Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 10/2403 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
[naam], wonende te [plaats], eiser,
gemachtigden mr. R. Wesseling en mr. D.R. Doorenbos, advocaten te Amsterdam,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 10 november 2009 heeft verweerder vastgesteld dat eiser artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft overtreden en eiser op grond van het bepaalde in artikel 69, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) een boete opgelegd van € 100.000.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiser bij brief van 18 december 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 mei 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, het besluit van 10 november 2009 gewijzigd voor zover het de hoogte van de boete betreft en eiser een boete opgelegd van € 90.000. Verweerder heeft daarbij het verzoek om vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 17 juni 2010 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 20 oktober 2010 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 18 maart 2011. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. L. Jörg.
2 Overwegingen
2.1 Feiten
Verweerder heeft een onderzoek ingesteld naar overtredingen door enkele ondernemingen van artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 81, eerste lid, (oud) Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag) in de periode vanaf [datum] tot en met [datum], in welk onderzoek [Y] een van de betrokken ondernemingen is.
Eiser heeft in deze periode enige tijd bij [Y] gewerkt, eerst als [functie], daarna als [functie]. Sinds [datum] heeft eiser geen werkzaamheden meer verricht voor [Y].
Bij brief van 28 april 2009 is eiser in het kader van voornoemd onderzoek uitgenodigd voor een gesprek ten kantore van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Dit gesprek - waarin eiser is bijgestaan door gemachtigden - heeft plaatsgevonden op 18 mei 2009. Tijdens dit gesprek op 18 mei 2009 heeft eiser aangegeven dat hij zich bij alle vragen, die betrekking zouden hebben op de contacten met concurrenten van [Y], beroept op het zwijgrecht. Door de toezichthoudende ambtenaren van de NMa is eiser meegedeeld dat het beroep op het zwijgrecht hem niet toekomt en dat wegens niet-medewerking een rapport tegen hem kan worden opgemaakt. Eiser heeft volhard in zijn beroep op het zwijgrecht.
Op 17 augustus 2009 is rapport opgemaakt van het door eiser geen medewerking verlenen aan de op basis van artikel 5:16 juncto Pro artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gedane vorderingen om inlichtingen te verstrekken. Dit rapport is eiser toegezonden bij brief van 17 augustus 2009.
Eiser heeft schriftelijk zijn zienswijze ingediend en op 10 november 2009 is het primaire besluit genomen.
2.2 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 5:11 van Pro de Awb wordt onder toezichthouder verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Artikel 5:13 van Pro de Awb bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
In artikel 5:16 van Pro de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen.
Artikel 5:20, eerste lid, van de Awb verplicht een ieder aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Mw zijn de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren van de mededingingsautoriteit belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Mw. Ingevolge artikel 52 van Pro de Mw zijn deze ambtenaren eveneens belast met het onderzoek.
Artikel 53 van Pro de Mw luidt als volgt:
"Indien de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemersvereniging een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging terzake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd."
Artikel 69, van de Mw luidt - voor zover relevant - als volgt:
“1. De raad kan degene die jegens de in artikel 50, eerste lid bedoelde ambtenaren in strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000,-;
2. Artikel 184 van Pro het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing op de in het eerste lid bedoelde overtreding.”
Artikel 184 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt - voor zover relevant - als volgt:
“1. Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.
2. Met de in het eerste gedeelte van het vorige lid bedoelde ambtenaar wordt gelijkgesteld ieder die, krachtens wettelijk voorschrift, voortdurend of tijdelijk met enige openbare dienst is belast.”
2.3 Standpunten van partijen
2.3.1 Eiser is - anders dan verweerder - van mening dat hem als ex-werknemer een beroep op het zwijgrecht van artikel 53 van Pro de Mw toekomt. Eiser is van mening dat, vanuit de ratio van het zwijgrecht bezien, zijn positie als ex-werknemer van wie inlichtingen worden gevorderd aangaande het gedrag van zijn voormalige werkgever (en die betrekking hebben op een periode waarin hij nog werknemer was en die feiten betreffen die hem bekend zijn uit hoofde van zijn voormalige dienstbetrekking) niet anders is dan die van een werknemer die gehoord wordt met betrekking tot feiten die hem bekend zijn uit hoofde van een nog voortdurende dienstbetrekking. Met betrekking tot de inlichtingen die de NMa heeft gevorderd, dient eiser als onderdeel van de onderneming te worden gezien aangezien hij de relevante informatie uitsluitend uit hoofde van zijn functie heeft verkregen. In die zin is het ook juist het bezit van deze informatie die hem met de onderneming vereenzelvigt, omdat hij van die informatie alleen kennis heeft kunnen nemen vanwege het feit dat hij (als werknemer) ten tijde van de verkrijging onderdeel was van de onderneming.
Daarnaast stelt eiser dat - voor zover een ex-werknemer geen beroep kan doen op het zwijgrecht - hem de overtreding niet kan worden verweten zodat verweerder geen boete had mogen opleggen. Tot slot stelt eiser dat de boete onevenredig is.
2.3.2 Verweerder is van mening dat het zwijgrecht van artikel 53 van Pro de Mw eiser niet toekomt, omdat hij ten tijde van het horen door de NMa niet tot de onderneming behoorde. Hij was toen reeds uit dienst en gold derhalve als ex-werknemer.
Eiser kan wel een verwijt gemaakt worden en de opgelegde boete is niet onevenredig.
2.4 Beoordeling
Zwijgrecht
2.4.1 In de wettelijke bepaling van artikel 53 van Pro de Mw ligt het uitgangspunt besloten dat - ook - ondernemingen niet verplicht kunnen worden een verklaring af te leggen die (mogelijk) belastend voor hen kan zijn, het zogeheten ‘verbod van zelfincriminatie’. Deze ratio van het zwijgrecht blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 53 van Pro de Mw (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 -1996, 24 707, nr. 3, blz. 84) waarin - voor zover relevant - is vermeld:
“(…) De eerste volzin regelt het zwijgrecht, ofwel het recht om geen belastende verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen ter zake van de in onderzoek zijnde overtreding. Ter toelichting daarvan merk ik het volgende op. De met het onderzoek belaste ambtenaren hebben op grond van artikel 52, tweede lid, van dit wetsvoorstel jo. artikel 5.1.6 wetsvoorstel derde tranche Awb de bevoegdheid inlichtingen te vorderen. Degene tot wie dat verzoek wordt gericht, is verplicht die inlichtingen te verstrekken. Deze verplichting kan - anders dan in de toezichthoudende fase evenwel niet onverkort gehandhaafd blijven ingeval er sprake is van onderzoek naar een mogelijke overtreding. Op grond van artikel 14, derde lid, onder g, van het IVBPR mag niemand bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het zwijgrecht wordt ook, zij het impliciet, gewaarborgd in artikel 6, eerste lid EVRM (vgl. EHRM 25-2-1993, (Funke), Ser. A, Vol. 256). Men vergelijke ook artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering. Dit zwijgrecht geeft overigens geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal te weigeren. De Hoge Raad heeft in een reeks uitspraken op het gebied van het strafrecht vastgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd, volgens hetwelk een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (in deze zin bijv. HR 15-2-1977, NJ 1977, 557 en HR 5-1-1982, NJ 1982, 308). Eenzelfde lijn is ook gevolgd door het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen, dat in de Orkem-zaak heeft bepaald dat het verbod van zelfbeschuldiging slechts ziet op het afleggen van een verklaring of bekentenis (arrest inzake Orkem, HvJEG, zaak 374/87, JUR 1989, blz. 3283). (…).”
2.4.2 Een onderneming of een rechtspersoon kan niet zelf spreken of zwijgen, maar kan dat alleen door middel van natuurlijke personen. Het zwijgrecht van de onderneming komt toe aan diegene die bij het voldoen aan de vordering tot inlichtingen aan de NMa een verklaring namens de onderneming zal afleggen.
2.4.3 In de zaak Texaco (LJN AI1062) heeft de rechtbank al overwogen dat zij uit de tekst van artikel 53 van Pro de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis kan opmaken dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s) - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd.
2.4.4 Gelet op deze overwegingen en de ratio van het zwijgrecht is de rechtbank van oordeel dat het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer niet kan gelden als het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Het zwijgrecht van de onderneming ex artikel 53 van Pro de Mw houdt niet in dat personen die namens de onderneming bij mogelijk inbreukmakende gedragingen betrokken zijn geweest of daar informatie over kunnen hebben, voor eens en altijd het zwijgrecht namens de onderneming toekomt. Dat zwijgrecht geldt alleen zolang zij ook namens de onderneming verklaren en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de onderneming zou kunnen leiden. Ten aanzien van een ex-werknemer geldt dat hij niet meer tot de kring van personen binnen de onderneming behoort en dat er daardoor ook geen sprake meer kan zijn van een persoon ‘via wie de onderneming wordt gehoord’. De ex-werknemer is geen onderdeel meer van de onderneming en kan dan ook alleen nog rechtstreeks als individu en niet namens de onderneming om inlichtingen worden gevraagd.
De beantwoording van de vraag of het zwijgrecht van toepassing is, hangt, gelet op het voorgaande, dan ook niet af van de vraag of de gevorderde informatie voor de onderneming incriminerend kan zijn. Ook het bezit van informatie met betrekking tot de onderneming vereenzelvigt niet een werknemer of een ex-werknemer met de onderneming zodanig dat daarom sprake is van een rechtens te honoreren beroep op het zwijgrecht.
2.4.5 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser nog verwezen naar het strafrecht en de problematiek van het afgeleid zwijgrecht, bijvoorbeeld in het kader van het verschoningsrecht van wettelijke geheimhouders en het verschoningsrecht vanwege familiebanden of door huwelijk. Eiser stelt - kort gezegd - dat deze afgeleide zwijgrechten ook niet vervallen na afloop van de (rechts)relatie en meent dat dit analoog kan gelden voor het zwijgrecht van artikel 53 van Pro de Mw.
De rechtbank volgt dit betoog niet. De bedoelde verschoningsrechten hebben een andere achtergrond en strekking, waardoor er redenen zijn om ook na afloop van de (rechts)relatie die verschoningsrechten nog aan te nemen. In het geval van een zwijgrecht zoals hier aan de orde is dit soort redenen niet aanwezig, nu in dit geval immers ‘slechts’ bepalend is het antwoord op de vraag of er sprake is van vereenzelviging met de onderneming en in het bijzonder van een persoon via wie de onderneming wordt gehoord.
2.4.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat, als van een ex-werknemer inlichtingen worden gevorderd, deze geen beroep kan doen op het zwijgrecht van artikel 53 van Pro de Mw. Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiser door niet-medewerking artikel 5:20 van Pro de Awb heeft overtreden. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69, eerste lid, van de Mw.
Verwijtbaar
2.4.7 Eiser stelt dat de overtreding hem niet kan worden verweten nu hij vanwege zijn doorwerkende contractuele verplichting - een in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht die ook geldt na beëindiging van het dienstverband - tot geheimhouding is verplicht. De geheimhoudingsverplichting maakt bovendien - zo stelt eiser - ook onderdeel uit van het zich dienen te gedragen als een goed werknemer als bedoeld in artikel 7:611 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). Eiser stelt dat hij ook een strafrechtelijke plicht heeft tot geheimhouding en wel op grond van artikel 273, eerste lid, van het Sr.
2.4.8 Ingevolge artikel 273, eerste lid, van het Sr wordt met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie gestraft hij die opzettelijk aangaande een onderneming van handel, nijverheid of dienstverlening bij welke hij werkzaam is of is geweest, bijzonderheden waarvan hem geheimhouding is opgelegd, bekend maakt. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat niet strafbaar is hij die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de bekendmaking vereiste en ingevolge het derde lid geldt dat geen vervolging plaats heeft dan op klacht van het bestuur van de onderneming.
2.4.9 De rechtbank is van oordeel dat eiser, gelet op artikel 5.20 van de Awb, een wettelijke inlichtingenplicht heeft die alleen opzij kan worden gezet door een wettelijke uitzondering daarop, zoals het verschoningsrecht of het zwijgrecht. Van een (dergelijke) wettelijke uitzondering is in het onderhavige geval geen sprake, zodat eiser gehouden is aan de wettelijke inlichtingenplicht. Daargelaten de vraag of artikel 273 van Pro het Sr in het onderhavige geval van toepassing is, wijkt de wettelijke inlichtingenplicht niet indien het vervullen daarvan leidt of kan leiden tot een schending van andere normen. Dat eiser gekozen heeft voor het laten prevaleren van zijn (contractuele) geheimhoudingplicht boven de wettelijke inlichtingenverplichting is een keuze van eiser en maakt niet dat hem de overtreding niet kan worden verweten.
Pleitbaar standpunt
2.4.10 Eiser stelt dat zijn ingenomen standpunt, dat een ex-werknemer het zwijgrecht van artikel 53 van Pro de Mw toekomt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, een pleitbaar standpunt is. Hierdoor kan - aldus eiser - worden geconcludeerd dat hem geen verwijt kan worden gemaakt te hebben gehandeld zoals hij heeft gehandeld en dient het opleggen van een boete achterwege te blijven.
2.4.11 De rechtbank overweegt dat de vraag of de ex-werknemer het zwijgrecht ex artikel 53 van Pro de Mw toekomt nog niet in de jurisprudentie is beantwoord. De rechtbank is echter van oordeel dat door zowel de ratio van het zwijgrecht zoals deze ook blijkt uit de MvT als door de uitspraken van de rechtbank in de zaak Texaco en Heijmans (LJN AY6361) de uitleg van deze wettelijke bepaling niet zodanig onduidelijk was dat er sprake is van een pleitbaar standpunt zoals eiser dat voorstaat.
Hoogte boete
2.4.12 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Ten aanzien van boetes opgelegd wegens op of na 1 juli 2009 gepleegde overtredingen, is de rechter op grond van artikel 8:72a Awb hiertoe zelfs verplicht.
2.4.13 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 69, eerste lid, van de Mw vermelde maximum van € 450.000,--.
2.4.14 Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van de boete. Verweerder heeft met betrekking tot de hoogte van de boete op grond van artikel 4:81 van Pro de Awb beleidsregels vastgesteld. In het onderhavige geval zijn van toepassing de beleidsregels zoals neergelegd in de Boetecode 2007 (hierna: Boetecode; gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196).
In randnummer 14 van de Boetecode is bepaald dat verweerder een boete op kan leggen aan een natuurlijke persoon wegens overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb en dat verweerder een boetegrondslag vaststelt gerelateerd aan de zwaarte van de overtreding en het inkomen en vermogen van de overtreder teneinde tot een boete te komen die zowel uit het oogpunt van algemene als uit het oogpunt van specifieke preventie voldoende afschrikwekkend is. Voor het bepalen van het inkomen en vermogen van de overtreder kan verweerder bijvoorbeeld gebruik maken van de gegevens betreffende de inkomstenbelasting (boxen 1, 2 en 3) van het kalenderjaar voorafgaande aan de boetebeschikking.
Op grond van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor overtreding van artikel 5:20 Awb Pro vastgesteld binnen de bandbreedte van € 10.000 tot € 200.000. Door bijstelling van de boetegrondslag met inachtneming van de ernst en, indien toepasselijk, de duur van de overtreding stelt de Raad de basisboete vast. De Raad kan de basisboete bijstellen vanwege boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden. Daartoe behoren onder meer, voor zover toepasbaar, de onder randnummer 48 (boeteverhogende) en 49 (boeteverlagende) vermelde omstandigheden, evenals a) de mate van betrokkenheid van de natuurlijke persoon bij het plegen van de overtreding en b) de positie van de natuurlijke persoon binnen de onderneming of ondernemersvereniging waarvoor hij of zij werkzaam is, dan wel was.
2.4.15 De onderhavige boete is op grond van het voorgaande beleid vastgesteld. De rechtbank overweegt allereerst dat verweerder met het in de Boetecode neergelegde beleid in zijn algemeenheid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden.
2.4.16 Verweerder heeft de overtreding aangemerkt als ernstig en heeft daarbij overwogen dat het onderzoek waaraan eiser weigerde mee te werken betrekking heeft op het vermoeden van overtreding van het kartelverbod en dat de verwachting gerechtvaardigd was dat eiser gezien zijn voormalige functies van […] en […] van [Y] relevante informatie voor het onderzoek kon verstrekken. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat, gelet op de bandbreedte binnen de boetegrondslag, hij als uitgangspunt neemt: ‘des te belangrijker de informatie, des te kwalijker de overtreding en des te hoger de boete’. Verweerder is bij het bestreden besluit op grond van de ernst van de overtreding en rekening houdend met de financiële positie van eiser gekomen tot een boete van € 90.000.
2.4.17 De rechtbank is van oordeel dat verweerder de overtreding als ernstig heeft kunnen aanmerken en acht de boete, mede gelet ook op verweerders uitleg ter zitting over de vaststelling van de boete binnen de eerdergenoemde bandbreedte, en gezien eisers inkomen en vermogen, niet onevenredig.
Eindoordeel
2.4.18 Gelet op al het voorgaande is het beroep van eiser ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: