Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 10/2881 en 10/3408 TELEC-T1
Uitspraak in de gedingen tussen
Quality Radio B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres,
gemachtigde mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), voorheen de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluit van 16 december 2009 (hierna: Besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard en zijn besluit van 27 juli 2006, dat ziet op de intrekking van de vergunning voor de frequentie 1224 kHz (opstelplaats Pampushaven, maximaal 40 Kw), herroepen. Daarnaast heeft verweerder het verzoek van eiseres tot tijdelijke wijziging van de opstelplaats en tijdelijke verlaging van het zendvermogen, onder voorwaarden, gehonoreerd.
Bij besluit van 3 december 2009 heeft verweerder, onder voorwaarden, ingestemd met een tijdelijke verplaatsing van de zender 1224 kHz. Verweerder heeft dit besluit gelijktijdig, als bijlage, met Besluit I aan eiseres verzonden.
Tegen Besluit I en het besluit van 3 december 2009, voor zover het betreft de bij de vergunning gestelde voorwaarden, heeft eiseres bij verweerder op 26 januari 2010 bezwaar gemaakt.
Eveneens op 26 januari 2010 heeft eiseres tegen Besluit I beroep ingesteld (reg.nr. 10/302 TELEC). Zij heeft dit beroep op 24 maart 2010 ingetrokken.
Verweerder heeft het bezwaar voor zover dat ziet op Besluit I op 12 juli 2010 met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgezonden naar de rechtbank ter behandeling als beroep (reg.nr. 10/2881 TELEC).
Bij besluit van 15 juli 2010 (hierna: Besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor zover dat ziet op het besluit van 3 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen Besluit II heeft eiseres beroep ingesteld (reg.nr. 10/3408 TELEC).
Verweerder heeft bij brief van 16 november 2010 ten aanzien van de onderhavige procedures een geïntegreerd verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft aanleiding gezien de onderhavige procedures op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door R. Poeze. Namens verweerder zijn mr. L. Ensing, mr. drs. R.A. Diekema en F. Holl verschenen.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en achtergronden
Bij brief van 9 mei 2006 heeft eiseres verzocht om de vergunning voor de frequentie
1224 kHz op tijdelijke basis te wijzigen naar een vermogen van 0,05 kW ERP, vanaf de opstelplaats Vechtensteinlaan 16P te Utrecht.
Bij besluit van 27 juli 2006 heeft verweerder het aan eiseres verleende gebruiksrecht op de frequenties 828, 1224, 1035 en 1557 kHz met onmiddellijke ingang ingetrokken. Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 26 oktober 2006 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 februari 2007 (LJN: AZ9404) heeft de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van 26 oktober 2006 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 augustus 2008 (LJN: BF0447) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) voornoemde uitspraak vernietigd, het door eiseres bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond verklaard en het bestreden besluit van verweerder van 26 oktober 2006 ten aanzien van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz vernietigd en bepaald dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van eiseres ten aanzien van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz.
Bij besluit van 20 november 2008 heeft verweerder ten aanzien van de frequentie 1224 kHz een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, inhoudende dat de bezwaren van eiseres opnieuw ongegrond zijn verklaard. Voorts heeft verweerder het verzoek tot verplaatsing afgewezen. Bij dit besluit heeft verweerder tevens zijn besluit van 27 juli 2006 ten aanzien van de frequentie 1224 kHz gewijzigd in die zin dat de vergunning eveneens wordt ingetrokken op grond van artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) nu eiseres met betrekking tot de frequentie 1224 kHz niet heeft voldaan aan de bij of krachtens artikel 16.1 van de Tw gestelde regels.
Voorts heeft verweerder bij besluit van 19 januari 2009 het bezwaar van eiseres, gericht tegen het onderdeel van het besluit van 20 november 2008 dat ziet op de beslissing op het verplaatsingsverzoek, niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 15 juli 2009 (LJN: BJ2682) heeft de rechtbank het beroep van eiseres, gericht tegen het besluit van 20 november 2008, gegrond en haar beroep tegen het besluit van 19 januari 2009, ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de uitspraak van het CBb van 28 augustus 2008 het uitgangspunt dient te zijn voor de nieuwe beslissing op bezwaar. Uit deze uitspraak volgt dat verweerder bevoegd was tot intrekking van het gebruiksrecht op de frequentie 1224 kHz, doch dat hij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door tot intrekking over te gaan zonder de mogelijkheid van verplaatsing van de zenderlocatie te onderzoeken. In artikel 3.7, derde lid, van de Tw is immers bepaald dat verweerder op de gronden, genoemd in het tweede lid, in plaats van de vergunning in te trekken deze ook kan wijzigen. Nu er een concreet verplaatsingsverzoek van eiseres voorlag, had het op de weg van verweerder gelegen hiernaar nader onderzoek te doen.
Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum een intrekking van het gebruiksrecht boven een wijziging van dat recht vordert. Evenmin heeft verweerder duidelijk kunnen maken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het verplaatsen van de zender naar het door eiseres gewenste opstelpunt ontoelaatbare belemmeringen zou veroorzaken in radiozendapparaten, ontvanginrichtingen of elektrische of electronische inrichtingen van direct nabijgelegen kantoren en bedrijven alsmede in de omliggende woonwijk.
Ter zake van het beroep van eiseres tegen het besluit van verweerder van 19 januari 2009 heeft de rechtbank bij voornoemde uitspraak van 15 juli 2009 geoordeeld dat, nu het besluit van 20 november 2008 niet (mede) als een primair besluit kan worden aangemerkt, verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Bij zowel het besluit van 3 december 2009 als Besluit I heeft verweerder ingestemd met een tijdelijke verplaatsing van de zender 1224 kHz. Daarbij heeft verweerder onder meer de voorwaarden gesteld dat de frequentie 1224 kHz binnen 6 maanden na verzenddatum van het besluit in gebruik moet worden genomen en dat het zendvermogen overeenkomstig het verzoek van eiseres, 0,05 kW dient te zijn, dus niet minder en ook niet meer.
Bij Besluit II heeft verweerder eiseres zowel ten aanzien van haar bezwaar tegen Besluit I als haar bezwaar ten aanzien van het besluit van 3 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard.
Voor alle overige feiten en het juridisch kader verwijst de rechtbank kortheidshalve naar de hierboven vermelde tussen partijen gewezen uitspraken.
2.2 Beoordeling (formeel ten aanzien van Besluiten I en II)
2.2.1 Bij Besluit II heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat Besluit I in zijn geheel is aan te merken als een beslissing op bezwaar. Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat, ondanks de samenhang tussen het wijzigingsbesluit van 3 december 2009 en Besluit I, in redelijkheid niet geoordeeld kan worden dat het wijzigingsbesluit onderdeel uitmaakt van Besluit I, omdat het wijzigingsbesluit als een aparte bijlage is bijgevoegd met daarin opgenomen een eigen bezwaarschriftenclausule.
Ter zake van de bezwaren van eiseres tegen de in het besluit van 3 december 2009 vervatte voorwaarden stelt verweerder zich op het standpunt dat het besluit in zoverre niet is gericht op enig rechtsgevolg, omdat reeds in Besluit I bindend is vastgesteld welke voorwaarden zijn verbonden aan de honorering van het wijzigingsverzoek. Nu het beroep tegen Besluit I is ingetrokken, heeft dat besluit formele rechtskracht gekregen. Het besluit van 3 december 2009 is slechts een herhaling van de eerdere besluitvorming op dat punt. De daarin opgenomen voorwaarden zijn één op één overgenomen uit Besluit I. Van een wijziging in de bestaande rechten en verplichtingen van eiseres, en daarmee van enig rechtsgevolg, is dan ook geen sprake. Nu er voor dat deel geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, is het bezwaar van eiseres door verweerder niet-ontvankelijk verklaard.
Ten aanzien van Besluit I heeft verweerder zich ter zitting op het standpunt gesteld dat, nu eiseres het eerder daartegen ingediende beroep heeft ingetrokken, het volledige besluit formele rechtskracht heeft gekregen, zodat het beroep van eiseres tegen Besluit I niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
2.2.2 Onder verwijzing naar hetgeen deze rechtbank in de hiervoor genoemde uitspraak van 15 juli 2009 heeft overwogen ten aanzien van het besluit van 20 november 2008, oordeelt de rechtbank thans ten aanzien van Besluit I dat dit ondeelbaar is en in zijn geheel als een beslissing op bezwaar is aan te merken. Dat in Besluit I - anders dan in het besluit van 20 november 2008 - sprake is van een wijziging van de vergunning in plaats van een weigering daarvan, doet daaraan niet af. Hieruit volgt dat tegen Besluit I beroep openstond en geen bezwaar kon worden gemaakt. Verweerder heeft dan ook terecht het bezwaar tegen Besluit I als beroep doorgezonden naar de rechtbank.
Voorts stelt de rechtbank vast dat het besluit van 3 december 2009 van eerdere datum is dan Besluit I, zodat niet gesteld kan worden dat bij het eerstgenoemde besluit sprake is van een herhaling van eerdere besluitvorming. De rechtbank is van oordeel dat het besluit van
3 december 2009, inclusief de melding omtrent de verschuldigde vergoeding waarover eiseres nadien nog een gespecificeerde factuur zal ontvangen, en Besluit I uit een oogpunt van rechtsbescherming onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden in die zin dat deze als een geheel moeten worden aangemerkt. Het besluit van 3 december 2009 is onmiskenbaar als een bijlage bij Besluit I aan eiseres toegezonden en beide vormen een samenstel van beslissingen (met identieke voorwaarden) op een niet te scheiden beslismoment in het kader van een nieuw te nemen beslissing op bezwaar, te weten de beslissing op het verzoek om wijziging van de vergunning. Dat verweerder in het besluit van 3 december 2009 een bezwaarschriftenclausule heeft opgenomen maakt dit niet anders. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook ten onrechte het besluit van 3 december 2009 van Besluit I afgesplitst en het ten onrechte (deels) als een primair besluit aangemerkt. Het bezwaar tegen dit (deel)besluit had eveneens door verweerder moeten worden doorgezonden als beroep.
De rechtbank kan verweerder evenmin volgen in zijn standpunt dat Besluit I formele rechtskracht heeft gekregen. Hoewel eiseres haar op 26 januari 2010 ingediende beroep tegen Besluit I onvoorwaardelijk heeft ingetrokken, miskent verweerder dat op dat moment een bezwaarschriftprocedure van eiseres bij hem aanhangig was tegen het besluit van 3 december 2009 en Besluit I . Eiseres had derhalve ten aanzien van beide besluiten een rechtsmiddel openstaan, waarbij zij er op mocht vertrouwen dat verweerder het bezwaar zou doorzenden indien zij niet het juiste rechtsmiddel zou hebben ingesteld.
Nu het doorgezonden bezwaarschrift van eiseres tegen Besluit I tijdig bij verweerder is ingediend, is er in die zin sprake van een ontvankelijk beroep. Gelet hierop was er naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van Besluit II dan ook geen sprake van een situatie waarin Besluit I formele rechtskracht had. De intrekking van het afzonderlijk ingestelde beroep op 24 maart 2010, onder een ander registratienummer, staat er niet aan in de weg dat het bezwaarschrift na doorzending als beroep kan worden behandeld. Dit geldt te meer nu de verwarring van door elkaar lopende procedures door verweerder zelf is gecreëerd.
Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat er ten aanzien van Besluit I sprake is van een ontvankelijk beroep.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres ten aanzien van Besluit II geen procesbelang meer toekomt. De inhoudelijk daartegen door eiseres aangevoerde beroepsgronden zijn immers identiek aan die welke gericht zijn tegen Besluit I, waarvan de beoordeling hieronder zal plaatsvinden. Nu gesteld noch gebleken is van andere redenen op grond waarvan een procesbelang zou moeten worden aangenomen, zal het beroep van eiseres tegen Besluit II niet-ontvankelijk worden verklaard.
De rechtbank is echter wel van oordeel dat het eiseres wegens de door verweerder gecreëerde onduidelijkheid over de procedurele situatie, redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij tegen Besluit II een beroepschrift heeft ingediend. Gelet hierop acht de rechtbank termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met het beroep tegen Besluit II heeft moeten maken, zoals nader uitgewerkt onder randnummer 2.4 van deze uitspraak. Bovendien zal het door eiseres ter zake betaalde griffierecht aan haar moeten worden vergoed.
2.3 Beoordeling (inhoudelijk)
2.3.1 Het geschil tussen partijen ziet op de door verweerder aan de gewijzigde vergunning verbonden voorwaarde om uit te zenden met een minimumzendvermogen van 0,05 kW.
Eiseres verzoekt het besluit in die zin aan te passen dat er geen ondergrens wordt gesteld.
2.3.2 Het toetsingskader voor de beoordeling van een verzoek om wijziging van een lopende vergunning is neergelegd in artikel 3.7 van de Tw en artikel 17 van het Frequentiebesluit (Fb). Bij deze beoordeling beschikt verweerder over een niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid, hetgeen betekent dat de wijze waarop verweerder het wijzigingsverzoek dat hier aan de orde is heeft beoordeeld slechts terughoudend kan worden getoetst. De rechtbank wijst in dit kader naar de uitspraak van het CBb van 2 september 2010, LJN: BN6822.
2.3.3 De rechtbank stelt vast dat verweerder eiseres bij Besluit I overeenkomstig haar verzoek heeft toegestaan om met een zendvermogen van 0,05 kW op het door haar gewenste opstelpunt uit te zenden. Echter, anders dan te doen gebruikelijk, heeft verweerder daarbij het zendvermogen van 0,05 kW tevens als minimumeis gesteld. Eerst in het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat deze minimumeis wordt gesteld uit een oogpunt van een doelmatig frequentiegebruik. Volgens hem moet er op enig punt een grens worden gesteld aan het minimumzendvermogen om nog te kunnen spreken van (doelmatig) gebruik van frequentieruimte.
2.3.4 Ter zitting heeft verweerder gewezen op voornoemde uitspraak van de rechtbank van 15 juli 2009, de meerdere verzoeken in het afgelopen jaar tot aanpassing van AM-vergunningen, en op het feit dat in de praktijk AM-vergunninghouders uitzenden met een lager vermogen dan het in de vergunning opgenomen maximale vermogen. Op grond van deze overwegingen heeft verweerder aanleiding heeft gezien om beleid vast te stellen voor het wijzigen van de technische parameters behorende bij een AM-zendvergunning. Daarbij is aangegeven dat, om een doelmatig gebruik van de frequentieruimte niet te schaden, bij verlaging van het maximale vermogen in de vergunning tevens ambtshalve een minimaal uitgestraald vermogen zal worden opgenomen. Dit minimale vermogen is afgeleid van het maximale vermogen en ligt 6 dB (75%) lager dan het maximale vermogen. De vergunninghouders van de AM-kavels zijn op 1 april 2011 geïnformeerd over dit beleid.
2.3.5 Verweerders standpunt, dat een te laag zendvermogen uit het oogpunt van een doelmatig frequentiegebruik niet wenselijk is, acht de rechtbank niet onbegrijpelijk. Het, gelet op de recente ontwikkelingen ten aanzien van de middengolfzenders, vastgestelde beleid van 1 april 2011 om een minimaal zendvermogen in de (wijzigings)vergunning op te nemen, acht de rechtbank dan ook niet onredelijk. De rechtbank onderschrijft voorts verweerders oordeel dat met een vermogen van 0,05 kW (zeer) beperkt gebruik wordt gemaakt van het bereik dat de frequentie 1224 kHz in potentie heeft.
De rechtbank is echter van oordeel dat in dit geschil niet voorbij kan worden gegaan aan het feit dat het verzoek van eiseres reeds dateert van 9 mei 2006. Onbetwist is dat ten tijde van dit verzoek in (soortgelijke gewijzigde) vergunningen van eiseres en derden nimmer een minimaal uit te zenden vermogen werd opgenomen, maar uitsluitend een maximum vermogen teneinde interferentie te voorkomen. Met het op 1 april 2011 vastgestelde beleid heeft eiseres bij haar onderhavige verzoek geen rekening hoeven noch kunnen houden.
Van enig gevaar voor mogelijk precedentwerking, waar verweerder zich ter zitting op heeft beroepen, kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn, nu eiseres haar verzoek ver voor het thans door verweerder vastgestelde beleid heeft ingediend.
De rechtbank overweegt verder dat verweerder bij Besluit I geen beroep op het toekomstige beleid heeft gedaan noch (voldoende) heeft onderbouwd waarom in dit geval, in het kader van een doelmatig frequentiegebruik, het minimum- en maximum zendvermogen identiek aan elkaar dienen te zijn in plaats van dat het minimale vermogen 6 dB (75%) lager mag liggen dan het thans vastgestelde maximale vermogen.
Nu voorts de wijziging van de vergunning slechts tijdelijk geldt tot 1 september 2011 en eiseres overigens heeft aangegeven bereid te zijn toezichtskosten te betalen die zijn gerelateerd aan een maximum vermogen van 0,05 kW, ook al zal zij met minder vermogen uitzenden, acht de rechtbank het onredelijk dat verweerder bij Besluit I aan het honoreren van de tijdelijke wijziging van de vergunning voor de frequentie 1224 kHz de voorwaarde van een minimum zendvermogen van 0,05 kW heeft verbonden.
2.3.6 Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is en Besluit I voor vernietiging in aanmerking komt, echter uitsluitend voor zover daarin het voorschrift van een minimum zendvermogen is vastgelegd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is weergegeven.
2.4 (Eind)conclusie
Uit hetgeen hiervoor onder 2.2 en 2.3 is overwogen volgt dat het beroep van eiseres tegen Besluit I slaagt en dat haar beroep tegen Besluit II, wegens het ontbreken van procesbelang, niet-ontvankelijk is.
De rechtbank ziet aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder ten aanzien van Besluit I en II te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
Nu eiseres in haar bezwaarschrift tegen het (deel)besluit van 3 december 2009 op grond van artikel 7:15, derde lid, van de Awb heeft verzocht om vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten in bezwaar en verweerder, gelet op de overwegingen onder 2.2, ten onrechte dit besluit niet als samenhangend met Besluit I heeft aangemerkt doch eiseres daarbij heeft gewezen op de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken, heeft eiseres bovendien recht op vergoeding van door haar gemaakte proceskosten in bezwaar. De rechtbank heeft die kosten berekend op € 655,50, bestaande uit 1 punt (bezwaarschrift) uitgaande van wegingsfactor 1,5.
De rechtbank bepaalt de proceskosten van eiseres in beroep op € 1.311,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, bestaande uit 1 punt (beroepschrift) ten aanzien van Besluit I uitgaande van wegingsfactor 1,5 en 1 punt (beroepschrift) ten aanzien van Besluit II, uitgaande van wegingsfactor 1,5.
De door verweerder te vergoeden proceskosten bedragen derhalve in totaal 1.966,50.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van eiseres tegen Besluit II niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van eiseres tegen Besluit I gegrond,
vernietigt Besluit I, voor zover daarin het voorschrift van een minimum zendvermogen is vastgelegd,
bepaalt dat aan de vergunning niet het voorschrift van een minimum zendvermogen wordt verbonden,
bepaalt dat verweerder aan eiseres ten aanzien van beide zaken het betaalde griffierecht van in totaal € 596,- (2 x € 298,-) vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van in totaal € 1.966,50,
Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 9 juni 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: