Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummers: 341933 / HA ZA 09-3137 (hoofdzaak)
354827 / HA ZA 10-1636 (vrijwaring)
Uitspraak: 15 juni 2011
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de hoofdzaak van:
De naamloze vennootschap Finata Bank N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat: mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,
- tegen -
1. stichting Stichting De Rotonde - voor inkomen en - vermogensbeheer
in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de zin van artikel 1:19 BW Pro van gedaagde sub 2,
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, tevens eiseres sub 1 in de vrijwaring,
advocaat: mr.Ph. Ekering te Rotterdam,
2. [A],
wonende te Rotterdam,
gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, tevens eiser sub 2 in de vrijwaring,
advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,
en in de vrijwaring van
1 stichting Stichting De Rotonde - voor inkomen - en vermogensbeheer
in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de zin van artikel 1:19 BW Pro van eiser sub 2 in de vrijwaring,
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
eiseres sub 1 in de vrijwaring, tevens gedaagde sub 1 in de hoofdzaak
advocaat: mr.Ph. Ekering te Rotterdam
2 [A],
wonende te Rotterdam,
eiser sub 2 in de vrijwaring, tevens gedaagde sub 2 in de hoofdzaak
advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,
- tegen -
[B],
wonende te Vlaardingen,
gedaagde in de vrijwaring,
advocaat: mr. A.C.M. Roestenberg te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "Finata Bank" "De Rotonde", “[A]” en “[B]”.
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft in de hoofdzaak kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 30 oktober 2009 en de daarbij overgelegde producties;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring met producties;
- conclusie van antwoord in de vrijwaring;
- vonnis in het incident van vrijwaring van 31 maart 2010, waarbij toegestaan is [B] in vrijwaring op te roepen;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis d.d. 26 mei 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 14 juli 2010;
- conclusie van repliek, tevens inhoudende vermeerdering en wijziging van eis met producties;
- conclusie van dupliek, met producties.
1.2 In de vrijwaring heeft de rechtbank van de volgende stukken kennis genomen:
- dagvaarding d.d. 11 mei 2010 en de daarbij overgelegde producties;
- conclusie van antwoord;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek.
De rechtbank heeft, na aanhouding, de uitspraak van het vonnis bepaald op heden, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Finata en [A] hebben op 12 september 2000 door tussenkomst van Autobedrijf Roveco Hoogviet B.V. een kredietovereenkomst gesloten met een kredietlimiet van
fl. 6.500,-. Vervolgens hebben partijen op 28 augustus 2002 opnieuw een kredietovereenkomst (hierna: “de Kredietovereenkomst”) gesloten thans door tussenkomst van Adviescentrum Nescio N.V., van welke vennootschap [B] bestuurder was. Genoemde rechtspersoon is op 3 augustus 2004 failliet verklaard. De overeenkomst had betrekking op een doorlopend krediet met een limiet van € 15.000,-. Zowel de Kredietovereenkomst als de opdracht tot uitbetaling is op naam gesteld van [A]. Met behulp van het tweede krediet is het eerste krediet afgelost. Een gedeelte van het restant bedrag is contant uitbetaald bij een ABN AMRO kantoor in Rotterdam Zuid. Partijen twisten over de vraag of die uitbetaling aan [A] heeft plaatsgevonden, zoals uit het hierna volgende nog nader zal blijken. Wel staat tussen partijen vast dat het restant bedrag in twee gedeeltes is opgenomen van € 2.400,- in februari 2003 respectievelijk
€ 2.100,- in augustus 2003, waarbij beide bedragen zijn uitbetaald op de bij Finata Bank bekende rekening, waarvan zij veronderstelde dat die rekening op naam stond van [A], doch achteraf gebleken is dat die rekening op naam stond van [B]. Als begunstigde op de kredietovereenkomst en de opdracht tot uitbetaling is de naam van [A] vermeld. Als rekeningnummer van de begunstigde is vermeld [rekeningnummer], welk rekeningnummer op naam staat van [B]. Op die rekening is ook het salaris van [A] gestort dat hij verdiende bij de Roteb in Rotterdam.
2.2 De Kredietovereenkomst wordt beheerst door de Algemene Voorwaarden Kredietverlening Finatabank N.V. “continu krediet” van 24 september 2001. Artikel 12 van Pro die algemene voorwaarden bepaalt onder meer:
“Indien a. Kredietnemer gedurende tenminste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervalen termijnbedrag en na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen; (…) de bank het op grond van de overeenkomst nog verschuldigde vermeerderd met de kredietvergoeding terstond in zijn geheel kan opeisen.
2.3 Tot augustus 2002 is middels automatische incasso afgelost op het krediet uit hoofde van de Kredietovereenkomst. Vanaf genoemde datum zijn de maandelijkse betalingen gestorneerd, zij het dat op 26 januari 2005 nog een termijnbetaling heeft plaatsgevonden.
2.4 Bij beschikking van 1 februari 1997 is door de kantonrechter te Rotterdam een beschermingsbewind ingesteld over de vermogensrechtelijke belangen van [A], zulks in verband met zijn geestelijke toestand. Daarbij is [B] tot bewindvoerder benoemd. Bij beschikking van 31 december 2003 is [B] echter door de kantonrechter als bewindvoerder ontslagen, omdat hij niet had voldaan aan zijn wettelijke verplichtingen om rekening en verantwoording af te leggen. Vervolgens is bij diezelfde beschikking De Rotonde als opvolgend bewindvoerder aangesteld met ingang van 1 januari 2004.
2.5 Bij brief van 28 oktober 2004 heeft De Rotonde Finata Bank op de hoogte gesteld van de onderbewindstelling van [A]. In die brief heeft De Rotonde tevens een beroep gedaan op de vernietiging van de Kredietovereenkomst, aangezien de machtiging van de kantonrechter voor het aangaan van die overeenkomst ontbreekt.
2.6 Onder meer bij brief van 20 maart 2006 heeft de advocaat van Finata Bank De Rotonde aangeschreven tot betaling van de openstaande bedragen ter zake van de onderhavige Kredietovereenkomst.
3 Het geschil in de hoofdzaak
3.1 De bij repliek gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad De Rotonde en [A] hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betaalt, de ander bevrijd is om aan Finata Bank te betalen:
• primair een bedrag van € 27.286,17 te vermeerderen met de kredietvergoeding over dit bedrag, te rekenen vanaf 10 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, althans subsidiair te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
• subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking c.q. onverschuldigde betaling een bedrag van € 15.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 2002 en subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
• met de veroordeling van De Rotonde en [A] in de kosten van het geding, zowel primair als subsidiair.
3.2 Aan bedoelde vorderingen heeft Finata Bank - kort samengevat en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
De vernietiging van de Kredietovereenkomst door De Rotonde in haar hoedanigheid van bewindvoerder over [A] mist doel. Finata Bank was immers niet bekend met de onderbewindstelling en zij hoefde daar ook niet bekend mee te zijn. Finata Bank betwist tevens dat zij tekort is geschoten in haar onderzoeksplicht en dat zij had behoren op te merken dat het vermogen van [A] onder bewind was gesteld. Nu [A] in gebreke is gebleven met de betaling van tenminste twee termijnbetalingen is op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden het gehele bedrag terstond opeisbaar, zodat [A] in de ogen van Finata Bank gehouden is tot betaling van het aan hem uitbetaalde bedrag van € 15.000,-, vermeerderd met rente.
Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de vordering niet op basis van vorenstaande gronden toewijsbaar is, heeft Finata Bank zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [A]. In dat verband heeft Finata Bank gesteld dat de uitbetaling van het krediet aan [B] als bewindvoeder van [A] aangemerkt moet worden als een uitbetaling aan [A], nu [B] destijds als bewindvoerder bevoegd was [A] in en buiten rechte te vertegenwoordigen.
3.3 De Rotonde en [A] hebben de vordering van Finata Bank gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Finata Bank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten, voor het geval de proceskosten niet binnen twee weken na de datum van het vonnis betaald worden door Finata Bank.
3.4 Daarbij hebben De Rotonde en [A] - voor zover thans van belang en kort samengevat - het volgende ten verwere aangevoerd.
De Kredietovereenkomst is rechtsgeldig door De Rotonde vernietigd. Finata Bank had kunnen en moeten weten van de onderbewindstelling. In dat verband hebben De Rotonde en [A] in de eerste plaats aangevoerd dat naam en rekeningnummer van de begunstigde op de Kredietovereenkomst en de opdracht tot uitbetaling niet met elkaar overeenstemmen, nu de rekening met nummer [rekeningnummer] niet op naam staat/stond van [A], maar op naam van [B]. Finata Bank had op dat punt nader onderzoek moeten doen, zeker nu Finata Bank uit het feit dat het loon van [A] ook op die bankrekening van [B] gestort werd, had kunnen afleiden dat het vermogen van [A] vermoedelijk onder bewind was gesteld. Op de derde plaats had Finata Bank onderzoek moeten instellen, omdat [B] in twee hoedanigheden optrad, enerzijds als bewindvoerder en anderzijds als tussenpersoon. In het geval Finata Bank haar zorgplicht was nagekomen en nader onderzoek had ingesteld, had zij de kredietaanvraag moeten weigeren.
[A] betwist voorts dat het merendeel van het krediet aan hem is uitbetaald. Hij is nooit in het ABN AMRO filiaal in Rotterdam Zuid geweest en hij heeft nooit een dergelijk groot bedrag in contanten opgenomen.
[A] heeft tevens betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking. In zijn ogen is [B] ongerechtvaardigd verrijkt, nu hij het geld in ontvangst heeft genomen. Zo al geoordeeld zou worden dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking heeft [A] gesteld dat dat hooguit geldt voor het bedrag van € 2.360,- te weten het bedrag waarmee het eerste krediet door middel van het tweede krediet is afgelost.
3.5 Voor de overige stellingen van partijen in de hoofdzaak wordt verwezen naar de gewisselde processtukken en voor zover nodig geldt de inhoud daarvan als hier herhaald en ingelast.
4 De beoordeling van de vordering in de hoofdzaak
4.1 Het tussen partijen in de hoofdzaak gerezen geschil spitst zich toe op de vraag of het voor Finata Bank kenbaar was dat door de kantonrechter ten behoeve van [A] in verband met zijn geestelijke beperkingen een beschermingsbewind was ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 BW Pro, dan wel dat dit naar objectieve maatstaven voor Finata Bank kenbaar had moeten zijn. Ten aanzien van die vraag overweegt de rechtbank het volgende.
4.2. De rechtbank stelt voorop dat krachtens artikel 1:439 lid 1 BW Pro de ongeldigheid van een rechtshandeling door een onder bewind gestelde slechts kan worden tegengeworpen aan de wederpartij als deze het bewind kende of naar objectieve maatstaven had behoren te kennen.
Gelijk hiervoor ook al overwogen staat vast dat het bewind al is ingesteld bij beschikking van 1 februari 1997, terwijl tevens vaststaat dat de eerste kredietovereenkomst door [A] is aangegaan op 28 augustus 2000 en dat de verplichtingen uit die overeenkomst correct zijn nagekomen door hem.
Voorts staat vast dat noch in de eerste overeenkomst, noch in de Kredietovereenkomst gesproken wordt over de onderbewindstelling, terwijl in die overeenkomsten ook niet de naam van [B] als toenmalige bewindvoerder voorkomt. Beide overeenkomsten zijn op naam gesteld van [A] en hij heeft die overeenkomsten ook ondertekend.
Anders dan De Rotonde is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat Finata Bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden. Van Finata Bank kan in redelijkheid niet gevergd worden dat zij een onderzoek instelt naar de vraag of rekeningnummer en tenaamstelling van de in de overeenkomst genoemde begunstigde met elkaar overeenstemmen, wanneer zij een kredietaanvraag ontvangt van een tussenpersoon. Die verplichting geldt in dit geval des te minder, nu het een voor Finata Bank bekende cliënt betrof, die al eerder een kredietovereenkomst bij haar had afgesloten, waarbij de terugbetalingsverplichtingen correct nageleefd werden. Finata Bank had derhalve geen enkele aanleiding om de kredietaanvraag (extra) kritisch te bekijken.
De omstandigheid, zoals De Rotonde benadrukt heeft, dat [B] “twee petten” op had en hij enerzijds optrad als vennoot van de tussenpersoon Adviescentrum Nescio N.V. en anderzijds als bewindvoerder van [A], was naar het oordeel van de rechtbank evenmin voor Finata Bank aanleiding om de kredietaanvrage kritisch te beoordelen. Immers gesteld noch gebleken is dat Finata Bank in september 2000 respectievelijk in augustus 2002 op de hoogte was van de onderbewindstelling van [A], laat staan dat zij wist dat [B] “twee petten” droeg en tevens bewindvoerder van [A] was.
De omstandigheid dat op de rekening met nummer [rekeningnummer] tevens het salaris van [A] gestort werd door diens werkgever de Roteb in Rotterdam vormde evenmin reden om bij Finata bank alle alarmbellen te laten afgaan, zoals De Rotonde heeft gesteld. Integendeel, zou Finata Bank het verloop van die rekening geraadpleegd hebben, dan zou zij gezien hebben dat op die rekening regelmatige betalingen binnenkwamen, zodat zij des te minder aanleiding had gehad om te twijfelen aan de solvabiliteit van [A]. Bovendien is van belang dat Finata Bank onweersproken heeft gesteld dat zij een BKR toetsing heeft uitgevoerd en dat die controle geen bijzonderheden heeft opgeleverd.
De Rotonde heeft tevens nog aangevoerd dat de Kredietovereenkomst niet rechtsgeldig is, nu de toestemming van de kantonrechter voor het aangaan van die overeenkomst ontbreekt. Finata Bank heeft gemotiveerd betwist dat voor de Kredietovereenkomst in de gegeven omstandigheden toestemming van de kantonrechter vereist is. Naar het oordeel van de rechtbank kan verder in het midden blijven of voor de betreffende transactie machtiging van de kantonrechter nodig was. Immers ook ten aanzien van dit punt geldt dat het ontbreken van de rechterlijke machtiging alleen aan de Finata Bank tegengeworpen kan worden als zij bekend was c.q. redelijkerwijze bekend had moeten zijn met de onderbewindstelling van [A].
Op grond van vorenstaande overwegingen oordeelt de rechtbank dat de vernietiging van de kredietovereenkomst door De Rotonde in haar hoedanigheid van (opvolgend) bewindvoerder van [A] doel mist. Onvoldoende is immers vast komen te staan dat Finata Bank op de hoogte was c.q. redelijkerwijze bekend had moeten zijn met de onderbewindstelling van [A]. Daardoor kan [A] de ongeldigheid van de Kredietovereenkomst niet aan Finata Bank tegenwerpen.
4.3 Nu uitgegaan moet worden van de rechtsgeldigheid van de Kredietovereenkomst, moet vervolgens beoordeeld worden welk bedrag [A] uit hoofde van die overeenkomst aan Finata Bank verschuldigd is.
Gelijk hiervoor ook al overwogen heeft Finata Bank bij repliek haar vordering vermeerderd tot € 27.286,17, waarbij zij dat bedrag heeft gespecificeerd in de als productie 11 bij repliek overgelegde specificatie. De Rotonde en [A] hebben die vermeerdering van eis en bedoelde specificatie grotendeels onweersproken gelaten. Wel heeft [A] betwist dat een deel van het restantbedrag van het krediet, na aflossing van het eerste krediet, van
€ 9.000,- contant aan hem is uitbetaald. Bij dupliek heeft [A] onder randnummer 17 gesteld dat bedoeld bedrag is uitbetaald aan [B] en dat hij - [A] - dat geld nooit van hem heeft ontvangen. Volgens [A] ligt het op de weg van Finata Bank om te bewijzen dat zij genoemd bedrag van € 9.000,- wel degelijk aan hem heeft betaald.
De rechtbank deelt die visie van [A] niet. Terecht heeft Finata Bank gesteld dat [B] destijds als bewindvoerder gerechtigd was om [A] in en buiten rechte te vertegenwoordigen en nu [A] zelf stelt dat [B] het bedrag van ruim € 9.000,- in ontvangst genomen heeft, moet worden geconcludeerd dat Finata Bank bevrijdend heeft betaald aan [B].
Ten aanzien van de restantbedragen heeft Finata Bank onweersproken bij repliek gesteld dat in februari 2003 en in augustus 2003 bedragen van respectievelijk € 2.400,- en € 2.100,- zijn overgemaakt op de girorekening, die ook genoemd is in de Kredietovereenkomst. Ook ten aanzien van die betalingen moet derhalve worden geconcludeerd dat Finata Bank bevrijdend betaald heeft. De omstandigheid dat die betalingen niet aan [A] ten goede zijn gekomen en [B] in gebreke gebleven is die betalingen op deugdelijke wijze te verantwoorden en aan [A] af te dragen, kan laatstgenoemde niet aan Finata Bank tegenwerpen. Daarvoor dient [A] [B] aan te spreken, hetgeen hij in de vrijwaringsprocedure ook heeft gedaan en welke kwestie hierna nader beoordeeld zal worden.
4.4 Na de wijziging van eis vordert Finata Bank niet langer de wettelijke rente over het openstaande saldo, maar maakt zij aanspraak op betaling van de kredietvergoeding op grond van artikel 12 van Pro de toepasselijke voorwaarden.
De Rotonde en [A] hebben ten aanzien van die vermeerdering van eis gesteld dat de door Finata Bank gehanteerde rente van 11,3% per jaar onredelijk hoog is en dat in plaats daarvan de wettelijke rente gehanteerd moet worden, althans dat onder de door hen geschetste omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Finata Bank nakoming vordert van dit buitensporig hoge rentepercentage.
Ten aanzien dit onderdeel van het geschil overweegt de rechtbank het volgende.
In de Kredietovereenkomst is ten aanzien van de hoogte van de kredietvergoeding het volgende opgenomen
“Over de opgenomen bedragen brengt de Bank aan de Kredietnemer een variabele rente in rekening welke thans per maand 0,89% bedraagt, hetgeen gelijk is aan een effectief kredietvergoedingspercentage op jaarbasis van 11,3%”.
Gezien die duidelijke bepaling bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om enkel de wettelijke rente toe te wijzen. Evenmin kan gezegd worden dat de vordering van Finata Bank met betrekking tot de kredietvergoeding van 11,3% naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Daarbij overweegt de rechtbank in het bijzonder dat in de rechtspraak algemeen aanvaard is dat bij de toepassing van die bepaling de nodige terughoudendheid betracht moet worden. Gezien die maatstaf bestaat in dit geval onvoldoende aanleiding om toepassing te geven aan die bepaling, zeker nu de door De Rotonde en [A] genoemde omstandigheden allemaal betrekking hebben op de relatie tussen [A] en [B], en [A], zoals hiervoor ook al overwogen, die omstandigheden niet kan tegenwerpen aan Finata Bank.
4.5 Finata Bank heeft tevens de uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd. De Rotonde en [A] hebben daartegen verweer gevoerd, waarbij zij onder meer hebben gesteld dat er nog geen uitspraak is gedaan in de procedure tegen [B]. Hierna zal de rechtbank de vordering van De Rotonde en [A] tegen [B] beoordelen en nu overigens niets zich verzet tegen toewijzing van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad zal de rechtbank ook die vordering toewijzen.
4.6 In de oorspronkelijke dagvaarding heeft Finata Bank de hoofdelijke veroordeling van De Rotonde en [A] gevorderd tot betaling van de openstaande bedragen. Die hoofdelijkheid heeft Finata Bank niet meer opgenomen in de wijziging van eis bij repliek. Voor zover Finata Bank die hoofdelijkheid vordert, dient deze afgewezen te worden, nu De Rotonde enkel in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [A] veroordeeld kan worden tot betaling en niet pro se gehouden is tot betaling van de door [A] verschuldigde bedragen. Derhalve bestaat voor toewijzing van de gevorderde hoofdelijkheid geen aanleiding.
4.7 Als de in het ongelijk gestelde partij dienen de Rotonde q.q. en [A] veroordeeld te worden in de kosten van het geding in de hoofdzaak.
5. Het geschil in de vrijwaring
5.1 De Rotonde en [A] hebben gevorderd [B] te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak veroordeeld mochten worden, met de veroordeling van [B] in de kosten van de hoofdzaak en het vrijwaringsincident.
5.2 Aan die vordering hebben De Rotonde en [A] - voor zover thans van belang en kort samengevat - ten grondslag gelegd dat [B] het geld uit de Kredietovereenkomst tussen [A] en Finata Bank heeft ontvangen en dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen als bewindvoerder.
5.3 [B] heeft de vordering gemotiveerd betwist, waarbij hij - kort samengevat en voor zover thans van belang - het volgende ten verwere heeft aangevoerd.
De vordering is ingevolge artikel 3:310 BW Pro verjaard. Buiten kijf is immers dat De Rotonde en [A] in ieder geval in 2004 op de hoogte waren van de vermeende schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. [B] is echter pas bij de dagvaarding van 20 april 2010 voor het eerst aansprakelijk gesteld en dat is meer dan vijf later, zodat de vordering verjaard is.
Subsidiair heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat er aanleiding bestaat om een onafhankelijk deskundige te benoemen, zulks op kosten van de meest gerede partij,die de gehele administratie die [B] ten behoeve van [A] heeft gevoerd,kan controleren en aan de hand daarvan kan beoordelen hoeveel De Rotonde en [A] nog van hem te vorderen hebben dan wel nog aan [B] verschuldigd zijn.
5.4 Voor de overige stellingen van partijen in de vrijwaring wordt verwezen naar de door patijen in het incident gewisselde processtukken en voor zover nodig wordt de inhoud van die processtukken als hier herhaald en ingelast beschouwd.
6. De beoordeling van de vordering in het vrijwaringsincident
6.1 In het vrijwaringsincident twisten partijen allereerst over de vraag in hoeverre de vordering van De Rotonde en [A] verjaard is. Ten aanzien van die vraag overweegt de rechtbank het volgende.
6.2 De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 3:310 BW Pro een vordering tot vergoeding van schade verjaart door “verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade (…) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (…)”.
6.3 De Rotonde heeft erkend dat zij in augustus 2004 bekend is geworden met het feit dat Finata Bank aan [A] een krediet had verstrekt. Zij stelt dat zij daarover in die tijd onder meer contact gehad met de curator in het faillissement van het Adviescentrum Nescio N.V., het bedrijf van [B] dat op 3 augustus 2004 failliet is verklaard. Tevens heeft De Rotonde in die tijd tegenover Finata Bank een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de Kredietovereenkomst. Zij stelt dat zij nadien geruime tijd niets meer van Finata Bank heeft gehoord, totdat zij en [A] door Finata Bank op 30 oktober 2009 alsnog zijn gedagvaard. De Rotonde en [A] stellen dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro pas op laatstgenoemde datum is gaan lopen.
De rechtbank deelt die visie van De Rotonde en [A] niet. Immers uit de eigen stellingen van De Rotonde en [A] blijkt dat zij al in augustus 2004 op de hoogte waren van de schade en van het feit dat [B] als bewindvoerder daarvoor mogelijk aansprakelijk zou zijn. Zij hadden vanaf dat moment rekening moeten houden met het feit dat Finata Bank [A] zou aanspreken tot betaling van de openstaande bedragen ingevolge de Kredietovereenkomst. Minst genomen had het op hun weg gelegen om de loop van de verjaringstermijn van hun vordering op [B] te stuiten. Gesteld noch gebleken is echter dat op rechtsgeldige wijze stuiting heeft plaatsgevonden.
Voorts is feitelijk onjuist dat Finata Bank pas op 30 oktober 2009 weer van zich heeft laten horen. Zoals hiervoor ook al sub 2.6 overwogen heeft de advocaat van Finata Bank De Rotonde op 20 maart 2006 nog aangeschreven tot betaling van de openstaande bedragen ter zake van de onderhavige Kredietovereenkomst. In ieder geval hadden De Rotonde en [A] op dat moment de loop van de verjaring van de vordering op [B] kunnen en moeten stuiten.
6.4 Subsidiair hebben De Rotonde en [A] aangevoerd dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op 18 oktober 2005, het moment dat het faillissement van [B] is opgeheven bij gebrek aan baten.
Ook die visie deelt de rechtbank niet. Immers de wet geeft in de artikelen 3: 316 e.v. BW nadrukkelijk aan op welke wijze de loop van de verjaringstermijn gestuit kan worden. De omstandigheid dat de debiteur in staat van faillissement verkeert, betekent niet dat daardoor de verjaring van de vordering automatisch gestuit wordt.
6.5 Meer subsidiair hebben De Rotonde en [A] gesteld dat het beroep van [B] op de verjaring van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij hebben zij onder meer gewezen op de omstandigheid dat [A] verstandelijk beperkt is en dat hij exact doet wat anderen van hem vragen alsmede dat het zich laat aanzien dat [B] van de geestelijke toestand van [A] misbruik heeft gemaakt. In dat verband hebben De Rotonde en [A] verwezen naar de uitspraken van de Hoge Raad gepubliceerd in NJ 2000, 15 en 16.
Voorts hebben De Rotonde en [A] gesteld dat het beroep op verjaring voor [A] onaanvaardbare gevolgen heeft en in dat verband hebben zij gewezen op de uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de asbestzaken.
Ten aanzien van hetgeen De Rotonde en [A] meer subsidiair hebben gesteld, overweegt de rechtbank het volgende.
Op grond van het hiervoor geciteerde artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering als de onderhavige na verloop van vijf jaar nadat de benadeelde de voor het instellen van zijn vordering benodigde wetenschap heeft verkregen, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan.
Ook wat het beroep op eerstbedoelde verjaringstermijn betreft, eist de rechtszekerheid - welke het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen (vgl. HR 3 november 1995, NJ 1998, 380) - een vaste termijn. Daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid Pro 1 B.W. vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldenaar niet geldend heeft kúnnen maken - een geval dat art. 3:310 lid Pro 1 B.W. blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen - is dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid Pro 1 B.W. omschreven aanvangstijdstip daarvan. In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen.
In casu is echter onvoldoende gebleken dat [A] de vordering niet heeft kúnnen instellen binnen genoemde termijn van vijf jaar, te rekenen vanaf augustus 2004. Aangenomen moet worden dat hij daartoe nu juist wel in staat was door tussenkomst van De Rotonde als opvolgend bewindvoerder. In zoverre gaat de vergelijking met de door De Rotonde en [A] genoemde arresten met betrekking tot de zedendelicten en kindermishandeling mank.
Ook hetgeen De Rotonde en [A] hebben gesteld met betrekking tot de verjaringsperikelen en de asbestproblematiek kan niet tot een andere conclusie leiden. Immers de escape die de Hoge Raad in bedoelde arresten gegeven heeft ten aanzien van de verjaring heeft nu juist betrekking op de doorbreking van de lange verjaringstermijn van 20 c.q. 30 jaar. Daarbij is overwogen dat een beroep op verjaring onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken daadwerkelijk tot schade zal leiden, die onzekerheid lange tijd is blijven bestaan en de schade in zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn was verstreken.
Ook die situatie doet zich in dit geval niet voor, nu in ieder geval op 30 maart 2006, toen de advocaat van Finata Bank De Rotonde tot betaling aanschreef, duidelijk was dat de schade zich voordeed, terwijl toen ook duidelijk was voor De Rotonde en [A] wie daarvoor - in hun ogen althans - verantwoordelijk was.
6.6 Vorenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het beroep van [B] op verjaring doelt treft, zodat alleen op die grond de vordering van De Rotonde en [A] afgewezen dient te worden en hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd geen verdere beoordeling meer behoeft.
6.7 Als de in het vrijwaringsincident in het ongelijk gestelde partij dienen De Rotonde en [A] tevens veroordeeld te worden in de kosten van het incident.
7 De beslissing
De rechtbank,
7.1. in de hoofdzaak
veroordeelt [A] en De Rotonde, in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [A], om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Finata Bank te betalen de somma van € 27.286,17, vermeerderd met de overeengekomen kredietvergoeding van 11,3% per jaar, vanaf 10 juli 2010 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [A] en De Rotonde q.q. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Finata Bank bepaald op € 600,- aan vast recht, op € 79,25 aan overige verschotten en op € 1.737,- aan salaris voor de advocaat;
7.2. in de vrijwaring
wijst de vordering van De Rotonde q.q. en [A] af;
veroordeelt Grobecke en De Rotonde q.q. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] bepaald op € 600,- aan vast recht en op € 1.158,- aan salaris voor de advocaat;
7.3. zowel in de hoofdzak als in de vrijwaring
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels.
Uitgesproken in het openbaar
1404