Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 313992 / HA ZA 08-2112
Vonnis van 12 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] (thans genaamd Mobilis B.V.),
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ROTTERDAM
(dienst gemeentewerken),
zetelende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.P.L.H. Burger,
2. de vennootschap onder firma
[gedaagde 2],
gevestigd te Amsterdam,
en haar beherende vennoten:
3. de vennootschap naar Duits recht
[gedaagde 3],
gevestigd te München, Duitsland,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
advocaat mr. L.C. van den Berg.
Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als HV. Gedaagde sub 1 in conventie, tevens eiseres in reconventie wordt hierna aangeduid als de Gemeente. Gedaagden sub 2 tot en met 4 in conventie worden hierna gezamenlijk (in enkelvoud) aangeduid als [gedaagden 2 t/m 4].
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 april 2010 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken,
- de conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [gedaagden 2 t/m 4], met producties 1 tot en met 16 (waaronder tevens de Nederlandse vertaling van de producties 15 en 16),
- de conclusie van antwoord na tussenvonnis aan de zijde van HV,
- de ter gelegenheid van het in de zaak van HV tegen [gedaagden 2 t/m 4] gehouden pleidooi overgelegde pleitnotities en de door [gedaagden 2 t/m 4] overgelegde producties 17 tot en met 20.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
in conventie
In onderhavige zaak draait het - kort weergegeven - om het volgende. In 2006 heeft de Gemeente HV opdracht gegeven tot uitvoering van werkzaamheden aan het metrostation gelegen onder het Stationsplein. Het bestek schrijft voor dat de oostelijke wand van de te realiseren bouwput uitgevoerd dient te worden met behulp van grondbevriezingstechniek. HV heeft hiervoor [gedaagden 2 t/m 4] als onderaannemer ingeschakeld. Nadat eind 2006 [gedaagden 2 t/m 4] het bevriezingsproces had gestart, is het werk stilgelegd omdat bleek dat de beoogde temperaturen niet werden bereikt. Achteraf is gebleken dat dit werd veroorzaakt doordat een aantal vrieslansen was beschadigd. HV en [gedaagden 2 t/m 4] hebben ter zake herstelkosten gemaakt en gevolgschade geleden.
Met onderhavige procedure beoogt HV vergoeding te verkrijgen van de door haar geleden schade. Primair vordert zij deze schade (mede omvattende de door [gedaagden 2 t/m 4] geleden schade) van de Gemeente als opdrachtgever en subsidiair vordert zij deze schade van [gedaagden 2 t/m 4] als onderaannemer. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de primaire vordering voor afwijzing gereed ligt, zodat thans de subsidiaire vordering ter beoordeling voorligt.
[gedaagden 2 t/m 4] heeft zich vanaf het begin van de procedure verzet tegen de door HV gekozen insteek van de procedure. Zij is van mening dat HV haar in vrijwaring had moeten oproepen en niet tegelijkertijd in onderhavige procedure zowel de Gemeente als [gedaagden 2 t/m 4] had kunnen en mogen dagvaarden. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat er geen rechtsregel is die zich verzet tegen de door HV gekozen wijze van procederen. De rechtbank was wel van oordeel dat [gedaagden 2 t/m 4] nog de gelegenheid gegeven moest worden te reageren op de stellingen van de Gemeente zoals deze zijn verwoord in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, aangezien HV deze stellingen kennelijk (mede) ten grondslag legt aan haar vordering jegens [gedaagden 2 t/m 4]. De zaak is om die reden naar de rol verwezen voor een conclusie aan de zijde van [gedaagden 2 t/m 4].
Alvorens over te gaan tot een beoordeling van de subsidiaire vordering merkt de rechtbank op dat haar in voormeld tussenvonnis gegeven oordeel dat HV aansprakelijk is jegens de Gemeente slechts is gegeven in het geschil tussen HV en de Gemeente en niet in het geschil tussen HV en [gedaagden 2 t/m 4] (zoals ook blijkt uit hetgeen zij in voormeld tussenvonnis onder 5.11 heeft overwogen). Bij haar oordeel omtrent de subsidiaire vordering zal de rechtbank derhalve eveneens betrekken de vraag of - tegen de achtergrond van de stellingen van [gedaagden 2 t/m 4] - ook in het geschil tussen HV en [gedaagden 2 t/m 4] geoordeeld kan worden dat HV aansprakelijk is jegens de Gemeente.
Na tussenvonnis heeft [gedaagden 2 t/m 4] aangevoerd dat de stellingen die HV tot aan het tussenvonnis heeft ingenomen en waaruit volgt dat niet HV jegens de Gemeente doch de Gemeente jegens HV aansprakelijk is ook in de rechtsrelatie tussen HV en [gedaagden 2 t/m 4] als feitelijke visie van HV moeten worden gezien, nu HV deze stellingen onvoorwaardelijk heeft ingenomen. Weliswaar heeft HV in haar conclusie van repliek in conventie een voorbehoud gemaakt, doch dit voorbehoud betrof alleen de vorderingen en niet de (feitelijke) stellingen, aldus [gedaagden 2 t/m 4].
De rechtbank gaat aan deze stelling van [gedaagden 2 t/m 4] voorbij. Zowel uit de dagvaarding als de conclusie van repliek in conventie van HV blijkt dat de feitelijke stellingen die HV daarin naar voren brengt, zien op haar primaire vordering jegens de Gemeente. Het was voor [gedaagden 2 t/m 4] derhalve duidelijk, althans had haar duidelijk kunnen en moeten zijn, dat HV deze stellingen slechts innam jegens de Gemeente en niet jegens [gedaagden 2 t/m 4]. Bij de door HV gekozen insteek van de procedure past dat het inhoudelijke debat tussen HV en [gedaagden 2 t/m 4] pas in een later stadium van de procedure wordt gevoerd. Partijen zijn hiertoe ook in de gelegenheid gesteld door de conclusiewisseling na tussenvonnis en het daarop gevolgde pleidooi.
De rechtbank zal thans overgaan tot de beoordeling van de vraag of ook in het geschil tussen HV en [gedaagden 2 t/m 4] kan worden geoordeeld dat HV aansprakelijk is jegens de Gemeente. [gedaagden 2 t/m 4] heeft aangevoerd dat dit niet het geval is.
In dat verband heeft [gedaagden 2 t/m 4] er allereerst op gewezen dat in het geschil tussen haar en HV niet als vaststaand aangenomen kan worden dat de schade is veroorzaak doordat de ruimtes tussen de vrieslans en de wand van de mantelbuis was opgevuld met Dämmer (hetgeen de rechtbank in het geschil tussen HV en de Gemeente wel als vaststaand heeft aangenomen), aangezien [gedaagden 2 t/m 4] dit altijd heeft betwist. De rechtbank overweegt dat deze stelling van [gedaagden 2 t/m 4] juist is (en op zichzelf ook niet betwist door HV).
[gedaagden 2 t/m 4] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dämmer weliswaar een rol gespeeld kan hebben bij het ontstaan van de schade, maar dat ook de lengte van de toegepaste buizen, de dikte van de voorgeschreven stalen buizen en de dikte van de voorgeschreven koperen buizen een rol zal hebben gespeeld. Ter onderbouwing van haar betwisting heeft [gedaagden 2 t/m 4] een rapport overgelegd van dr. Ing. [X] d.d. 9 juli 2010 en een rapport van prof. dr. Ing. [Y] d.d. 16 juli 2010.
De rechtbank gaat aan de betwisting van [gedaagden 2 t/m 4] voorbij en overweegt daartoe als volgt. Op zichzelf is het juist dat de schade is veroorzaakt door een samenspel van factoren, zoals [gedaagden 2 t/m 4] stelt. In het bestek was door de Gemeente echter het ontwerp van de vriesinstallatie voorgeschreven, waarbij in hoofdstuk 3 van de Specificaties Grondbevriezen de randvoorwaarden en de eisen die golden voor het aanbrengen van de installatie inclusief mantelbuizen en vrieslansen waren geformuleerd. Deze randvoorwaarden, waaronder het werken met stalen casings en de grote lengte van de stikstofvrieslansen, waren dus vaststaande gegevens, waarbij geen verdere keuzes mogelijk waren (het betroffen constante gegevens). Weliswaar was voorts voorgeschreven dat grout als opvulmiddel gebruikt diende te worden, doch tussen partijen is niet in geschil dat grout een soortnaam voor dunne mortel is, waaronder een veelheid aan materialen met verschillende eigenschappen wordt begrepen. Het stond derhalve niet vast welk type grout toegepast diende te worden, zodat op dit punt nog wel een keuze gemaakt diende te worden (dit betrof een variabel gegeven). HV heeft gesteld dat achteraf gebleken is dat, gezien de voorgeschreven randvoorwaarden, de Dämmer een ongeschikt type grout is, aangezien de toepassing van Dämmer leidt tot volumeuitzettingen van het materiaal leidende tot een hoge radiale druk binnen de mantelbuis, welke druk veel hoger is dan de druksterkte van de Dämmer, zodat het materiaal vervormt en de vrieslansen worden samengedrukt. Deze stelling van HV vindt bevestiging in de door [gedaagden 2 t/m 4] overgelegde rapporten.
In de vertaling van het rapport van Kudella staat bij de beantwoording van vraag 4. vermeld: "In het onderhavige geval moet er een fatale wisselwerking zijn geweest tussen de vorstgerelateerde volume-uitzetting van de Dämmer en de temperatuurgerelateerde lengteveranderingen van de betrokken buizen. Stalen mantelbuis, koperen vrieslanzen en Dämmervulling vormen daarbij een "combinatiesysteem", waarin het tot multiaxiale belastingen van alle betrokken componenten en tot aanzienlijke spanningen in alle ruimterichtingen kan komen". En voorts bij de beantwoording van vraag 6: "Bij het gebruik van de later toegepaste "Cuglaton-Gietmortel" kunnen er daarom geen problemen ontstaan, omdat deze enerzijds geen vorstexpansie vertoont, anderzijds met zijn aanmerkelijk hogere druksterkte (70 Mpa) weerstand biedt aan het thermische samentrekken van de mantelbuis."
In de vertaling van het rapport van [Y] staat onder beantwoording van vraag 3.4 vermeld: "Voorts dient te worden vastgesteld, dat de sterke van de Dämmer (...) niet voldoende tegenstand tegen een vorstinwerking kan bieden. (...) Dat bij de proeven - en ook bij de uiteindelijke uitvoering - met de opvulmortel Cuglaton generlei beschadigingen zijn opgetreden, is aan de hogere sterkte van zulke gietmortels toe te schrijven."
Nu vast staat dat met de toepassing van een ander soort grout, te weten Cuglaton, het bevriezingsproces wel zonder problemen is verlopen, is de rechtbank van oordeel dat, gegeven de in het bestek voorgeschreven randvoorwaarden, de Dämmer als de schade-oorzaak dient te worden aangemerkt.
[gedaagden 2 t/m 4] heeft voorts aangevoerd dat in de toegepaste besteksystematiek niet van de aannemer gevergd mag worden dat deze op eigen initiatief nader onderzoek gaat doen naar de vraag welke bouwstof hij toepast binnen een door de Gemeente aangegeven categorie en verder dat de tijd ook ontbrak voor dergelijk onderzoek.
De rechtbank overweegt als volgt. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat de Dämmer als een bouwstof in de zin van paragraaf 1 van de tussen partijen overeengekomen UAV 1989 dient te worden aangemerkt. Nu in het bestek niet is voorgeschreven dat Dämmer gebruikt dient te worden, doch daarin slechts gesproken wordt over grout is de uiteindelijk toegepaste Dämmer geen voorgeschreven bouwstof als bedoeld in paragraaf 5 onder 4 van de UAV 1989. Zoals de rechtbank in voormeld tussenvonnis reeds heeft overwogen, dient in dat geval krachtens paragraaf 17 van de UAV 1989 de aannemer in beginsel in te staan voor de geschiktheid van de bouwstof voor het doel waarvoor dit bestemd is.
[gedaagden 2 t/m 4] heeft aangevoerd dat de reikwijdte van deze paragraaf wordt ingeperkt door de redelijkheid en billijkheid en dat de daarin opgenomen verplichting van de aannemer is gerelateerd aan de omstandigheden die de aannemer redelijkerwijze mocht verwachten. Nu van geen enkele groutsoort de cryogene eigenschappen bekend waren, was het onmogelijk om op voorhand te bepalen welke grout wel en welke grout niet kon worden toegepast, aldus [gedaagden 2 t/m 4]. Zij stelt vervolgens dat paragraaf 17 van de UAV 1989 niet een zodanig verstrekkende verantwoordelijkheid voor de aannemer met zich brengt dat hij zelfs zou moeten instaan voor geschiktheid van materialen onder omstandigheden waarin over die materialen geen gegevens bekend zijn. In dit verband heeft [gedaagden 2 t/m 4] voorts gewezen op de deskundigheid die aan de zijde van de Gemeente op het punt van grondbevriezingstechnieken aanwezig was.
De rechtbank gaat aan deze stellingen van [gedaagden 2 t/m 4] voorbij. Zoals de rechtbank in voormeld tussenvonnis onder 5.4 reeds heeft overwogen, had onder de omstandigheden als aldaar vermeld HV niet mogen kiezen voor één specifiek soort grout, te weten Dämmer, zonder zich ervan te vergewissen dat dit type grout geschikt was voor het beoogde gebruik. Indien niet bekend was dan wel kon zijn dat dit type grout geschikt was, had HV op dit punt een voorbehoud moeten maken. Dit heeft zij niet gedaan. Evenmin zijn feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken waaraan Haverkort het vertrouwen had kunnen ontlenen dat de gemeente het risico van ongeschiktheid van het toe te passen type grout op zich heeft genomen. Het enkele feit dat de Gemeente werd bijgestaan door deskundigen is onvoldoende om onverkorte toepassing van paragraaf 17 van de UAV 1989 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Temeer nu HV zelf ervaring had met de voorgeschreven bevriezingstechniek en voorts zelf ook werd bijgestaan door deskundigen.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ook in het geschil tussen HV en [gedaagden 2 t/m 4] geoordeeld dient te worden dat HV jegens de Gemeente aansprakelijk is.
Vervolgens is de vraag aan de orde of [gedaagden 2 t/m 4] aansprakelijk is jegens HV. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank onder 5.11 overwogen dat zij voorshands aanneemt dat de stelling van HV dat krachtens de overeenkomst van onderaanneming gesloten tussen HV en [gedaagden 2 t/m 4] alle verplichtingen van HV in haar relatie tot de Gemeente ook gelden voor [gedaagden 2 t/m 4] in haar relatie tot HV. De rechtbank heeft dit voorshands oordeel gebaseerd op het feit dat in de overeenkomst van onderaanneming staat vermeld: "Voor wat uw aandeel in het werk betreft heeft u dezelfde verplichtingen die wij met betrekking tot het gehele werk op ons hebben genomen."
[gedaagden 2 t/m 4] heeft na tussenvonnis aangevoerd dat voormeld voorshands gegeven oordeel onjuist is.
[gedaagden 2 t/m 4] heeft er in dit verband allereerst op gewezen dat zij een volstrekt andere opdracht heeft gekregen van HV dan de opdracht die de Gemeente aan HV had verstrekt. De opdrachtsom van het HV opgedragen werk bedroeg ruim € 54 miljoen en dit werk zag op de realisatie van een geheel nieuw 3-sporig metrostation. Van deze aanneemsom heeft HV 6,5% doorgecontracteerd aan [gedaagden 2 t/m 4], te weten alleen het onderdeel grondbevriezen.
De rechtbank overweegt als volgt. Het feit dat [gedaagden 2 t/m 4] slechts een onderdeel van het gehele werk opgedragen heeft gekregen, acht de rechtbank in dit verband niet relevant. In voormelde bepaling in de overeenkomst van onderaanneming staat vermeld "wat uw aandeel in het werk betreft". Tussen partijen is niet in geschil dat dit aandeel het onderdeel grondbevriezen betrof. HV heeft voorts onbetwist gesteld dat op de overeenkomst van onderaanneming het onderdeel van het bestek van de Gemeente dat ziet op het onderdeel grondbevriezen van toepassing was.
[gedaagden 2 t/m 4] heeft voorts gesteld dat het onderdeel grondbevriezen niet volledig aan haar is opgedragen, aangezien HV adviseurs heeft ingeschakeld, die met betrekking tot het grondbevriezen reken- en denkwerk hebben gedaan, en HV het werkplan dat bij de Gemeente is ingediend, heeft opgesteld.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden 2 t/m 4] deze stelling onvoldoende concreet heeft uitgewerkt. Het feit dat HV ter zake deskundigen heeft ingeschakeld en een werkplan heeft opgesteld, wil nog niet zeggen dat zij niet het gehele onderdeel aan [gedaagden 2 t/m 4] had uitbesteed. [gedaagden 2 t/m 4] heeft niet gesteld welke in het bestek ter zake dit onderdeel omschreven werkzaamheden niet aan haar zijn opgedragen. Bovendien blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de aansprakelijkheid van HV jegens de Gemeente gebaseerd is op paragraaf 17 van de UAV 1989, ingevolge welke paragraaf de aannemer in beginsel dient in te staan voor de geschiktheid van de bouwstof voor het doel waarvoor dit bestemd is. Tussen partijen is niet in geschil dat de keuze voor het gebruik van Dämmer als grout gemaakt is door [gedaagden 2 t/m 4]. Gesteld noch gebleken is dat het niet tot de opdracht van [gedaagden 2 t/m 4] hoorde om op dit punt een keuze te maken.
Vervolgens is aan de orde de stelling van [gedaagden 2 t/m 4] dat gezien de omstandigheden van het geval onverkorte toepassing van paragraaf 17 van de UAV 1989 in de verhouding tussen [gedaagden 2 t/m 4] en HV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden 2 t/m 4] hiertoe onvoldoende omstandigheden heeft aangedragen. [gedaagden 2 t/m 4] heeft van HV de opdracht gekregen het onderdeel grondbevriezen uit te voeren en zoals hiervoor onder 2.12 is overwogen staat vast dat op de overeenkomst van onderaanneming het bestek van de Gemeente van toepassing was. Mede tegen de achtergrond van de hiervoor onder 2.11 geciteerde bepaling in de overeenkomst van onderaanneming volgt hieruit dat, zoals in voormeld tussenvonnis onder 5.4 is overwogen, [gedaagden 2 t/m 4] zorg diende te dragen voor de uitwerking van het installatietechnisch ontwerp en dat [gedaagden 2 t/m 4] verantwoordelijk was voor de daadwerkelijke uitwerking en uitvoering daarvan en daarmee dus ook voor eventuele fouten in de uitwerking en uitvoering. Aldus had [gedaagden 2 t/m 4] niet mogen kiezen voor een specifiek soort grout, te weten Dämmer, zonder zich ervan te vergewissen dat dit type grout geschikt was voor het beoogde gebruik. Indien nader onderzoek nodig was naar de vraag welke type grout geschikt was, had [gedaagden 2 t/m 4] op dit punt jegens HV een voorbehoud moeten maken. Het feit dat [gedaagden 2 t/m 4] pas na de aanbestedingsfase bij het werk werd betrokken, is in dit kader niet relevant. Het feit dat HV werd bijgestaan door deskundigen acht de rechtbank evenmin beslissend, nu [gedaagden 2 t/m 4] naar eigen zeggen een ruime ervaring heeft op het gebied van grondbevriezing en derhalve zelf als deskundige op dit terrein dient te worden aangemerkt.
[gedaagden 2 t/m 4] heeft nog gesteld dat het om een goedgekeurde bouwstof in de zin van paragraaf 18 van de UAV 1989 gaat, nu HV de Dämmer zelf heeft overgenomen in haar werkplan. In de werkwijze van [gedaagden 2 t/m 4] en HV onderling behoefde de procedure van voormelde paragraaf 18 niet te worden doorlopen, aldus [gedaagden 2 t/m 4]. Zij wijst er in dit verband voorts op dat HV in haar conclusie van repliek zelf heeft gesteld dat de goedkeuring van de bouwstof is begrepen in de goedkeuring van het werkplan.
De rechtbank gaat aan deze stellingen van [gedaagden 2 t/m 4] voorbij. Vast staat dat de in paragraaf 18 van de UAV 1989 voorgeschreven wijze waarop een bouwstof goedgekeurd dient te worden niet is gevolgd. Waarom deze procedure tussen [gedaagden 2 t/m 4] en HV niet gevolgd had hoeven worden, wordt door [gedaagden 2 t/m 4] niet onderbouwd. De door HV in conclusie van repliek ingenomen stelling ziet op haar primaire vordering jegens de Gemeente en hieraan kunnen, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen, in de procedure jegens [gedaagden 2 t/m 4] geen consequenties worden verbonden. De Dämmer kan derhalve niet gezien worden als een goedgekeurde bouwstof in de zin van paragraaf 18 van de UAV 1989.
Hetgeen [gedaagden 2 t/m 4] in dit verband nog heeft gesteld omtrent het derde lid van paragraaf 17 van de UAV 1989 mist relevantie, nu het daarin bepaalde slechts ziet op goedgekeurde bouwstoffen.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden 2 t/m 4] aansprakelijk is voor de door HV geleden schade als gevolg van het in eerste instantie mislukken van het bevriezingsproces. [gedaagden 2 t/m 4] heeft de hoogte van de door HV gestelde schade betwist. De rechtbank is van oordeel dat het debat van partijen omtrent de hoogte van de schade nog niet voldoende is uitgekristalliseerd. Zij zal de zaak om die reden naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hieromtrent nog een nadere conclusie te nemen. HV zal als eerste mogen concluderen, waarna [gedaagden 2 t/m 4] zal mogen reageren.
Partijen hebben verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. De rechtbank zal om proceseconomische redenen dit verzoek toewijzen.
in reconventie
Nu in conventie nog geen eindvonnis wordt gewezen, zal iedere beslissing in reconventie worden aangehouden. Ook in reconventie zal om proceseconomische redenen tussentijds hoger beroep worden toegestaan.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 november 2011 voor het nemen van een conclusie door HV over hetgeen is vermeld onder 2.17, waarna de wederpartij een antwoordconclusie kan nemen,
bepaalt dat van dit vonnis en van het tussenvonnis van 28 april 2010 hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
bepaalt dat van dit vonnis en van het tussenvonnis van 28 april 2010 hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. M. Fiege en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.
204/1694/336