Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 382500 / KG ZA 11-625
Vonnis in kort geding van 26 september 2011
in de zaak van
het kerkgenootschap
PROTESTANTSE GEMEENTE TE HOEK VAN HOLLAND,
gevestigd te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.S. Houweling,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
O.M.A. HOEK VAN HOLLAND B.V.,
gevestigd te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.H.J. Thomas.
Partijen zullen hierna Protestantse Gemeente en O.M.A. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 25 augustus 2011, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 12 september 2011
- de nadere producties -waaronder productie 29 die ter zitting met toestemming van mr. Thomas in het geding is gebracht- en pleitnotities van mr. Houweling
- de producties, de eis in reconventie, de wijziging van eis in reconventie en de pleitnotities van mr. Thomas.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Protestantse Gemeente is eigenaar van het perceel met het daarop staande kerkgebouw [adres] (hierna: de Pleinkerk).
2.2. De aan die eigendom ten grondslag liggende notariële akte d.d. 12 januari 1961 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
En is deze verkoop en koop geschied onder de navolgende voorwaarden, te weten:
(…)
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. a. dat onbebouwd blijvende gedeelten van de grond door en voor rekening van de koper op door Burgemeester en Wethouders goed te keuren wijze van de aangrenzende gemeentegrond zal worden afgescheiden en te allen tijde afgescheiden gehouden, zullende, zo de koper in gebreke mocht blijven, de Gemeente -ook zonder rechterlijke tussenkomst- zijn gerechtigd de voor een dergelijke afscheiding noodzakelijk voorzieningen te treffen en het uit dien hoofde door de koper aan de Gemeente verschuldigde van hem te vorderen;
b. dat de kleur van het schilderwerk, dat wordt uitgevoerd aan van de openbare weg zichtbaar blijvende gedeelten van de te stichten bebouwing, te allen tijde de goedkeuring behoeft van Burgemeester en Wethouders;
c. dat met de bebouwing van de verkochte grond, waarmede reeds een aanvang is gemaakt, regelmatig zal worden voorgegaan, zulks ter beoordeling van Burgemeester en Wethouders;
5. dat, bij niet-nakoming van de sub 4 a-c gestelde bepalingen, alsmede van het bepaalde sub 4 c, zolang de bouw niet is voltooid de koper voor iedere maand, dat de verboden toestand duur, een boete verbeurt (…),
6. dat, onverschillig of het sub 7 bepaalde al dan niet is nagekomen, de sub 4 op de koper gelegde verplichtingen -voor wat het bepaalde sub 4 c betreft alleen voor zover de bebouwing nog niet is voltooid- op alle volgende verkrijgers toepasselijk zijn en wel zodanig , dat elke verkrijger, door wie een of meer van deze bepalingen niet is nagekomen, ingeval er termen zijn tot toepassing van de sub 5 bepaalde boete, hoofdelijk met zijn opvolgers in de eigendom tot betaling van die boete aansprakelijk is;
7. dat bij elke verdere overdracht van het verkochte in elke akte van overdracht de sub 4, (het gestelde sub 4 c alleen voor zover de bouw nog niet is voltooid) 5 en 6 gestelde voorwaarden en bepalingen worden opgenomen en voor de verkrijger verbindend worden verklaard, een en ander op straffe van een boete (…) door de overdragende partij, die dit verzuimt (…);
8. (…)”.
2.3. De eveneens aan de onder 2.1 genoemde eigendom ten grondslag liggende notariële akte d.d. 23 maart 1962 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
De comparanten verklaarden, dat deze ruiling is geschied onder betaling door de Gereformeerde Kerk te Hoek van Holland (in deze rechtsvoorgangster van Protestantse Gemeente; opm vzr) aan de gemeente Rotterdam van (…) en voorts onder de volgende voorwaarden:
ten eerste (…);
ten tweede (…);
ten derde (…);
ten vierde. De op de door de gemeente Rotterdam overgedragen grond te stichten bebouwing mag, overeenkomstig aard en bestemming, nu of later, voor geen ander doel worden gebruikt dan uitsluitend voor bijzondere bebouwing, zoals een wijkgebouw met vergaderruimte;
ten vijfde. De door de gemeente Rotterdam overgedragen grond moet door en voor rekening van de verkrijgers van de aangrenzende grond van de gemeente worden afgescheiden en te allen tijde afgescheiden gehouden worden, op door burgemeester en wethouders goed te keuren wijze;
ten zesde. De kleur van het schilderwerk, dat wordt uitgevoerd aan de van de openbare weg zichtbaar blijvende gedeelten van de sub ten vierde bedoelde bebouwing, zal te allen tijde de goedkeuring van burgemeester en wethouders behoeven;
ten zevende (…);
ten achtste. Bij overtreding of niet-nakoming van de sub ten vierde, ten vijfde, ten zesde en ten zevende gestelde bepalingen, verbeurt de verkrijger (…) een boete (…);
ten negende. Dat onverschillig of het tiende bepaalde al dan niet is nagekomen, de sub ten vierde, ten vijfde, ten zesde en ten zevende op de verkrijger gelegde verplichtingen op alle volgende verkrijgers toepasselijk zijn (…);
ten tiende. Dat bij elke verdere overdracht van het bij deze akte door de gemeente overgedragene in elke akte van overdracht de sub ten vierde, ten vijfde, ten zesde, ten zevende, ten achtste en ten negende gestelde voorwaarden en bepalingen worden opgenomen en voor de verkrijger verbindend worden verklaard, een en ander op straffe van een boete (…);
(…)”.
2.4. In 2007 zijn Protestantse Gemeente en O.M.A. in onderhandeling getreden over de verkoop en levering van de Pleinkerk aan O.M.A.
2.5. Een brief van O.M.A. aan Protestantse Gemeente d.d. 17 maart 2008 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Graag bevestig ik de gemaakte afspraken d.d. 28 februari j.l. in verband met de (her)ontwikkeling van de Pleinkerk (…). Deze brief beoogt onze afspraken nu voor alle duidelijkheid integraal weer te geven en vervangt als zodanig de eerder uitgewisselde voorstellen en afspraken tussen ons (…).
Ontwikkeling
1. Wij zullen samenwerken, als in deze brief bepaald, om op de locatie van de Pleinkerk 18 starters appartementen (…) met 18 parkeerplaatsen op het maaiveld te ontwikkelen (…).
2. OMA zoekt op dit moment nog naar mogelijkheden om de 18 starters appartementen in drie lagen ontwikkeling uit te breiden in meer lagen en/of additionele appartementen op naastgelegen percelen te realiseren. Deze percelen zijn (nog) niet in het bezit van de Protestantse Gemeente of OMA.
3. OMA zal zich inspannen om zo snel als mogelijk overeenstemming te bereiken over de stedenbouwkundige en architectonische randvoorwaarden en de realisatie van de herontwikkeling van de locatie.
Ontwikkelrecht: recht van aankoop door OMA en verkoop door Protestantse Gemeente
4. De Protestantse Gemeente verleent OMA het ontwikkelrecht (voor zoveel nodig hierbij) en het recht van koop van de Pleinkerk locatie door middel van een onherroepelijk recht van aankoop van het desbetreffende perceel, evenzo verkrijgt de Protestantse Gemeente het recht van verkoop, conform de in deze brief neergelegde afspraken (…).
5. De in par. 3 bedoelde recht van aankoop en verkoop zijn exclusief. De Protestantse Gemeente zal geen contracten met derden aangaan of andere handelingen verrichten of nalaten die deze rechten belemmeren of teniet doen danwel de onbezwaarde levering van het perceel belemmeren of onmogelijk maken.
6. De in par. 3 bedoelde rechten van aankoop en verkoop zullen slechts schriftelijk kunnen worden uitgeoefend (…).
Koopprijs
7. Bij uitoefening van het recht tot aankoop respectievelijk verkoop zal de koopprijs van het perceel het vaste bedrag van EUR 750.000,-- (exclusief BTW) bedragen uitgaande van de onder 1 beschreven ontwikkeling.
8. Indien door uitbreiding het gerealiseerde plan meer dan 18 appartementen omvat (…) zullen wij een additionele betaling aan de Protestantse Gemeente doen (…). Deze (…) wordt als volgt vastgesteld:
AB = 25%•(Pad - Gad)
waarin:
(…)
Pad: de gerealiseerde vrij op naam prijs van de additionele appartementen (Euro); en
Gad: de door OMA te maken kosten (Euro) in verband met bv de verwerving van de additionele percelen in verband met de uitbreiding van de ontwikkeling.
(…)
9. De koopprijs gesteld onder lid 6 zal worden voldaan bij transport door de notaris van de 18 appartementen respectievelijk bij transport van de Pleinkerk aan OMA. De aanvullende betaling wordt aan de Protestantse Gemeente betaald op het moment van eigendomsoverdracht van de overige onder sub 2 bedoelde appartementen door de notaris.
(…)
Levering
11. Het perceel zal worden geleverd bij een door OMA te kiezen notaris op nader te bepalen wijze en overigens op gebruikelijke voorwaarden. De levering zal plaatsvinden in onbezwaarde staat, vrij van huur of enig ander gebruiksrecht.
(…)
Overige uitgangspunten in verband met de ontwikkeling
14. De Protestantse Gemeente zal bij uitoefening van de rechten uiterlijk tweeënhalf jaar, na akkoord ondertekening beide partijen, de Pleinkerk leeg opleveren aan OMA zodat daarna de Pleinkerk gesloopt kan worden en de appartementen gebouwd kunnen worden. De Protestantse Gemeente zal OMA steeds op de hoogte houden van de actuele planning betreffende de oplevering (…).
15. Indien door toedoen van de Protestantse Gemeente de datum gesteld onder 14 de Pleinkerk niet kan leveren zal op de koopsom in mindering worden gebracht de rente over de externe kosten op basis van 3 maands Euribor met een opslag van 2% vanaf de datum gesteld onder 14.
(…)
17. De Protestantse Gemeente zal voor moment van levering OMA een rapport ter beschikking stellen waaruit blijkt dat het perceel in eigendom zijnde van de Protestantse Gemeente zonder nadere maatregelen geschikt is voor grondgebonden woningbouw. Indien (desondanks) maatregelen genomen moeten worden om het perceel voor grondgebonden woningbouw geschikt te maken, zal de Protestantse Gemeente daarvoor (op haar kosten) zorgdragen (…)”.
Deze brief is op 18 maart 2008 namens Protestantse Gemeente voor akkoord ondertekend.
2.6. Bij e-mail d.d. 21 april 2010 heeft O.M.A. Protestantse Gemeente bericht dat zij een notaris opdracht heeft gegeven een conceptleveringsakte met betrekking tot de Pleinkerk op te stellen.
2.7. Bij e-mail d.d. 18 mei 2010 heeft O.M.A. Protestantse Gemeente verzocht de onder 2.2 en 2.3 genoemde bijzondere bepalingen (hierna: de kettingbedingen) te doen doorhalen.
2.8. Bij e-mail d.d. 29 juni 2010 heeft O.M.A. Protestantse Gemeente voorgesteld de levering van de Pleinkerk uit te stellen. Deze e-mail luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Na bestudering van de bijzondere lasten en beperkingen moet ik helaas constateren dat, zijn overigens bijna allen gelijkluidend, ik met geen van deze bepalingen kan instemmen. Het betreft voornamelijk een aantal restricties, verplichtingen, boetes en erfdienstbaarheden die niet passen binnen onze uitgangspunten, zoals wij voor de koop zijn overeengekomen (…)”.
2.9. Een e-mail van Protestantse Gemeente aan O.M.A. d.d. 16 augustus 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Thans kunnen we u mededelen dat de Protestantse gemeente te Hoek van Holland geen gebruik zal maken van uw voorstel en wenst vast te houden aan de leveringsdatum van 20 september 2010 (…)”.
2.10. De levering van de Pleinkerk heeft op 20 september 2010 geen doorgang gevonden.
2.11. Een brief van O.M.A. aan Protestantse Gemeente d.d. 30 september 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
In onze brief van 20 september jl. hebben wij u meegedeeld dat u in verzuim was met de nakoming van uw contractuele verplichting om de Pleinkerk uiterlijk op die datum in onbezwaarde staat en vrij van huur of enig ander gebruiksrecht aan ons te leveren.
Wij hebben daarbij te kennen gegeven dat wij uit coulance bereid waren om ons eerdere voorstel -het uitsel van de levering met zes maanden- nog eenmaal gestand te doen. Tijdens onze bespreking van 27 september jl. heeft u te kennen gegeven dat u niet op dit voorstel zult ingaan (…).
Gelet op deze reactie delen wij u hierbij mee dat ons voorstel thans als vervallen moet worden beschouwd en dat daarop geen beroep meer kan worden gedaan. Dit geldt ook voor de eerdere voorstellen die wij in het kader van de onderhavige problematiek hebben gedaan.
Daarnaast stellen wij u hierbij uitdrukkelijk aansprakelijk voor de schade die wij door uw tekortkoming hebben geleden en nog zullen lijden.
(…)”.
2.12. Een brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Rotterdam aan Protestantse Gemeente d.d. 15 oktober 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Met betrekking tot akte Dorpskerk d.d. 12 januari 1961 (…):
Ik verleen namens het College van Burgemeester en Wethouders toestemming om de bepalingen 4a t/m 7 in de akte door te halen.
Met betrekking tot akte Pleinkerk d.d. 23 maart 1962 (…):
Ik verleen namens het College toestemming om de bepalingen “ten vijfde en ten zesde” door te halen. De bepaling “ten vierde, De op de door de gemeente Rotterdam overgedragen grond te stichten bebouwing mag, overeenkomstig aard en bestemming, nu of later voor geen ander doel worden gebruikt dan uitsluitend voor bijzondere bebouwing, zoals een wijkgebouw met vergaderruimte” blijft gehandhaafd.
Ik ben bereid OMA ontheffing te verlenen van de gebruiksbepaling. Aan de ontheffing zal een financiële voorwaarde worden verbonden (…)”.
2.13. Een brief van (de advocaat van) O.M.A. aan (de advocaat van) Protestantse Gemeente d.d. 22 december 2010 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
In mijn brief van 30 november jl. deelde ik u mee dat OMA haar kooprecht niet zou inroepen zolang uw cliënte niet in staat was om de kerk in de overeengekomen (onbezwaarde) staat aan OMA te leveren. Bij deze deel ik u mee dat OMA haar kooprecht alsnog inroept, en dat zij dus aanspraak maakt op levering van de kerk onder de overeengekomen voorwaarden. De discussie over de vraag op welk moment tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen en of uw cliënte ook een verkoopoptie had kan daarmee achterwege worden gelaten (…).
2.14. Een brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Rotterdam aan Protestantse Gemeente d.d. 11 april 2011 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Met betrekking tot het van toepassing zijnde kettingbeding dat de locatie ‘overeenkomstig aard en bestemming, nu of later, voor geen ander doel (mag) worden gebruikt dan uitsluitend voor bijzondere bebouwing, zoals een wijkgebouw met vergaderruimte’ (…) verleen ik u hierbij toestemming om (…) bovengenoemd kettingbeding door te halen. De gemeente Rotterdam zal hieraan geen verdere voorwaarden verbinden (…)”.
2.15. Op 10 augustus 2011 heeft Protestantse Gemeente O.M.A. een (definitief) bodemrapport met betrekking tot de locatie Pleinkerk verstrekt.
2.16. Een brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Rotterdam aan Protestantse Gemeente d.d. 2 september 2011 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Bij deze verleen ik u namens College van Burgemeester en Wethouders toestemming om de hierboven genoemde bepalingen ten zevende tot en met ten tiende in de akte van 23 maart 1962 (…) door te halen. De gemeente zal hieraan geen nadere voorwaarden verbinden (…)”.
3. Het geschil in conventie
3.1. Protestantse Gemeente vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) O.M.A. op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 350.000,-- te veroordelen om uiterlijk binnen vier weken na dit vonnis mee te werken aan de levering van de Pleinkerk aan O.M.A. en haar te gebieden daartoe uiterlijk binnen vier weken na dit vonnis te verschijnen bij een notaris verbonden aan het kantoor Allen & Overy LLP, gevestigd te [adres], althans een door O.M.A. aan te wijzen notaris, op een door deze te bepalen tijd, teneinde alsdan aldaar mede te werken aan het passeren van de op de Pleinkerk betrekking hebbende, de gebruikelijke bedingen en bepalingen bevattende, transportakte,
2) Protestantse Gemeente te machtigen om, indien O.M.A. niet zou verschijnen voor voornoemde notaris, dan wel verschenen zijnde, mocht weigeren aan het passeren van die akte mee te werken, dit vonnis in de plaats te doen stellen van de onder 1) bedoelde notariële akte van transport,
3) O.M.A. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en met bepaling dat, O.M.A. over de aldus toe te wijzen proceskostenveroordeling met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis de wettelijke rente verschuldigd is vanaf die veertiende dag na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Protestantse Gemeente stelt hiertoe -kort gezegd- dat, O.M.A. ten onrechte weigert om medewerking te verlenen aan de juridische levering en de betaling van de koopsom van de Pleinkerk. Hierdoor lijdt Protestantse Gemeente schade. Protestantse Gemeente betwist dat er sprake is van een vertraging in de levering. Zij stelt dat O.M.A. pas bij brief d.d. 22 december 2010 haar koopoptie heeft ingeroepen, zodat pas op dat moment een koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de Pleinkerk tot stand is gekomen. Nu de koopoptie pas is ingeroepen na het verstrijken van de in art. 14 van de overeenkomst van 18 maart 2008 (zie 2.5) genoemde termijn van levering, geldt dat partijen een redelijke termijn voor levering overeen dienen te komen. Voor zover wel sprake zou zijn van vertraging in de levering van de Pleinkerk aan O.M.A., kan deze vertraging niet aan Protestantse Gemeente worden toegerekend. Protestantse Gemeente stelt dat de doorhaling van de kettingbedingen voor rekening en risico van O.M.A. komt. De kettingbedingen vallen niet onder het in art. 11 van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 18 maart 2008 bedoelde ‘onbezwaarde staat, vrij van huur of enig ander gebruiksrecht’. Protestantse Gemeente stelt dat zij geheel onverplicht met de gemeente Rotterdam in contact is getreden om de kettingbedingen door te laten halen.
De kettingbedingen betekenen ook geen wezenlijk zwaardere belasting dan hetgeen O.M.A., mede op grond van wat zij uit de feitelijke situatie op de locatie Pleinkerk kon afleiden, mocht verwachten. Van een professionele projectontwikkelaar in de omgeving van Hoek van Holland als O.M.A., mocht verwacht worden dat zij onderzoek zou doen naar eventuele kettingbedingen. Door dat niet te doen, kan O.M.A. ook geen rechtsgeldig beroep meer doen op art. 7:15 BW.
3.3. O.M.A. voert gemotiveerd verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. O.M.A. vordert -na wijziging van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(A)
primair:
Protestantse Gemeente te veroordelen tot het betalen van een voorschot van € 120.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, op de door O.M.A. te lijden schade en rentevergoeding,
(B)
subsidiair:
Voor het geval O.M.A. veroordeeld zou worden om mee te werken aan de levering van de Pleinkerk, Protestantse Gemeente te veroordelen om mee te werken aan het transport tegen betaling van € 630.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, door O.M.A. aan Protestantse Gemeente (waarbij O.M.A. dus een bedrag van € 120.000,-- achterhoudt als voorschot op de door haar te lijden schade en rentevergoeding),
(C)
meer subsidiair:
Voor het geval O.M.A. veroordeeld zou worden om mee te werken aan de levering van de Pleinkerk, Protestantse Gemeente te veroordelen om voor het transport zekerheid te stellen aan O.M.A. voor € 120.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, door:
(a) het daarmee overeenkomende deel van de door O.M.A. aan Protestantse Gemeente te betalen koopsom bij de notaris in depot te laten staan, of
(b) het stellen van een bankgarantie door een eersteklas Nederlandse bank volgens het model beslaggarantie van de Nederlandse Vereniging van Banken (versie 1999),
welke zekerheid door O.M.A. kan (in afwijking van het model van de Nederlandse Vereniging van Banken) worden aangesproken conform een verkregen vonnis van de bevoegde rechter dat uitvoerbaar bij voorraad is, verkregen arbitraal vonnis danwel tussen O.M.A. en Protestantse Gemeente bereikte minnelijke regeling,
(D)
Protestantse Gemeente te veroordelen om binnen zeven dagen na dit vonnis de proceskosten aan O.M.A. te betalen, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
4.2. O.M.A. stelt hiertoe dat Protestantse Gemeente op grond van de overeenkomst d.d. 18 maart 2008 (zie 2.5) uiterlijk 20 september 2010 de Pleinkerk aan O.M.A. zou moeten leveren. Protestantse Gemeente diende de Pleinkerk op grond van art. 11 van de overeenkomst d.d. 18 maart 2008 in onbezwaarde staat te leveren en vrij van huur of enig ander gebruiksrecht. Op grond van art. 7:15 BW diende Protestantse Gemeente de Pleinkerk bovendien te leveren ‘vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard’. O.M.A. stelt dat zij geen bijzondere lasten en beperkingen heeft aanvaard. Doorhaling van de kettingbedingen behoorde dus tot de verantwoordelijkheid van Protestantse Gemeente. De van belang zijnde kettingbedingen zijn pas in oktober 2010, april 2011 en september 2011 doorgehaald. Daarnaast heeft Protestantse Gemeente het in art. 17 van de overeenkomst van 18 maart 2008 bedoelde bodemrapport pas definitief in augustus 2011 overgelegd. Door de vertraging in de levering van ongeveer een jaar, heeft O.M.A. schade geleden. O.M.A. had namelijk voor de periode totdat (her)ontwikkeling van de Pleinkerk commercieel haalbaar zou zijn, een tijdelijke huurder voor de Pleinkerk gevonden. Deze tijdelijke huurder, Kinderdagverblijf Satu, wil de Pleinkerk thans niet meer tegen dezelfde voorwaarden huren als in september 2010. De schade die O.M.A. hierdoor lijdt, heeft zij begroot op € 148.858,77. Daarnaast heeft O.M.A. op grond van art. 15 van de overeenkomst d.d. 18 maart 2008 recht op een rentevergoeding over de door haar gemaakte externe kosten. O.M.A. heeft in verband met de herontwikkeling van de Pleinkerk tot dusverre € 706,772,26 aan externe kosten gemaakt. Dit komt neer op een rentevergoeding van € 24.963,20.
O.M.A. stelt dat zij, zolang Protestantse Gemeente haar schadevordering niet voldoet, haar verplichting om mee te werken aan de levering van de Pleinkerk en betaling van de koopsom mag opschorten.
4.3. Protestantse Gemeente voert gemotiveerd verweer.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1. Protestantse Gemeente vordert in conventie O.M.A. te veroordelen mee te werken aan de juridische levering van de Pleinkerk. Protestantse Gemeente heeft onweersproken gesteld dat alle kettingbedingen inmiddels zijn doorgehaald -zonder dat de gemeente Rotterdam daaraan (financiële) voorwaarden stelt- en dat zij ook het in art. 17 van de overeenkomst d.d. 18 maart 2008 bedoelde bodemrapport aan O.M.A. heeft verstrekt, zodat -met uitzondering van het gevorderde in reconventie- in beginsel niets meer aan levering van de Pleinkerk in de weg staat, hetgeen O.M.A. niet heeft betwist. O.M.A. heeft bovendien verklaard dat zij op zich de Pleinkerk op korte termijn geleverd wil krijgen. Tegen die achtergrond heeft O.M.A. onvoldoende (rechtens te respecteren) belang bij haar verweer dat het spoedeisend belang van Protestantse Gemeente bij haar vordering tot het meewerken aan de juridische levering ontbreekt en is die vordering in beginsel toewijsbaar.
De mede gevorderde dwangsom acht de voorzieningenrechter eveneens toewijsbaar, zij het gematigd. De gevorderde machtiging om, bij weigering van O.M.A. om mee te werken aan levering, dit vonnis in de plaats te doen stellen van de benodigde akte van levering, acht de voorzieningenrechter niet toewijsbaar. Aan de veroordeling tot het meewerken aan de levering van de Pleinkerk wordt immers, zoals reeds overwogen, een dwangsom verbonden, zodat reeds sprake is van een -naar mag worden aangenomen- voldoende prikkel voor O.M.A. om aan dit vonnis te voldoen. Bovendien leent dit geval zich niet voor een dergelijke indeplaatsstelling, nu, naar verwachting, partijen nog een aantal kwesties zullen moeten regelen.
5.2. De vraag is echter of, zoals in reconventie gevorderd, aan die veroordeling de voorwaarde kan worden verbonden dat Protestantse Gemeente een voorschot op schadevergoeding aan O.M.A. betaalt, dan wel dat O.M.A. een deel van de koopsom inhoudt of dat Protestantse Gemeente ten behoeve van O.M.A. zekerheid stelt voor dat deel.
5.3. Naar voorlopig oordeel is een dergelijke voorwaarde slechts toewijsbaar, indien voorshands voldoende aannemelijk is dat, zoals O.M.A. stelt, Protestantse Gemeente schadeplichtig is jegens O.M.A., hetgeen in dit geval aan de orde is indien sprake is van een vertraging in de levering van de Pleinkerk, die is toe te rekenen aan Protestantse Gemeente.
5.4. Voorop staat dus de vraag of sprake is van een vertraging in de levering van de Pleinkerk. Blijkens art. 14 van de onweersproken inhoud van de overeenkomst van 18 maart 2008 (zie 2.5) diende levering van de Pleinkerk uiterlijk 2,5 jaar na ondertekening van die overeenkomst plaats te vinden, derhalve -zoals O.M.A. stelt en Protestantse Gemeente op zich niet betwist- uiterlijk 20 september 2010. Tussen partijen is niet in geschil dat O.M.A. in april 2010 haar notaris opdracht heeft gegeven een conceptleveringsakte op te stellen en dat vervolgens in mei 2010 de eerste conceptakte aan Protestantse Gemeente is verstrekt. Blijkens de e-mailcorrespondentie tussen partijen heeft Protestantse Gemeente op 16 augustus 2011, na diverse voorstellen van O.M.A. om de levering uit te stellen, nog aangegeven vast te willen houden aan levering op 20 september 2010. Tegen die achtergrond is voorshands voldoende aannemelijk dat het tussen partijen steeds de bedoeling is geweest dat de Pleinkerk uiterlijk 20 september 2010 aan O.M.A. geleverd zou worden. Protestantse Gemeente heeft ter zitting ook bevestigd dat zij er (tot november 2010) steeds van uitging dat sprake was van een definitieve koopovereenkomst uit hoofde waarvan geleverd zou worden. De omstandigheid dat kennelijk op enig moment discussie is ontstaan over de vraag of wel sprake was van een definitieve koopovereenkomst en dat, in dat verband, (de advocaat van) O.M.A. de brief d.d. 22 december 2010 heeft geschreven, waarin, zo begrijpt de voorzieningenrechter die brief, voor zover nodig de in de overeenkomst van 18 maart 2008 opgenomen koopoptie met betrekking tot de Pleinkerk is ingeroepen, doet daaraan niet af.
Het voorgaande in aanmerking genomen en nu de Pleinkerk nog niet is geleverd aan O.M.A., is voorshands voldoende aannemelijk dat sprake is van een vertraging in de levering.
5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat die vertraging (hoofdzakelijk) is veroorzaakt door het doorhalen van de kettingbedingen. De vraag is voor wiens rekening en risico dat doorhalen dient te komen en aldus aan wie voornoemde vertraging kan worden toegerekend.
Blijkens de overeenkomst van 18 maart 2008 zijn partijen expliciet overeengekomen dat Protestantse Gemeente de Pleinkerk in onbezwaarde staat, vrij van huur of enig ander gebruiksrecht dient te leveren. Op grond van de door Protestantse Gemeente overgelegde stukken met betrekking tot de totstandkoming van die overeenkomst was het van aanvang af duidelijk dat O.M.A. de Pleinkerk wilde aankopen om (onder meer) op die locatie 18 appartementen te ontwikkelen. Tussen partijen is ook niet in geschil dat zij daar uitvoerig overleg over hebben gepleegd. Blijkens de onder 2.2 en 2.3 genoemde notariële aktes behoort tot de kettingbedingen het beding dat de bebouwing op de Pleinkerklocatie, overeenkomstig aard en bestemming, voor geen ander doel mag worden gebruikt dan uitsluitend voor bijzondere bebouwing, zoals een wijkgebouw met vergaderruimte. Tussen partijen is niet in geschil dat in ieder geval dat beding de realisering van de appartementen door O.M.A. op de Pleinkerklocatie onmogelijk maakt(e). Tegen de achtergrond van het voorgaande kan op voorhand niet worden uitgesloten dat met het leveren in onbezwaarde staat als hiervoor genoemd, mede was bedoeld het leveren vrij van bijzondere voorwaarden, zoals de kettingbedingen, althans dat O.M.A. dat, in de gegeven situatie, redelijkerwijs zo heeft kunnen en mogen begrijpen. Gelet daarop en nu, zoals reeds overwogen, partijen expliciet waren overeengekomen dat Protestantse Gemeente de Pleinkerk in onbezwaarde staat zou leveren, is voorshands aannemelijk dat het doorhalen van de kettingbedingen tot de verantwoordelijkheid van Protestantse Gemeente behoorde. Dat brengt mee dat de vertraging in de levering vooralsnog aan Protestantse Gemeente dient te worden toegerekend en dat Protestantse Gemeente de schade die O.M.A. door die tekortkoming lijdt dient te vergoeden.
5.6. De door O.M.A. gestelde schade bestaat enerzijds uit de rentevergoeding als bedoeld in art. 15 van de overeenkomst van 18 maart 2008 en anderzijds uit gederfde/te derven huurinkomsten over een periode van vijf jaar.
5.7. Met betrekking tot voornoemde rentevergoeding, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
5.7.1. Op grond van art. 15 van de overeenkomst van 18 maart 2008 wordt, indien door toedoen van Protestantse Gemeente de levering van de Pleinkerk is vertraagd, op de koopsom in mindering gebracht een bedrag aan rente over de externe kosten op basis van 3 maands Euribor met een opslag van 2%. O.M.A. heeft als productie 27 een overzicht overgelegd van de door haar gestelde externe kosten. Het verweer van Protestantse Gemeente dat de daarin genoemde kosten voornamelijk kosten van vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst d.d. 22 december 2010 betreffen en dat daar dus geen rentevergoeding over verschuldigd is, treft, gelet op hetgeen is overwogen onder 5.4 is overwogen, geen doel.
5.7.2. Protestantse Gemeente betwist voorts dat de kosten voor de aankoop van panden, advocaatkosten en kosten voor werkzaamheden aangaande andere projecten onder de externe kosten als bedoeld in art. 15 vallen.
Ter zitting heeft [B] verklaard dat hij voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van 18 maart 2008 aan [A] van O.M.A. heeft gevraagd wat voornoemde externe kosten zouden inhouden en dat [A] toen heeft geantwoord dat die kosten de plankosten/ontwikkelingskosten van het project zouden betreffen, hetgeen O.M.A. niet heeft weersproken. Gelet daarop vallen, anders dan Protestantse Gemeente stelt, de in productie 27 opgenomen kosten in verband met de aankoop van naburige percelen van de Pleinkerk naar voorlopig oordeel wel onder de in art. 15 genoemde externe kosten. Tussen partijen is immers niet in geschil dat O.M.A. die percelen heeft aangekocht in verband met het realiseren van additionele appartementen door O.M.A. op de Pleinkerklocatie, waarvoor Protestantse Gemeente een additionele vergoeding zou krijgen (zie 2.5, onder 8). Voorshands is voldoende aannemelijk dat O.M.A. de betreffende percelen niet zou hebben aangekocht, indien zij de Pleinkerk(locatie) niet zou kopen/had gekocht.
5.7.3. De in productie 27 genoemde kosten betreffende ‘woonhuisverzekering’, ‘gemeentebelasting’, ‘waterheffing’, ‘verstopping riool’, ‘storing CV ketel’ et cetera, vallen naar voorlopig oordeel niet onder de in art. 15 genoemde externe kosten, nu deze kosten vooralsnog niet direct verband lijken te houden met voornoemde plankosten/ontwikkelingskosten.
5.7.4. Datzelfde geldt voor de in het als productie 27 overgelegde overzicht opgenomen kosten voor juridische werkzaamheden. Ook die kosten zijn op voorhand niet als plankosten/ontwikkelingskosten aan te merken.
5.7.5. Het voorgaande in aanmerking moet voorshands rekening worden gehouden met het inhouden van de in art. 15 genoemde rentevergoeding over een bedrag van (afgerond)
€ 685.000,-- op na te melden wijze.
5.8. Voorts is het de vraag of daarnaast nog ruimte is voor vergoeding van de gestelde schade wegens gederfde/te derven huurinkomsten, hetgeen Protestantse Gemeente betwist.
Gelet op de wijze waarop art. 15 is geformuleerd, lijkt -zoals Protestantse Gemeente terecht stelt- sprake te zijn van een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. Art. 15 komt er immers op neer dat Protestantse Gemeente in geval van aan haar toerekenbare vertraging in de levering van de Pleinkerk een geldbedrag aan O.M.A. verschuldigd is, welk geldbedrag alsdan wordt verrekend met de nog door O.M.A. te betalen koopsom. Op grond van art. 6:92 lid 2 treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in plaats van de schadevergoeding op grond van de wet, tenzij partijen daaromtrent andersluidende afspraken hebben gemaakt.
[A] van Protestantse Gemeente heeft ter zitting verklaard dat de bedoeling van art. 15 was een ‘liquidated damages’-regeling te treffen. Tegen die achtergrond en nu voorshands niet van andersluidende afspraken tussen partijen is gebleken, is in het kader van dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk dat met art. 15 bedoeld is een regeling te treffen voor alle schade als gevolg van vertraging in de levering van de Pleinkerk. Dat betekent dat er vooralsnog onvoldoende reden is om de gestelde schade wegens gederfde/te derven huurinkomsten in mindering te brengen op de door O.M.A. aan Protestantse Gemeente te betalen koopsom. Daarbij komt, dat omtrent de vordering wegens gederfde huur ook overigens nog belangrijke onduidelijkheden bestaan; zo is op dit moment onvoldoende duidelijk hoe de voorziene huurovereenkomst zich verhoudt tot de plannen van O.M.A. in 2010 om spoedig tot herontwikkeling te komen, terwijl ook de omvang nauwelijks onderbouwd is.
5.9. Het voorgaande brengt mee dat slechts een bedrag aan rente over de onder 5.7.5 genoemde externe kosten in mindering kan strekken op de aan Protestantse Gemeente uit te betalen koopsom. Rekeninghoudend met het in art. 15 genoemde rentepercentage en vermeerderd met een bedrag aan kosten, ziet de voorzieningenrechter aanleiding dat bedrag in redelijkheid te bepalen op € 25.000,--.
5.10. Naar voorlopig oordeel is van enig spoedeisend belang van O.M.A. bij betaling of het onder zich houden van dat bedrag niet is gebleken. Met de stelling dat voor O.M.A. een groot risico bestaat dat zij met lege handen komt te staan, heeft O.M.A. het spoedeisend belang bij die vorderingen in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor het aannemen van een spoedeisend belang (bij geldvorderingen) is immers met name relevant een eigen belang van de eisende partij om snel over het geld te beschikken en niet -althans niet alleen- de wens van de eisende partij om zich bij een schuldenaar een voorrangspositie ten opzichte van andere schuldeisers te verschaffen. Tegen die achtergrond en mede in aanmerking genomen de belangen van partijen over en weer, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat, zoals in reconventie meer subsidiair onder a) gevorderd, voornoemd bedrag bij notaris in depot blijft, totdat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist of Protestantse Gemeente nog enig bedrag aan O.M.A. verschuldigd is.
5.11. Nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, zal de voorzieningenrechter de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie:
6.1. veroordeelt O.M.A. om binnen vier weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan de juridische levering van de Pleinkerk aan O.M.A. en gebiedt O.M.A. in dat kader binnen vier weken na betekening van dit vonnis te verschijnen bij een door O.M.A. aan te wijzen notaris, op een door deze te bepalen tijd teneinde alsdan aldaar mee te werken aan het passeren van de op de Pleinkerk betrekking hebbende, de gebruikelijke bedingen en bepalingen bevattende, transportakte, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200.000,--,
6.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.3. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.4. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie:
6.5. veroordeelt Protestantse Gemeente om in het kader van het transport van de Pleinkerk ten behoeve van O.M.A. zekerheid te stellen tot een bedrag van € 25.000,-- door het daarmee overeenkomende deel van de door O.M.A. aan Protestantse Gemeente te betalen koopsom bij de notaris in depot te laten staan, welke zekerheid door O.M.A. kan worden aangesproken nadat sprake is van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op grond waarvan dat bedrag aan O.M.A. dient te worden betaald,
6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2011, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/106