Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 342342 / HA ZA 09-3226
Vonnis van 13 juli 2011
in de zaak van
[eiseres],
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTTERDAM AIRPORT HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTTERDAM AIRPORT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROTTERDAM AIRPORT VASTGOED B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de naamloze vennootschap
N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL,
gevestigd te Schiphol,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Schiphol,
gedaagden,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen zullen hierna [eiseres] en gedaagden genoemd worden. Gedaagden sub 2 en 3 worden tezamen ook wel aangeduid als Rotterdam Airport c.s. Voor zover gedaagden afzonderlijk worden aangeduid worden zij genoemd Holding, Rotterdam Airport, Vastgoed, Schiphol NV en SRE.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Tenslotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
De volgende feiten staan tussen partijen vast, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties.
2.1.
Rotterdam Airport exploiteert vanaf ongeveer 1989 een luchthaven nabij Rotterdam (hierna: de luchthaven). [persoon 1], directeur van [eiseres], maakt sinds 1975 als vlieger gebruik van de luchthaven.
2.2
In 2002 is Holding opgericht. Rotterdam Airport en Vastgoed zijn thans 100 % dochters van Holding. Schiphol Nederland BV is bestuurder en enig aandeelhouder van Holding en SRE.
Schiphol NV is enig bestuurder en aandeelhouder van Schiphol Nederland BV.
Vastgoed wordt bestuurd door SRE. Rotterdam Airport wordt bestuurd door [persoon 2] en Schiphol Nederland BV.
2.3
De gronden op de luchthaven behoren in eigendom toe aan de gemeente Rotterdam. Rotterdam Airport had deze gronden aanvankelijk als huurder in gebruik, thans heeft Vastgoed ze als erfpachter onder zich en in gebruik. De overeenkomsten met de gemeente van 2001 en 2006 voorzien in erfpacht voor de duur van 99 jaar respectievelijk 49 jaar (met de mogelijkheid van verlenging voor nog 50 jaar).
2.4
[eiseres] is een projectontwikkelaar; zij is eigenaar en exploitant van een Jet Center (FBO-unit) en drie hangars op de luchthaven. Het Jet Center ligt op de overslaglijn en is voor rekening van [eiseres] gebouwd ingevolge de afspraken die hebben geleid tot en zijn neergelegd in het in 2.5 te noemen Memorandum.
2.5
Op 24 februari 1997 is tussen [eiseres] (vertegenwoordigd door haar directeur [persoon 1]) en Rotterdam Airport (vertegenwoordigd door haar directeur [persoon 2]) een overeenkomst gesloten, neergelegd in een stuk getiteld Memorandum dat voor zover thans van belang als volgt luidt:
“(…) Het onroerend goed is aangegeven op bijlage 1 en wordt hierna aangeduid als "het Gehuurde". [persoon 1] is voornemens op het Gehuurde twee hangars en een gebouw te ontwikkelen dat zal worden gebruikt als kantoorgebouw zomede als FBO-unit. (…) met de bouw zal onverwijld een aanvang worden genomen. Omdat derhalve de vaststelling van de definitieve tekst van de huurovereenkomst eerst kan plaatsvinden nadat met de bouw een aanvang is genomen leggen partijen reeds nu in hoofdlijnen de rechtsverhouding vast waaronder Rotterdam Airport het Gehuurde aan [persoon 1] ter beschikking stelt, als volgt:
A.
Rotterdam Airport stelt met ingang van 1 maart 1997 het Gehuurde ter beschikking van [persoon 1] voor een periode van dertig jaren, met dien verstande dat indien de huurovereenkomst tussen Rotterdam Airport en de Gemeente Rotterdam ter zake van de luchthaven Rotterdam voordien eindigt en Rotterdam Airport niet meer de beschikking heeft over het Gehuurde de huurovereenkomst tussen Rotterdam Airport en [persoon 1] alsdan eindigt.
B.
De huurprijs is de navolgende:
1.a. van het eerste tot en met het tiende jaar: nihil;
van het elfde tot het twintigste jaar: NLG 13,45 per m2 bebouwd oppervlak, per jaar; voorts wordt voor een strook van één meter rondom het bebouwde oppervlak een huur van NLG 1,15 per m2 per jaar in rekening gebracht.
c. van het eenentwintigste tot met het dertigste jaar: (…)
(…)
E.
Indien de huurovereenkomst eindigt is [persoon 1] niet gerechtigd tot een vergoeding (…)
F.
Partijen zullen er in redelijkheid naar streven dat [persoon 1] ter zake van het Gehuurde een (onder)opstalrecht, of (onder)erfpachtrecht of daarmee vergelijkbaar recht zal verkrijgen. Wordt zodanig recht aan [persoon 1] verstrekt, dan zullen de voor die rechten bedongen vergoedingen en verschuldigde belastingen in mindering strekken op de resterende huur.
G.
Rotterdam Airport overweegt ook andere delen van de luchthaven Rotterdam tot ontwikkeling te brengen. Partijen zullen onderzoeken of zodanige ontwikkelingen op de Grasbaan en aan de landzijde van het Hoofdgebouw van de luchthaven Rotterdam (als gearceerd aangegeven op bijlage 2) economisch realiseerbaar zijn. Mocht Rotterdam Airport op basis van het onderzoek tot zodanige ontwikkelingen besluiten, dan zal zij daartoe [persoon 1] als eerste in de gelegenheid stellen, doch uitsluitend indien deze bereid is die condities te bieden die Rotterdam Airport redelijkerwijs conveniëren en tenminste die van derden evenaren.
Partijen verbinden zich jegens elkaar op basis van het bovenstaande te goeder trouw en voortvarend overleg met elkaar te voeren leidend tot een definitieve schriftelijke overeenkomst. Bij dat overleg zal voorts acht worden geslagen op de voorwaarden die Rotterdam Airport in soortgelijke huurovereenkomsten pleegt te bedingen.
Mochten partijen niet tot overeenstemming geraken dan zullen zij de besprekingen voortzetten onder leiding van een door hen gezamenlijk aan te wijzen onafhankelijke deskundige. Kunnen partijen zich niet in een persoon van een onafhankelijke deskundige vinden dan zal deze worden aangewezen door de voorzitter van het Nederlands Verbond van Ondernemingen. Kan de deskundige partijen niet verenigen dan zal hij beslissen bij wege van bindend advies. (…)”
Bij het Memorandum zijn kaartjes van het terrein gevoegd, waarop schetsmatige arceringen zijn aangebracht. Een fotokopie van bijlage 2 wordt aan dit vonnis gehecht.
2.6
Een brief van Vastgoed aan [eiseres] d.d. 12 december 2007 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(..) in het kader van de ontwikkeling van de luchthaven respect(er)en wij afspraken die in het verleden zijn gemaakt.(…) berichten wij u, dat wij niet zullen ingaan op uw verzoek om een grondaanbieding te doen voor de bouw van een vierde hangar. Het beleid van de directie Rotterdam Airport, passend in de opvattingen die binnen de Schiphol Group leven terzake van het aanwenden van schaarse aviation ruimte op aangewezen luchtvaartterreinen binnen de groep is besloten om op de overslaglijn van het terrein van Rotterdam Airport vooralsnog geen verdere bebouwing door derden toe te staan. De ontwikkeling van de overslaglijn zal, zoals wij ook aan anderen hebben laten weten, voortaan door Vastgoed in opdracht van Rotterdam Airport worden uitgevoerd. (…)”
2.7
Op instigatie van de voorzitter van de Raad van Bestuur van Schiphol NV, [persoon 7], heeft in 2007 een bespreking heeft plaatsgevonden in restaurant Parkheuvel, naar aanleiding van brieven van [eiseres] over het Memorandum. Daarbij waren aanwezig [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 1].
2.8
Een rapport d.d. 14 juni 2010 van [persoon 5] luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…) Specifically, whether the refusal to provide your client with a (non-discriminatory) offer for the lease of land constitutes an abuse of dominant position, e.g. refusal to grant access to an essential facility, discriminatory treatment (also as compared to the airport's treatment of its own real estate objectives), abuse of public resources, and strategic use of information.
Dominance
The first issue is to prove dominance. In order to do that, the relevant product market has to be identified. In the instant case, we are talking about the terminal facilities for general aviation (GA), like those provided at KLM Jet Center at Rotterdam Airport.
This would normally involve the following facilities:
-Aviation Fuel
- GPU Power Cart
-Covered Aircraft Parking and/or Tie-downs
- Pilot Lounge and Rest Rooms with Internet Access and Catering
-Access to Rental Cars and Taxis
-Area Accommodations (Area Hotels and Area Restaurants).
This market can be distinguished from the market for terminal facilities that serve larger aircraft, either for general service airlines (GSA) or low cost carriers (LCC) or charter companies. GA customers can use the same runways and aprons as GSA and LCC airlines; however, it should be noted that the type of facilities offered at GA terminals are much more specialized (…) These terminal facilities relate to activities that are within the value chain of GA. It is therefore the upstream market for general aviation that we need to look at before analyzing the downstream market for terminal facilities. (…)
Relevant Market
The EU Commission tends to define the markets for the provision of infrastructure by airports in a relatively broad way.(…) the Commission takes into account that different types of customers in the downstream markets may also affect the market definition upstream. Even though the delineation of categories in the cited decision does not expressly include the segment of business customers and government officials that are typical GA customers, its reasoning shows that the market can very well be subdivided further. (…) As there are no overlapping catchment areas with other surrounding airports that would meet the needs of the traditional GA customer profile, i.e. the time-sensitive, location-specific type of customer, one could conclude that there was an abuse of dominant position by the airport in restricting access to terminal facilities like a Jet Center.(…) the market for providing terminal facilities for GA is definitely a local one, with an associated market power. (…)”
Dit rapport is opgemaakt in reactie op een verzoek van de raadslieden van [eiseres] dat voor zover thans van belang als volgt luidt:
“(…).2. Our client is a private party that focuses on property development. In the past RA made available grounds on-site to our client in order to develop a Business Jet Center that is used to accommodate private jets and provide aviation related services for business purposes. Our client further concluded an agreement to the effect that it could engage in further property development.
3. Our client wishes to expand and upgrade the Jet Center in order to be able to maintain a competitive offer of facilities to companies such as Shell and to ensure that the property meets all regulatory (safety and efficiëncy requirements). In order to do so, our client needs land in the area between landsite and airsite where the Jet Center is located. (…)”
2.9
Tussen [eiseres] enerzijds en Rotterdam Airport en Vastgoed anderzijds is een kort geding gevoerd; van het daarin op 17 september 2010 gewezen vonnis zijn Rotterdam Airport en Vastgoed in appel gegaan bij het gerechtshof in Den Haag, dat op 15 februari 2011 arrest gewezen heeft.
3. Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat het de rechtbank moge behagen bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1) te verklaren voor recht dat:
(i) Rotterdam Airport B.V. gehouden was en is om het Memorandum jegens [eiseres] na te komen;
(ii) Rotterdam Airport B.V. uit hoofde van het Memorandum gehouden was bij het omzetten van de destijds bestaande grondhuurovereenkomst in de met de gemeente Rotterdam gesloten erfpachtovereenkomsten voor wat thans luchtzijde en landzijden zijn geworden, alsmede bij de overdracht aan Rotterdam Airport Vastgoed van de verkregen erfpacht van de twee landzijden, de nakoming van het voorkeursrecht te waarborgen;
(iii) Rotterdam Airport Holding en N.V. Luchthaven Schiphol gehouden waren en zijn datgene te doen wat in hun macht ligt als middellijk en uiteindelijk aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler om nakoming als onder (i) bedoeld mogelijk te maken, casu quo om nakoming door Rotterdam Airport Vastgoed als onder (i) bedoeld mogelijk te maken;
(iv) de verplichting tot nakoming als onder (i), (ii) en (iii) vermeld met zich
brengt dat Rotterdam Airport B.V. en Rotterdam Airport Vastgoed B.V. gehouden zijn met betrekking tot het ontwikkelen en realiseren van ontwikkelingen van (delen van) de luchthaven Rotterdam overleg te plegen met [eiseres] en deze in de gelegenheid te stellen van zijn rechten onder het Memorandum gebruik te maken, en dat deze verplichting met zich brengt dat Rotterdam Airport B.V. en Rotterdam Airport Vastgoed B.V. gehouden zijn om bij het vaststellen van het zogenaamde "masterplan" en het daarop afgestemde overleg met de gemeente Rotterdam omtrent het bestemmingsplan voor de luchthaven, rekening te houden met de aan [eiseres] vergunde rechten;
(v) het Memorandum met zich brengt dat [eiseres] voor de door hem op basis van het Memorandum ontwikkelde gebouwen recht had en heeft op de verkrijging van ondererfpacht- en opstalrechten, voor de duur van de erfpacht als door Rotterdam Airport B.V. en Rotterdam Airport Vastgoed verkregen van de gemeente Rotterdam, althans een normale duur, alles tegen marktconforme voorwaarden, te rekenen vanaf de datum waarom deze rechten aan [eiseres] hadden moeten worden verleend, te weten de datum vanaf welke Rotterdam Airport B.V. respectievelijk Rotterdam Airport Vastgoed B.V. erfpachter is geworden, voor de investeringen partijen genoegzaam bekend als het Jet Center (daaronder begrepen de hangars 1 en 2) en hangar 3;
(vi) [eiseres] recht had en heeft onder het Memorandum op grondaanbiedingen voor de duur van de erfpacht als door Rotterdam Airport casu quo door Rotterdam Airport Vastgoed verkregen van de gemeente Rotterdam, althans een normale duur, alles tegen marktconforme voorwaarden, die noodzakelijk waren en zijn om het Jet Center te kunnen vernieuwen en/of uit te breiden;
(vii) het Rotterdam Airport en Rotterdam Airport Vastgoed, gegeven de verplichtingen als aangegaan jegens [eiseres], niet vrijstaat om (de strekking van) het Memorandum te negeren door nieuwe ontwikkelingen te realiseren op andere gebieden dan die waarop het Memorandum doelt, zo daarin een geografische beperking is overeengekomen, indien en in zoverre als - gegeven de beperkte vraag en de door de regelgeving beperkte ontwikkelingscapaciteit - zodanige ontwikkelingen leiden tot verminderde ontwikkelingsmogelijkheden in de gebieden waarvoor het Memorandum aan [eiseres] een voorkeursrecht toekent;
(viii) de gedaagden voorzover van belang althans N.V. Luchthaven Schiphol als de mededingingsrechtelijk relevante en beleidsbepalende onderneming, met betrekking tot de luchthaven Rotterdam een monopoliepositie bekleden voor wat betreft de terbeschikkingstelling van gronden op de lucht- en landzijde voor het realiseren van vastgoedprojecten voor luchtvaartgebonden bedrijven respectievelijk voor ontwikkelingen van vastgoedprojecten op het luchthaventerrein, en dat N.V. Luchthaven Schiphol, althans
de gedaagden, van een economische machtspositie misbruik maken in strijd met artikel 82 EG Pro, respectievelijk artikel 24 Mw Pro, door die gronden slechts voor eigen ontwikkelingen, respectievelijk ontwikkelingen waar zij een (middellijk) investeringsbelang hebben, uit te geven, althans door op discriminatoire voorwaarden terzake van dergelijke ontwikkelingen te contracteren met [eiseres] en derden;
(ix) dat gedaagden aldus hun verplichtingen niet, althans niet-behoorlijk zijn nagekomen noch nakomen, casu quo onrechtmatig handelen jegens [eiseres];
2) en gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] door deze ter zake geleden schade tot op het moment van nakoming, als nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
3) alles met veroordeling van de gedaagden, hoofdelijk, in de kosten
van deze procedure, die van gemelde voorlopige getuigenverhoren daaronder begrepen, alsmede in de preprocessuele kosten gemaakt door [eiseres] ter vaststelling van zijn rechten.
3.2.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1
Gedaagden hebben zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar vorderingen, nu tussen partijen in het slot van het Memorandum een geldige overeenkomst is gesloten, inhoudende dat geschillen bij wege van bindend advies door een door VNO aan te wijzen arbiter dienen te worden beslist en dus niet door de burgerlijke rechter.
[eiseres] heeft dit gemotiveerd betwist. Beoogd is volgens [eiseres] slechts dat geschillen over (een) nader te sluiten huurovereenkomst(en) als toen in het Memorandum voorzien zouden worden voorgelegd aan een dergelijke arbiter.
4.2
De rechtbank verwerpt het beroep van gedaagden.
Bij de uitleg van het (thans relevante deel van het) Memorandum komt het, naast de betekenis van de gekozen bewoordingen op zichzelf en in de context van de overeenkomst bezien, aan op hetgeen partijen daaromtrent over en weer, in aanmerking genomen alle omstandigheden, redelijkerwijs konden verwachten en begrijpen.
De bewoordingen zijn weliswaar van aanzienlijk belang omdat het gaat om een zakelijke overeenkomst tussen ervaren professionele partijen die elk werden bijgestaan door juridisch adviseurs, maar de louter taalkundige betekenis is niet beslissend. In dat verband weegt mee dat er kennelijk geen sprake is geweest van (uitgebreide) onderhandelingen over (dit deel van) de tekst, zodat aan de formulering geen bijzondere aandacht is besteed.
Niet is in geschil, dat partijen destijds voor ogen heeft gestaan dat, naast dit Memorandum, nog een nadere, uitgewerkte huurovereenkomst zou worden gesloten. Dat is echter in de jaren daarna nooit gebeurd, kennelijk hebben partijen daaraan beide geen behoefte gehad. Van tussentijds overleg op dit punt is niets gesteld of gebleken. De tekst die direct voorafgaat aan de clausule omtrent het bindend advies luidt: “Partijen verbinden zich jegens elkaar op basis van het bovenstaande te goeder trouw en voortvarend overleg met elkaar te voeren leidend tot een definitieve schriftelijke overeenkomst. Bij dat overleg zal voorts acht worden geslagen op de voorwaarden die Rotterdam Airport in soortgelijke huurovereenkomsten pleegt te bedingen. Mochten partijen niet tot overeenstemming geraken (…)”.
Dit kan in redelijkheid, tegen voormelde achtergrond, niet anders begrepen worden dan zo, dat de clausule louter ziet op geschillen aangaande een dergelijke “definitieve” huurovereenkomst en dus niet op het onderhavige geschil, dat enerzijds gebaseerd is op de reikwijdte van het Memorandum ten aanzien van paragraaf (F en) G en anderzijds op een mededingingsrechtelijk verwijt van [eiseres] aan gedaagden.
4.3
Gedaagden hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet ontvangen kan worden in haar vordering ten opzichte van Rotterdam Holding, Schiphol NV en SRE voor zover gebaseerd op het Memorandum. Daarop wordt hierna teruggekomen.
Contractuele grondslag
4.4
De kern van het geschil wordt gevormd door de verschillen van inzicht tussen partijen omtrent de juiste uitleg van het Memorandum, vooral ten aanzien van paragraaf G daarvan (en daarnaast, van minder belang, ten aanzien van het (onder)opstalrecht uit paragraaf F).
Vooropgesteld dient daarbij te worden dat inmiddels tussen partijen in confesso is dat het Memorandum een volwaardige overeenkomst is die de betrokken partijen juridisch bindt; een andersluidende visie wordt door de gedaagden in deze procedure niet (meer) verdedigd, (wat er ook zij van de opvatting van bijvoorbeeld [persoon 4], blijkend uit zijn verhoor als getuige), zodat daaraan geen aandacht besteed behoeft te worden.
4.5.1
Wel stellen gedaagden zich op het standpunt dat zij niet allemaal, doch slechts Rotterdam Airport en Vastgoed zijn gebonden, omdat de andere drie vennootschappen geen partij zijn bij deze overeenkomst. In zoverre is [eiseres] in de visie van gedaagden dan ook niet ontvankelijk.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar tegengestelde visie, inhoudende dat alle gedaagden kunnen worden aangesproken, gewezen op de structuur van de groep en de zeggenschapsverhoudingen.
4.5.2
Voor wat betreft de ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vorderingen tegen Holding, Schiphol NV en SRE worden gedaagden in het gelijk gesteld.
[eiseres] baseert het thans relevante deel van haar vorderingen immers op het Memorandum, dat is gesloten tussen [eiseres] en Rotterdam Airport. In beginsel is daaraan jegens [eiseres] dan ook slechts Rotterdam Airport gebonden. Dat ook Vastgoed gebonden is vloeit voort uit haar positie als, in feite, de rechtsopvolgster van Rotterdam Airport als het gaat om de vastgoedkant van het bestuur van de luchthaven en de brief geciteerd onder 2.6; de rechtbank begrijpt haar opstelling in deze procedure zo, dat zij dat niet bestrijdt en zich gebonden acht.
Ten aanzien van de andere drie vennootschappen geldt, dat de contractuele gebondenheid van een rechtspersoon aan een overeenkomst niet voldoende is om ook haar aandeelhouders en/of bestuurders en/of groepsvennootschappen daaraan gebonden te achten. Daaraan doet niet af dat het, onder omstandigheden, onrechtmatig kan zijn als de bestuurder het ertoe leidt dan wel toelaat dat de vennootschap wanprestatie pleegt. Ook het deel uitmaken van dezelfde groep en het aangestuurd worden door dezelfde beleidsbepalers is niet voldoende om een inbreuk te maken op het wezenlijke element van het Nederlandse overeenkomstenrecht dat overeenkomsten (behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn) slechts voor de contractspartijen verbindend zijn.
Voor wat betreft de contractuele grondslag is [eiseres] dus alleen ontvankelijk in haar vorderingen tegen Rotterdam Airport en Vastgoed.
Paragraaf G
4.6.1
De tekst van deze paragraaf luidt:
Rotterdam Airport overweegt ook andere delen van de luchthaven Rotterdam tot ontwikkeling te brengen. Partijen zullen onderzoeken of zodanige ontwikkelingen op de Grasbaan en aan de landzijde van het Hoofdgebouw van de luchthaven Rotterdam (als gearceerd aangegeven op bijlage 2) economisch realiseerbaar zijn. Mocht Rotterdam Airport op basis van het onderzoek tot zodanige ontwikkelingen besluiten, dan zal zij daartoe [persoon 1] als eerste in de gelegenheid stellen, doch uitsluitend indien deze bereid is die condities te bieden die Rotterdam Airport redelijkerwijs conveniëren en tenminste die van derden evenaren.
Partijen leggen deze tekst verschillend uit. De uitleg van partijen verschilt op de volgende punten:
a. rust op partijen een gezamenlijke onderzoeksplicht naar (de economische haalbaarheid van) nieuwe ontwikkelingen;
b. heeft [eiseres], als sprake is van nieuwe ontwikkelingen, een voorkeursrecht in die zin dat zij het betreffende project -met uitsluiting van anderen- mag ontwikkelen en welke voorwaarden mag Rotterdam Airport c.s. dan stellen;
c. op welk geografisch gedeelte van het terrein ziet deze paragraaf;
d. slaat deze paragraaf op vastgoedontwikkelingen in algemene zin of slechts op overslaglijngebonden ontwikkelingen;
e. staat het Rotterdam Airport vrij keuzes aangaande de ontwikkeling te maken die leiden tot verminderde ontwikkelingsmogelijkheden van het onder c bedoelde terreindeel.
Voorts twisten partijen over de juiste uitlegmethode. [eiseres] meent dat vooral de uit de getuigenverklaringen blijkende visie van [persoon 2] en [eiseres], aangevuld door die van [persoon 6], doorslaggevend behoort te zijn terwijl Rotterdam Airport c.s. vindt dat de letterlijke tekst, daaronder begrepen de precieze tekenkundige arcering, beslissend dient te zijn.
4.6.2
Voor wat betreft de uitlegmethode verwijst de rechtbank naar hetgeen op dit punt werd overwogen met betrekking tot het beroep op de bindend-advies-clausule (4.2 hiervoor).
Daaraan wordt in deze context nog toegevoegd dat de bedoeling die de feitelijke onderhandelaars -[persoon 2] en [persoon 1]- hebben gehad toen zij de afspraken maakten en het effect en de mate van nauwkeurigheid die zij met de gekozen woorden en tekeningen beoogden, voor de uitleg van belang zijn, voor zover die voor de andere partij kenbaar en/of redelijkerwijs te verwachten waren. Die bedoelingen zijn door de betrokkenen toen zij werden gehoord als getuigen weergegeven; hoewel bij deze verklaringen moet worden bedacht dat zij meer dan 12 jaar na het maken van de afspraken zijn afgelegd komt daaraan groot gewicht toe voor zover zij met elkaar overeenstemmen. Daaruit blijkt dan immers, dat beide partijen destijds, bij het sluiten van de overeenkomst, een bepaalde opvatting over de gemaakte afspraken hadden, zodat de omstandigheid dat deze niet duidelijk in de tekst tot uiting komt niet van doorslaggevend belang kan zijn.
4.7
In het kader van een voorlopig getuigenverhoor zijn diverse getuigen gehoord, te weten [persoon 1], directeur van [eiseres], [persoon 2], [persoon 6], [persoon 7], [persoon 8], [persoon 4], [persoon 3] (allen in de relevante periode verbonden aan één van de vennootschappen uit de Schiphol Groep) en [persoon 9] (voorzitter van de Raad van Bestuur van de Dura Vermeer Groep). Nu beide partijen daarbij aanwezig, althans door hun advocaten vertegenwoordigd zijn geweest hebben deze verklaringen dezelfde waarde als verklaringen die in deze procedure zouden zijn afgelegd.
4.8
[persoon 2] heeft, voor zover thans van belang, verklaard:
“(…) Er is een lange periode geweest waarin onduidelijk was of de luchthaven Rotterdam op die locatie gevestigd zou mogen blijven. Dat was een problematische periode met het oog op het aantrekken van investeerders. In die periode is op enig moment de heer [persoon 1], die ik eerder niet kende, komen praten over een mogelijke investering van zijn kant. (…) Ik wilde al langer een zogenaamd FBO, een professionele faciliteit voor particulier zakelijk luchtverkeer. [persoon 1] had daar belangstelling voor en wij hebben gesproken over een plan waarbij een stationsgebouw en een of twee hangars aan de orde waren. lk denk dat het om een investering van 4.5 tot 5 miljoen gulden ging. (…) was het zo dat Rotterdam Airport vanwege die onzekerheid over haar voortbestaan alleen op barre condities met [persoon 1] in zee kon gaan. Ook dat was reden om een en ander goed op papier te zetten. (…).Uiteindelijk is het memorandum (…) tot stand gekomen en door mij als directeur getekend. Bij dat memorandum hoorden 2 kaartjes, (…) lk weet niet meer zeker of het kleine kaartje ook precies op de grens zoals het nu is afgesneden afliep (…). Wij hebben over de tekst dus uitvoerig gesproken, de kaartjes zijn door een van mijn mensen, ik weet niet meer wie, enigszins uit de losse pols, schetsmatig ingevuld. (…) De gearceerde schetskaartje rond het gebouw, die enigszins op de letter C lijkt komt in mijn visie overeen met de rood aangegeven vorm op die foto. Voor wat betreft het langwerpige gearceerde gedeelte onderaan kan ik niet zonder meer zeggen dat het kaartje overeen komt met de rode vorm op de foto, het is ook onduidelijk op wat voor schaal een en ander is getekend. Ik kan u zeggen dat bij de besprekingen over die laatste gearceerde strook wel aan de orde is geweest dat het een langwerpige strook was die ongeveer in het gebied van de grasbaan zou liggen. Het gebied van de grasbaan is echter veel groter dan het gearceerde gedeelte. De omvang van het gearceerde gedeelte in bijvoorbeeld vierkante meters is niet ter sprake geweest. De langwerpige strook sloot aan bij het te bouwen gebouw en de functie daarvan, zodat [persoon 1] niet geconfronteerd zou worden met een ander die vlak naast zijn gebouw aan de slag zou kunnen zonder dat [persoon 1] daar eerst de gelegenheid toe geboden zou worden, het sloot ook aan bij een logische lijn van de ontwikkeling. De bedoeling van de gearceerde gebieden was om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven op welke delen van de luchthaven de toekomstige ontwikkelingen bedoeld in punt G van het memorandum plaats zouden kunnen hebben. Om die reden is het aangehecht, maar het kaartje zelf en de arceringen zijn enigszins amateuristisch uitgevoerd, ze waren als indicatie bedoeld.
De passage onder G was, tezamen met een periode van huurvrijstelling en een periode van huurvermindering, bedoeld als tegemoetkoming voor de risicovolle investering van [persoon 1]. lk heb het gestelde onder G voor mijzelf beschouwd als een tegoedbon die [persoon 1] op een later moment kon verzilveren. Als Rotterdam Airport niet bereid was geweest tot een tegemoetkoming zou de hele transactie niet doorgegaan zijn, gelet op de onzekere situatie en de daarmee samenhangende ongunstige condities. (…) De onderhandelingen met [persoon 1] vonden in een constructieve en positieve sfeer plaats en in die zin is mijn contact met hem ook voortgezet, maar het memorandum is uitdrukkelijk bedoeld om zijn bedrijf en het mijne juridisch te binden, en om duidelijkheid te verschaffen voor de verplichtingen in de toekomst. In dit verband is van belang om op te merken dat de investering van [persoon 1] ook grote praktische en symbolische waarde voor de luchthaven had. (…) Bij de onderhandelingen is in algemene zin gesproken over allerlei ontwikkelingen die in de toekomst eventueel, als zeker was dat de luchthaven zou blijven, gerealiseerd zouden kunnen worden. In dat verband is over een hotel gesproken, maar ongetwijfeld ook over andere mogelijkheden; op dat moment is dat echter allemaal heel algemeen gebleven, in het licht van de toenmalige omstandigheden.
(…)Voor wat betreft de betekenis van meerbedoelde paragraaf G uit het memorandum licht ik toe, dat als ik nog steeds verantwoordelijk geweest zou zijn voor dat soort ontwikkelingen, ik er met [persoon 1] wel uitgekomen zou zijn. Ik zou hem gevraagd hebben wat hij graag wilde en als dat redelijk was en marktconform en paste binnen de plannen van de luchthaven en het memorandum voor het overige dan zou de precieze plek daarvan niet per definitie beslissend zijn geweest. In die zin zou de tegoedbon die dit onderdeel van het memorandum in mijn ogen is ook ingeruild hebben kunnen worden voor een iets andere tegoedbon, mits soortgelijk. Ik wil benadrukken dat het memorandum gezien moet worden in de context van 11 jaar geleden, de situatie was toen anders en er bestonden bijvoorbeeld ook nog geen masterplannen.
(…)”
[persoon 1] heeft onder meer verklaard:
“(…)We hadden ook met opzet het jetcenter niet naast de terminal gepland, maar een stuk het weiland in naar de andere kant. [persoon 2] had daarvoor binnen de luchthaven geregeld dat er een weg en een platform zou komen. Op die manier werd bereikt dat er tussen het jetcenter en de terminal een te ontwikkelen gebied ontstond. Ik zie de afspraken zo dat ik daarmee weliswaar niet het alleenrecht op de ontwikkeling van de hele luchthaven heb gekregen, maar wel het recht om als eerste te ontwikkelen mits tegen marktconforme condities. [persoon 2] heeft ook tegen mij gezegd dat hij de mensen die in het begin aan de ontwikkeling van de luchthaven hadden bijgedragen nooit zou vergeten bij de verdere ontwikkeling. De gearceerde verticale strook, ook wel de grasbaan genoemd, was meer bedoeld als indicatie. Er waren toen meerdere operationele grasbanen en [persoon 2] wist nog niet welke eventueel gesloten zou kunnen worden.
(…) Als mij het voorkeursrecht van paragraaf G in het memorandum niet was verleend, zou ik het jetcenter niet hebben gebouwd. lk zou dan hoogstens mijn eigen hangar, ter waarde van ongeveer Hfl 100.000,00 hebben gebouwd.
In de periode na het sluiten van het memorandum zijn er wel veel gesprekken geweest maar de ontwikkelingen zijn steeds vooruit geschoven totdat in zo in 2001/2002 definitief besloten was dat de luchthaven open kon blijven. In die periode is ook [persoon 6] bij de zaak betrokken geraakt.(…) tussen 2002 en 2004. In die periode zijn op de luchthaven
wel wat gebouwen gebouwd, om precies te zijn het verplaatste gebouw van Erasmus, het helikoptercenter van de ANWB en het Sitecom gebouw. Over alle 3 die gebouwen is door [persoon 6] of [persoon 2] tevoren met mij overlegd. Het was niet zo dat [persoon 2] mij dan aanbood of ik dat wilde doen, maar het werd wel met mij besproken en ik had de gelegenheid om mijn interesse kenbaar te maken. lk was uiteindelijk in geen van die 3 projecten geïnteresseerd, althans ik vond het prima als dat door de luchthaven respectievelijk de direct betrokkene werd gedaan. (…) ”
[persoon 6] heeft onder meer verklaard:
“(…) Toen ik bij Rotterdam kwam was het memorandum (…) al tot stand gekomen. lk ben bij de onderhandelingen daarover dus niet betrokken geweest. Ik weet zeker dat bij dat memorandum het eerste kaartje op A4 formaat gevoegd was.(…) Omdat ik onbevangen bij Rotterdam Airport aankwam heb ik, ondermeer aan [persoon 2] (…), wel vragen gesteld over de positie van [eiseres], die op dat moment immers geen huur betaalde. Mij is toen uitgelegd dat iedereen blij was dat [eiseres] als investeerder op Rotterdam Airport aanwezig was, omdat er verder geen belangstelling was. (…).
Ik heb met [persoon 2] ook gesproken over de reikwijdte van paragraaf G uit het memorandum. lk heb begrepen dat die bedoeld was als een optie, die met flexibiliteit zou worden gehanteerd. De kleine kaart die bij het memorandum was gevoegd moest ik volgens [persoon 2] alleen maar als een schetsmatige indicatie zien. Het gebied waarop die optie betrekking had was niet zo scherp omlijnd. Het zou met name gaan om de overslaglijn
tussen de land- en de luchtzijde, dat is een strategische plek en de mogelijkheden op dat
gebied zijn schaars. Verder zou het gaan om het voorterrein, zo ongeveer ter plaatse van de kort-parkeren terreinen, en om de grasbanen. Zoals gezegd was een en ander niet erg uitgekristalliseerd. (…). Ik heb ook met [eiseres] meermalen contact gehad over het memorandum; (…). Ik heb in die contacten altijd de indruk gehad dat de interpretatie van [eiseres] van de gemaakte afspraken overeenkwam met de interpretatie van [persoon 2]. Ik heb, ook later, tegenover [eiseres] bevestigd dat Rotterdam Airport zich zou houden aan de afspraken in het memorandum, ik denk zelfs meer dan eens. Dat had ik dan tevoren met [persoon 2] afgestemd. (…) Voor wat betreft de aard van de toezegging in paragraaf G heb ik steeds aangenomen dat het hier niet om een exclusief recht ging; zo heb ik ook de positie van zowel [persoon 2] als [eiseres] begrepen. Er was ook feitelijk sprake van andere ontwikkelingen, bijvoorbeeld door [Persoon 10], die daar drie gebouwen van in totaal 9000m2 wilde neerzetten. Dat is ook met [eiseres] kortgesloten en daarover is met hem overeenstemming bereikt, maar het is uiteindelijk niet gerealiseerd(…) De grasbanen besloegen een groter gedeelte dan het op het kleine kaartje, aangehecht aan het memorandum, gearceerde deel waarin het woord "grasbaan" is geschreven. Haaks op dat gearceerde deel stond namelijk nog een gebied, dat als grasbanen werd aangeduid, zodat als het ware een letter L gevormd werd. (…)”
De verklaringen van de andere getuigen voegen op het punt van de uitleg van paragraaf G niets toe. Zij zijn geen van alle betrokken geweest bij de onderhandelingen en/of het tot stand komen van de tekst; [Persoon 3] en [persoon 4] hebben zich met de kwestie wel -meer of minder intensief- ingelaten, maar pas in een veel later stadium, lang nadat het Memorandum was getekend. [persoon 7] en [persoon 8] hebben een en ander zeer vanuit de verte gevolgd en bovendien de tekst van het Memorandum in hun herinnering pas veel later gezien.
4.9
De rechtbank hecht bijzonder belang aan de verklaring van [persoon 2]. Hij was destijds degene die Rotterdam Airport vertegenwoordigde en is nog steeds directeur van Rotterdam Airport, en in die zin de tegenspeler van [eiseres], maar zijn verstandhouding met [eiseres] was goed en is dat gebleven, zonder dat daarbij overigens sprake is van persoonlijke belangen. Daarbij komt dat hij als getuige een betrouwbare en oprechte indruk maakte. Zijn herinneringen waren samenhangend en vertoonden geen verdachte leemtes, maar waren ook niet zo scherp dat het na 11 jaar verrassend is te noemen. [persoon 2] maakte voorts niet de indruk dat hij zijn verklaring met wie dan ook tevoren had afgestemd, hij gaf open en ontspannen antwoord.
De verklaring van [persoon 6], die als getuige eveneens betrouwbaar, oprecht en secuur overkwam, bevestigt op een aantal punten de verklaring van [persoon 2]. Voorts blijkt daaruit, dat voor zover [persoon 6] kon zien tussen [persoon 2] en [eiseres] geen verschil van inzicht over de reikwijdte van hetgeen zij afgesproken hadden bestond. Tenslotte geeft deze verklaring inzicht in de wijze waarop in de praktijk in de beginjaren met [eiseres] werd omgegaan tegen de achtergrond van het Memorandum.
Aan de verklaring van [eiseres] als partijgetuige komt slechts beperkte waarde toe; deze is met name van belang voor zover deze overeenstemt met dan wel in lijn is met de andere verklaringen, omdat deze in zoverre als aanvullend bewijs kan gelden.
4.1
Op basis van de tekst van het Memorandum en met name de verklaring van [persoon 2] komt de rechtbank bij toepassing van voormelde maatstaf tot de volgende uitleg.
De onder 4.6.1 a bedoelde vraag, of partijen gehouden zijn tot gezamenlijk onderzoek, moet zo worden beantwoord, dat als één van partijen een ontwikkeling overwoog, zij daar de andere partij over moest informeren en daaromtrent in overleg diende te gaan. Dat past geheel in de door [persoon 2] geschetste context waarin samen gesproken zou worden over mogelijke ontwikkelingen en ook bij de feitelijke gang van zaken tussen partijen in de eerste jaren na het tekenen van het Memorandum. De verklaring van [persoon 6] bevestigt dit; hij heeft met [eiseres] meermalen over diverse ontwikkelingen overlegd, zodat in elk geval in die fase de gedeelde gedachte kennelijk was dat daartoe een verplichting of tenminste aanleiding bestond. Het ligt zeer voor de hand dat die verplichting/aanleiding het Memorandum was, zeker nu elke aanwijzing voor een andere aanleiding ontbreekt.
4.11.1
De vraag onder b. moet bevestigend worden beantwoord. De tekst spreekt van “als eerste”, hetgeen wijst op een voorkeursrecht. Dat dit exclusief is, in de zin dat als [eiseres] belangstelling had (en een goed bod deed) een ander niet meer in aanmerking zou komen, hangt daarmee rechtstreeks samen. Een andere interpretatie zou ernstig afbreuk doen aan de inhoud van “als eerste”. Dat neemt niet weg dat de tekst er uitdrukkelijk ruimte voor laat dat ook anderen biedingen doen; het recht van [eiseres] houdt dan in dat zij die biedingen mag evenaren en dan alsnog het project krijgt. Uit de verklaring van [persoon 2] blijkt dat het de bedoeling was dat [eiseres] voorrang zou hebben, vanwege zijn investering in een voor de luchthaven heikele periode. Ook uit de verklaring van [persoon 6] blijkt dat Rotterdam Airport ervan uitging dat [eiseres] een voorkeursrecht had, hij heeft immers diverse projecten waarvoor al andere gegadigden waren aan [eiseres] voorgelegd. Zelfs [Persoon 3] ging er blijkens zijn verklaring van uit dat een dergelijk voorkeursrecht bestond.
4.11.2
Een en ander laat onverlet dat paragraaf G Rotterdam Airport/Vastgoed toestaat voorwaarden te stellen. [eiseres] meent, dat die voorwaarden alleen betrekking kunnen hebben op de prijs. Rotterdam Airport c.s. meent, dat zij de voorwaarden kan stellen die zij wenst.
4.11.3
De zinsnede uitsluitend indien deze bereid is die condities te bieden die Rotterdam Airport redelijkerwijs conveniëren en tenminste die van derden evenaren ziet naar de letter genomen niet louter op de prijs, maar op alle voorwaarden; strikt naar die letter geeft deze Rotterdam Airport inderdaad de ruimte elke voorwaarde stellen die zij wenst.
[eiseres] kon deze zinsnede niet zo begrijpen dat zij louter op de prijs sloeg, nu daarvoor geen enkel redelijk aanknopingspunt is aan te wijzen. [eiseres] behoefde echter redelijkerwijs ook niet te verwachten, gelet op de verklaring van [persoon 2], dat Rotterdam Airport elke willekeurige voorwaarde zou kunnen stellen. Dat het Rotterdam Airport c.s. geheel vrij zou staan voorwaarden te stellen is door [persoon 2] kennelijk toen niet bedoeld en zo ook niet met [eiseres] besproken. [persoon 2] maakt duidelijk, dat het de bedoeling van partijen was dat [eiseres] voor de projecten weliswaar een voorkeursrecht kreeg, maar zich vervolgens aan marktconforme voorwaarden zou hebben te houden. [persoon 6] bevestigt dat het in zijn contacten met [eiseres] over de naleving van het Memorandum altijd ging om marktconforme voorwaarden; naar zijn zeggen hechtte [eiseres] daaraan zelf ook.
4.11.4
De paragraaf moet dus op dit punt zo worden uitgelegd dat Rotterdam Airport weliswaar voorwaarden mocht stellen, die [eiseres] dan diende te accepteren, maar alleen als het gaat om marktconforme voorwaarden, waarbij marktconform moet worden begrepen als: op het betrokken moment voor afspraken over soortgelijke projecten tussen zakelijke partijen gebruikelijk.
[persoon 2] wijst er in dit verband op dat de situatie sinds het tekenen van de overeenkomst, inmiddels meer dan 10 jaar geleden, is veranderd. Nu partijen beide commerciële partijen zijn en duidelijk was dat er aanzienlijke economische belangen op het spel stonden moeten zij, gelet op algemene ervaringsregels, begrepen hebben dat die eis ingevuld zou worden naar gelang de marktsituatie, die steeds wisselt. Als dus juist is dat het vooraf stellen van de eis dat 70% van een kantoor is verhuurd thans, gegeven de economische situatie, in de markt gebruikelijk is, mag Rotterdam Airport c.s. die eis stellen, ook al hebben partijen daarover destijds geen gedachten gehad en acht [eiseres] die eis niet toelaatbaar. Datzelfde geldt voor de eis dat [eiseres] pas tot de bouw van een hotel wordt toegelaten, en haar dus pas een grondaanbieding wordt gedaan, als een exploitant (en een businessplan) bekend is.
Het is aan Rotterdam Airport c.s. om, bij voldoende betwisting, aan te tonen dat het gaat om marktconforme voorwaarden. Op basis van hetgeen thans in dit geding naar voren is gekomen en met name het gebrek aan concrete stellingen ter onderbouwing van de betwisting van [eiseres] acht de rechtbank deze stelling echter onvoldoende betwist en ziet zij dus geen aanleiding voor bewijslevering; de stelling van Rotterdam Airport wordt als vaststaand aangenomen.
Op het mededingingsrechtelijke aspect wordt hierna ingegaan.
4.12
Voor wat betreft het geografische bereik van dat voorkeursrecht (vraag c) wijst de tekst er ondubbelzinnig op dat het niet om het gehele luchthavengebied ging, maar slechts om de Grasbaan en aan de landzijde van het Hoofdgebouw van de luchthaven.
Ook in de brieven van [eiseres] zelf is steeds sprake van rechten “op (een deel van) de luchthaven”.
De verklaringen bevestigen dat dat destijds is bedoeld. [persoon 2] heeft daarover uitvoerig verklaard en met zijn verklaring is niet te rijmen dat het gebied van de hele luchthaven zou zijn bedoeld (daargelaten of het dan om het oude Zestienhoven of het huidige Rotterdam Airport zou gaan). Weliswaar verklaart hij ook dat hij er met [eiseres] wel uitgekomen zou zijn en dat de precieze plaats niet zo belangrijk zou zijn geweest, maar dat ziet klaarblijkelijk op een situatie van nadere onderhandeling en op de onbepaaldheid van de precieze grens van het relevante gebied. Uit de verklaring van [persoon 2] blijkt immers dat de toevoeging “(als gearceerd aangegeven op bijlage 2)” niet bedoeld was om het gebied ten aanzien waarvan [eiseres] een voorkeursrecht had exact door middel van een tekening vast te leggen. Partijen achtten dat op dat moment, gelet op de onzekere situatie rond de luchthaven, niet mogelijk. [eiseres] en hij hadden een bepaalde ontwikkelingsrichting voor ogen die ertoe zou leiden dat een halvemaanvormig gedeelte bij het hoofdgebouw en een gedeelte van de op de schets horizontaal lopende grasbaan voor [eiseres] interessant zou zijn, zodat daarop dat recht zou rusten. Toen de overeenkomst werd gesloten is niet uitgemeten waar de grenzen zouden lopen en evenmin afgesproken hoeveel vierkante meters het zou betreffen. De arcering is om de gedachten te bepalen en zonder dat partijen daarover in detail hebben overlegd, aangebracht door een medewerker.
In die situatie kon en mocht [eiseres] redelijkerwijs verwachten dat de gearceerde gedeelten op de tekening het hart van het gebied met voorkeursrecht betroffen, maar dat, afhankelijk van de ontwikkeling in kwestie, ook direct aanpalende gronden onder dat recht zouden kunnen vallen; dat geldt met name ten aanzien van de grasbaan. [eiseres] kon echter in redelijkheid niet verwachten dat het voorkeursrecht zich over de gehele luchthaven uitstrekte.
Uit de wijze waarop partijen volgens [eiseres] en [persoon 6] vervolgens met het Memorandum zijn omgegaan blijkt, dat zij dat ook zo hebben opgevat. De overeenkomst met de schetstekening van het “kleine kaartje” (bijlage 2) moet dus zo worden uitgelegd, dat het gaat om de grasbaan en het terrein aan de landzijde van het Hoofdgebouw, waarbij het gearceerde gebied slechts een globale aanduiding van de grenzen geeft.
4.13
Ten aanzien van vraag d. is de rechtbank van oordeel dat het gaat om ontwikkelingen op het gebied van vastgoed, de Rotterdam Airport c.s. bekende core business van [eiseres], en dat noch de tekst van het Memorandum noch de verklaringen van de getuigen aanleiding geven voor de gedachte dat het zou gaan om een specifiek type vastgoedontwikkeling. Integendeel, uit de verklaringen van [persoon 2] en [persoon 6] blijkt dat de ontwikkelingen die ter sprake zijn geweest van uiteenlopende aard waren, maar in elk geval ten dele niets te maken hadden met (activiteiten die gebonden zijn aan) de overslaglijn, zoals de ontwikkeling van een hotel.
De enkele omstandigheid dat een gedeelte van het terrein waarop het recht rust op/nabij de overslaglijn ligt maakt dat niet anders. Uit de verklaringen blijkt dat destijds, in 1997, geen bijzondere betekenis is toegekend aan dat aspect; [persoon 2] (en [eiseres]) wist(en) niet eens precies waar die lijn toen liep.
4.14
Tenslotte resteert de vraag onder e. De rechtbank is, met name gelet op de tekst van het Memorandum als geheel, de context waarin het gesloten is en de verklaring van [persoon 2], van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. Het is volstrekt in strijd met de geest van de afspraken dat het aan [eiseres] toegekende voorkeursrecht illusoir wordt gemaakt door elders op het luchthaventerrein te maken keuzes. Rotterdam Airport wilde immers, naar [eiseres] redelijkerwijs mocht aannemen, destijds [eiseres] compenseren voor zijn risicovolle investering en wel op ruimhartiger wijze dan alleen via een - beperkte - reductie in de huurprijs. Dat betekent, dat een redelijke uitleg van het Memorandum, waarvan [eiseres] mocht uitgaan, inhoudt dat het voorkeursrecht haar de gelegenheid zou bieden voor één of meer daadwerkelijke, commercieel aantrekkelijke, ontwikkelingen op het aangegeven deel van het luchthaventerrein. Dat er sprake is van een beperkte vraag in de markt en dat de regelgeving leidt tot een beperking van de ontwikkelingscapaciteit heeft Rotterdam Airport c.s. niet (gemotiveerd) betwist, zodat aangenomen moet worden dat ontwikkelingen elders op de luchthaven een negatieve invloed kunnen hebben op de reële waarde van het voorkeursrecht. Dat brengt dus mee, dat de verplichtingen uit het Memorandum Rotterdam Airport c.s. in die zin in de haar overigens toekomende vrijheid ten aanzien van de rest van het terrein beknotten, dat zij bij ontwikkelingen elders de invloed op het voorkeursrecht moet meewegen. (De rechtbank begrijpt het arrest van het Hof in het tussen partijen gevoerde kort geding zo, dat ook het Hof dit heeft bedoeld.)
Parkheuvel
4.15
Bij de onder 2.7 bedoelde bijeenkomst in restaurant Parkheuvel is volgens alle betrokkenen gesproken over ontwikkelingen op het terrein van de luchthaven, onder meer een kantoorgebouw, in het kader van het Memorandum.
Afgezien van [persoon 1] hebben echter alle getuigen verklaard dat het niet meer heeft betroffen dan verkennende besprekingen. Weliswaar was er een concrete wederpartij in beeld die het kantoor zou betrekken, maar uit alle verklaringen (ook die van [persoon 1] zelf) blijkt dat die zich nog niet gecommitteerd had en dat het vinden van de juiste benadering van dit bedrijf een belangrijk gespreksonderwerp was. Dat tussen één of meer gedaagden en [eiseres] toen een separate overeenkomst, los van het Memorandum, tot stand is gekomen waarvan thans nakoming kan worden gevraagd is niet gebleken en de stellingen van [eiseres] op dat punt zijn ook niet voldoende concreet om toe te komen aan bewijslevering. Voor zover de vorderingen op een dergelijke overeenkomst zijn gebaseerd komen zij dus niet voor toewijzing in aanmerking.
Ondererfpachtrecht
4.16
[eiseres] meent, dat Rotterdam Airport c.s. haar een (onder)erfpachtrecht dient te verlenen, en wel voor meer dan de haar aangeboden 30 resp. 40 jaar. Zij baseert zich daarbij enerzijds op paragraaf F van het Memorandum en anderzijds op het gegeven dat Rotterdam Airport c.s. zelf een langer durend erfpachtsrecht heeft en aan anderen ondererfpachtrechten van langere duur - 50 jaar - aanbiedt dan wel reeds heeft verstrekt, waardoor die anderen ten opzichte van [eiseres] een concurrentievoordeel krijgen.
Rotterdam Airport c.s. meent dat zij aan de eisen van het Memorandum heeft voldaan door [eiseres] (voor het Jet Center en hangars 1 en 2) een ondererfpachtrecht aan te bieden tot 2027 (30 jaar vanaf het sluiten van het Memorandum). Zij heeft daarvoor een concreet voorstel gedaan, neergelegd in een concept notariële akte; dat [eiseres] nog geen ondererfpachtrecht heeft is in de visie van Rotterdam Airport louter te wijten aan de omstandigheid dat [eiseres] een ondererfpachtrecht voor een langere termijn wenst, doch tegen dezelfde, niet marktconforme vergoeding. Daaraan hoefde Rotterdam Airport c.s. niet mee te werken. Voor hangar 3 heeft [eiseres] bovendien een ondererfpachtrecht voor 40 jaar gekregen.
4.17
De rechtbank is van oordeel dat de tekst van paragraaf F van het Memorandum (zie 2.5) meebrengt, dat Rotterdam Airport c.s. gehouden is [eiseres] een ondererfpachtrecht voor het Jet Center en hangars 1 en 2 aan te bieden. Deze verplichting gaat echter niet verder dan het aangeboden recht voor 30 jaar vanaf het moment van het ingaan van de huur ingevolge het Memorandum in 1997, tegen de in het Memorandum genoemde prijs.
Uit de tekst van het Memorandum vloeit niet voort dat Rotterdam Airport c.s. gehouden is een recht voor 50 jaar te verlenen; [eiseres] kan dat in redelijkheid ook zo niet begrepen hebben, nu paragraaf F duidelijk terugverwijst naar de eerdere bepalingen over de huur en nergens gerept wordt van een langere periode dan 30 jaar. De getuigenverklaringen bieden geen nadere duidelijkheid op dit punt en [eiseres] heeft ook niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat en waarom hij desondanks mocht verwachten dat een ondererfpachtrecht voor een langere termijn verschaft zou worden. De enkele omstandigheid dat aan anderen langere termijnen zijn of worden aangeboden is daartoe niet voldoende, ook niet tegen de achtergrond van het Memorandum. Het staat een erfpachter immers in het algemeen vrij om zelf uit te maken tegen welke voorwaarden en voor welke termijn aan wie een ondererfpachtrecht wordt verstrekt; nu het Memorandum deze kwestie niet bestrijkt geldt die vrijheid ook in dit geval in beginsel onverkort. Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat Rotterdam Airport c.s. haar met opzet slechter behandelt dan concurrenten, hetgeen, tegen de achtergrond van de verhouding die voortvloeit uit het Memorandum, onrechtmatig is, heeft Rotterdam Airport c.s. dit betwist en erop gewezen dat zij “vermoedelijk wel akkoord had kunnen gaan” met een langere termijn, mits [eiseres] bereid was geweest marktconforme tarieven te betalen en te voldoen aan marktconforme eisen. Daarop heeft [eiseres] niet, althans niet behoorlijk gemotiveerd, gereageerd.
Ditzelfde geldt, mutatis mutandis, ten aanzien van de later gebouwde hangar 3.
De verklaring voor recht als gevorderd onder (v) was, gelet op het partijdebat, ingegeven door de wens van [eiseres] juist op het punt van de duur van de ondererfpachtrechten duidelijkheid te krijgen; over de inhoud daarvan voor het overige bestaat immers geen geschil. Voor zover in de vordering naast ondererfpachtrechten ook opstalrechten worden genoemd gaat de rechtbank er, nu [eiseres] op dat punt geen specifieke stellingen heeft betrokken, vanuit, dat daaraan geen afzonderlijke betekenis toekomt. Gelet op het stilzwijgen van gedaagden op dat punt hebben zij dat kennelijk ook zo begrepen.
Nu juist ter zake van de duur van de erfpacht het standpunt van [eiseres] niet wordt gehonoreerd betekent dit dat bij een verklaring voor recht op dat punt als onder (v) gevraagd geen belang bestaat.
Voor zover [eiseres] dit punt aan de orde heeft willen stellen in het kader van het betoog omtrent misbruik van economische machtspositie wordt daarop hierna teruggekomen.
Delictuele grondslag- Misbruik machtspositie
4.18
De tweede pijler van de vordering is van andere aard dan gebondenheid aan het Memorandum. [eiseres] verwijt gedaagden, kort samengevat, dat zij een economische machtspositie als bedoeld in art. 82 EG Pro-Verdrag (thans art 102 WVEU Pro)/ art. 24 Mw Pro bekleden, waarvan zij misbruik maken; dit levert een onrechtmatige daad jegens [eiseres] op.
Gedaagden hebben daartegenover gesteld dat onduidelijk is van welke markt [eiseres] uitgaat dan wel dat zij uitgaat van een verkeerde markt dan wel dat van een economische machtspositie in de relevante markt geen sprake is; zelfs als dat anders zou zijn is geen sprake van misbruik.
4.19
Het begrip machtpositie is, zowel in het algemeen als in deze zaak, altijd gerelateerd aan een bepaalde markt, omdat het anders betekenisloos is; het ziet immers op de (economische) verhouding tussen marktpartijen in de context van bepaalde diensten of goederen. Een onderneming kan heel goed op de ene markt een machtspositie hebben en op de andere niet; van concurrentie - en ongewenste beïnvloeding daarvan - kan ook alleen sprake zijn op en in relatie tot een bepaalde markt. Ook [persoon 5] vermeldt in het door [eiseres] overgelegde en hiervoor als 2.7 deels aangehaalde rapport dat, om economische machtspositie vast te stellen, eerst de relevante productmarkt vastgesteld moet worden.
4.2
Het is in beginsel aan [eiseres] als eiseres om gemotiveerd feiten te stellen (en bij voldoende betwisting eventueel te bewijzen) die kunnen leiden tot het oordeel dat gedaagden over een economische machtspositie beschikken op een, gelet op de feitelijke situatie, relevant te achten markt.
Dat wordt niet anders omdat vast staat dat gedaagden op bepaalde andere markten, bijvoorbeeld de markten voor de terbeschikkingstelling van infrastructuur voor het landen, opstijgen en parkeren van vliegtuigen en die voor het afhandelen van vliegtuigpassagiers, een economische machtspositie hebben. In het bijzonder is dat gegeven niet voldoende om de bewijslast om te keren dan wel het bewijs reeds geleverd te achten.
Vervolgens dient [eiseres] stellingen te poneren en te onderbouwen waaruit volgt dat gedaagden misbruik van die positie maken en dat dit nadeel voor [eiseres] oplevert. Hoewel, naar [eiseres] terecht stelt, als de economische machtspositie eenmaal is vastgesteld, aan stellingen/bewijs aangaande het aspect misbruik ook in een civiele procedure geen hoge eisen kunnen worden gesteld, hetgeen zich wel kan vertalen in een omkering van de bewijslast dan wel in het voorshands bewezen achten van het misbruik, geldt dat niet voor het bestaan van die machtspositie op zichzelf.
De positie van een onderneming die tegenover de NMa of de Europese Commissie klaagt of haar bezorgdheid uit over het marktgedrag van een concurrent en de positie van de NMa of de Europese Commissie als toezichthouder ten opzichte van de ondernemingen in de markt is wezenlijk anders dan de positie van de eiser die ageert uit onrechtmatige daad, bestaande in misbruik van machtspositie, hoezeer ook -voor wat betreft art. 102 WVEU Pro- sprake is van directe, horizontale werking van een bepaling van gemeenschapsrecht. (Art. 24 Mw Pro mist hier zelfstandig belang.)
De materieelrechtelijke achtergrond doet immers niet af aan de verplichting om, in een civiele procedure, voldoende feitelijke stellingen te betrekken; deze verplichting is geen nodeloze formaliteit die de goede werking van het Gemeenschapsrecht frustreert, maar een noodzakelijke voorwaarde om gemotiveerd verweer en inhoudelijk debat en daarmee een behoorlijke beslissing door de rechter mogelijk te maken.
4.21
In deze zaak heeft [eiseres] betwist dat de door gedaagden besproken markt -die voor commerciële vastgoedontwikkeling binnen de Randstad- relevant is. Zij heeft ter ondersteuning van die betwisting (cvr, 84) gerefereerd aan het wettelijk monopolie van Schiphol NV en aan de door NMa genoemde markten voor de terbeschikkingstelling van infrastructuur voor het landen, opstijgen en parkeren van vliegtuigen enerzijds en die voor het afhandelen van passagiers anderzijds genoemd. Daarnaast heeft zij gesproken over de ontwikkeling en exploitatie van het Jet Center en de drie hangars met bijbehorende infrastructuur (cvr, 87). In dat verband heeft zij een onderzoek van het German Airport Performance aangehaald, alsmede diverse arresten, en het advies Mainport 2.0 van de commissie ROL.
[eiseres] heeft echter niet gesteld wat in haar visie dan wel de relevante markt is. Wel heeft zij, ter ondersteuning van haar stellingen, een beroep gedaan op het eerder genoemde rapport van [persoon 5].
4.22
Uit het rapport van [persoon 5] blijkt, dat hij kennelijk, naar aanleiding van de hem door [eiseres] voorgelegde uitgangspunten (brief van mr. Urlus d.d. 11 mei 2010 onder 2 en 3, zie 2.8) is uitgegaan van het Jet Center en de in direct verband daarmee uitgeoefende/gewenste activiteiten voor het bepalen van de relevant te achten markt.
Deze door [persoon 5] onderzochte activiteiten verschillen echter wezenlijk van de ontwikkelingsplannen ten aanzien waarvan [eiseres] stelt nadeel te ondervinden van het gestelde misbruik van machtspositie door gedaagden en waarop dus de onderhavige vordering betrekking heeft. Die plannen zien immers, voor zover ze zijn geëxpliciteerd, op de bouw en exploitatie van kantoren, winkels en/of hotels. Voor zover het gaat om de door [eiseres] gewenste uitbreiding van het Jet Center hebben gedaagden gesteld en heeft [eiseres] niet betwist dat het een uitbreiding met kantoorruimte voor de algemene verhuur betreft; er moet dus van worden uitgegaan, dat het ook daar niet gaat om activiteiten die inhoudelijk samenhangen met het Jet Center of specifiek gericht zijn op de gebruikers van dat Jet Center. De wens tot het bouwen van een vierde hangar die aanleiding was voor de onder 2.6 genoemde brief is [persoon 5] niet voorgelegd en heeft in deze procedure geen aandacht van betekenis gekregen, zodat de rechtbank aanneemt dat die thans geen rol (meer) speelt.
Dat betekent, dat [persoon 5] is uitgegaan van voor de thans voorliggende vraag irrelevante activiteiten en dat aan zijn rapport geen betekenis toekomt als het gaat om de in aanmerking te nemen markt.
4.23
Datzelfde geldt voor het andere hiervoor onder 4.21 genoemde materiaal waarop [eiseres] zich beroept ter ondersteuning van haar betwisting van de visie van gedaagden; dat ziet steeds op zeer direct aan de luchthaven gerelateerde activiteiten en niet op activiteiten die vergelijkbaar zijn met de plannen van [eiseres] als hiervoor bedoeld.
4.24
Voor het overige heeft [eiseres], hoewel hieraan in het debat wel aandacht is besteed, haar stellingen aangaande de markt waarop gedaagden een economische machtspositie hebben die zij ten nadele van [eiseres] misbruiken, niet gepreciseerd of geconcretiseerd en evenmin onderbouwd. De - op zich juiste en reeds eerder aangestipte - stelling dat een partij met een economische machtspositie op een bepaalde markt die kan uitbreiden naar aanpalende markten is niet een dergelijke concretisering; er zijn immers allerlei aanpalende markten en een dergelijke uitbreiding behoeft niet naar al die markten plaats te vinden.
Zoals voortvloeit uit het voorgaande heeft dat gebrek aan concrete stellingen consequenties voor deze civiele procedure en wel deze, dat de rechtbank aan de verdere beoordeling van de mededingingsrechtelijke verwijten niet toekomt zodat dit deel van de vordering moet worden afgewezen en het debat van partijen voor het overige onbesproken kan blijven.
4.25
Omdat, gelet op het voorgaande, [eiseres] onvoldoende heeft gesteld omtrent de economische machtspositie van gedaagden kan ook in het kader van de toetsing van de toelaatbaarheid van marktconforme eisen als bedoeld in het memorandum onder G (zie 4.11.4) en de duur van het ondererfpachtrecht niet worden uitgegaan van een economische machtspositie zodat hetgeen hiervoor onder 4.17 op dat punt werd overwogen onverkort geldt.
Conclusies-toewijsbaarheid vorderingen
4.26
Uit hetgeen hiervoor werd overwogen blijkt, dat de gevraagde verklaring voor recht onder 1 (i) toewijsbaar is.
De onder (ii) gevraagde verklaring is dat niet, omdat zij onvoldoende bepaald is en daarom niet kan worden vastgesteld dat [eiseres] daarbij het vereiste belang heeft.
Hoewel de gebondenheid aan het Memorandum wel meebracht dat Rotterdam Airport c.s. met de uit dat Memorandum voortvloeiende verplichtingen rekening diende te houden bij de onderhandelingen met de gemeente Rotterdam en het sluiten van de erfpachtovereen-komsten voor wat thans luchtzijde en landzijden zijn geworden, heeft [eiseres] niet voldoende concreet toegelicht en onderbouwd dat, waarom en in hoeverre Rotterdam Airport c.s. geacht kan worden die verplichtingen niet te zijn nagekomen.
De onder (iii) gevorderde verklaring stuit af op de hiervoor nader besproken omstandigheid dat Holding en Schiphol NV in beginsel niet gebonden zijn aan het Memorandum en dat, voor wat betreft het hier gevorderde, niet voldoende is gesteld en onderbouwd om derdenwerking aan te nemen.
De onder (iv) gevraagde verklaring voor recht is toewijsbaar als na te melden.
De onder (v) gevraagde verklaring voor recht is niet toewijsbaar op grond van hetgeen hiervoor onder 4.17 en 4.25 is overwogen.
Voor wat betreft de grondaanbiedingen die noodzakelijk waren en zijn om het Jet Center te kunnen vernieuwen en/of uit te breiden als bedoeld onder (vi) geldt, dat Rotterdam Airport en Vastgoed zich bereid hebben verklaard om grondaanbiedingen te doen tegen normale, marktconforme voorwaarden, waaronder de (gelet op het voorgaande, toelaatbare) voorwaarde dat vooraf 70% van de ruimte is verhuurd. In die situatie valt in zoverre niet in te zien welk rechtens te respecteren belang [eiseres] bij de gevraagde verklaring voor recht heeft, terwijl deze voor het overige te ver strekt.
De onder (vii) gevraagde verklaring voor recht strekt er toe bevestigd te krijgen dat Rotterdam Airport en Vastgoed niet in strijd met de strekking van het Memorandum mogen handelen; zo begrepen is zij toewijsbaar als na te melden.
De onder (viii) gevraagde verklaring is, gelet op hetgeen hiervoor omtrent de delictuele grondslag werd overwogen, niet toewijsbaar.
Voor wat betreft de onder (ix) gevraagde verklaring vloeit uit het voorgaande voort dat deze niet toewijsbaar is voor zover deze ziet op onrechtmatig handelen.
Voor zover het de contractuele grondslag betreft geldt, dat een verklaring dat gedaagden “aldus” hun verplichtingen niet, althans niet-behoorlijk zijn nagekomen noch nakomen jegens [eiseres] niet kan worden toegewezen omdat deze te weinig specifiek is omschreven nu in het midden blijft wat [eiseres] bedoelt met “aldus”; als daarmee alle verwijten zijn bedoeld, hetgeen voor de hand ligt, blijkt uit het voorgaande dat de rechtbank de stellingen van [eiseres] op een aantal punten niet volgt.
De onder 2 bedoelde vordering, die strekt tot vergoeding aan [eiseres] van schade nader op te maken bij staat, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is vereist, dat tenminste enigszins aannemelijk is (gemaakt) dat sprake is van schade als gevolg van de concrete (dreigende) wanprestatie in kwestie. Nu gedaagden gemotiveerd hebben betwist dat schade is of wordt geleden had het op de weg van [eiseres] gelegen om feiten te stellen die aannemelijk maken dat schade is of zal worden geleden. Aan die eis is niet voldaan nu [eiseres] in het geheel niet concreet is ingegaan op eventueel geleden of te lijden schade. Dit deel van de vordering wordt dus afgewezen.
Kosten
4.27
Nu beide partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd. De discussie over de vraag of de aanvulling van het verweer in die zin dat wordt toegevoegd een verzoek tot veroordeling van [eiseres] in de proceskosten (uitvoerbaar te verklaren bij voorraad) toelaatbaar was, kan daarom wegens gebrek aan belang onbesproken blijven. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de wet voorschrijft dat over de kosten wordt beslist, ook als daarom niet is verzocht.
5. De beslissing
De rechtbank
verklaart voor recht dat
- Rotterdam Airport gehouden was en is om het Memorandum jegens [eiseres] na te komen;
- dat Rotterdam Airport en Vastgoed gehouden zijn met betrekking tot het ontwikkelen en realiseren van ontwikkelingen op het in het Memorandum aangewezen en op de aangehechte kaart globaal geïndiceerde deel van de luchthaven overleg te plegen met [eiseres] en deze in de gelegenheid te stellen van haar rechten onder het Memorandum gebruik te maken;
- dat Rotterdam Airport en Vastgoed gehouden zijn om bij het vaststellen van het zogenaamde "masterplan" en het daarop afgestemde overleg met de gemeente Rotterdam omtrent het bestemmingsplan voor de luchthaven, rekening te houden met de aan [eiseres] vergunde rechten;
- het Rotterdam Airport en Vastgoed jegens [eiseres] niet vrijstaat om te handelen in strijd met de strekking van het Memorandum, ook niet in het kader van nieuwe ontwikkelingen op andere gebieden dan die waarop het Memorandum doelt;
compenseert de proceskosten in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.?
106/ 1729/1980