder op dat het opstellen van de (concept)akte van levering geruime tijd in beslag zal nemen.
4.10. Uit het voorgaande volgt reeds dat Vastned op dit moment niet gehouden is om mee te werken aan de juridische levering van het winkelcentrum, zodat de betreffende vordering van ASR zal worden afgewezen. Gelet daarop behoeven de overige stellingen en weren van partijen ter zake de levering van het winkelcentrum geen bespreking meer.
4.11. Met betrekking tot de vordering tot het aantekenen van bezwaar tegen de door Vastned in te dienen aangifte voor de overdrachtsbelasting, heeft Vastned ter zitting verklaard dat de wet geen mogelijkheid kent om bezwaar te maken tegen een eigen aangifte, maar dat het wel mogelijk is om de belastingdienst te vragen eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting kwijt te schelden. Zij heeft zich bereid verklaard om, indien nodig en op kosten van ASR, waarmee ASR ter zitting heeft ingestemd, een zodanig verzoek in te dienen. De vordering tot het aantekenen van bezwaar zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen.
4.12. Ten aanzien van het gevorderde voorschot op schadevergoeding geldt dat een geldvordering voor toewijzing in kort geding in aanmerking kan komen, indien die vordering voldoende aannemelijk is. Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Het spoedeisend belang is een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste.
4.13. ASR heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat zij een spoedeisend belang heeft bij deze vordering. De vordering tot betaling van een voorschot is reeds om die reden niet toewijsbaar.
4.14. ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De door Vastned gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt ASR in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vastned begroot op € 568,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3. veroordeelt ASR, indien ASR niet binnen de gestelde termijn aan de proceskostenveroordeling voldoet, tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met
€ 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
5.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676