Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 357931 / HA ZA 10-2082
Uitspraak: 12 oktober 2011
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AL CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
eiseres,
advocaat mr. M.J. Thöenes,
- tegen -
de stichting STICHTING VOOR INTERCONFESSIONEEL BEROEPS- EN ALGEMEEN VORMEND ONDERWIJS EN VOLWASSEN-EDUCATIE VOOR ROTTERDAM EN OMSTREKEN, tevens h.o.d.n. HET ALBEDA COLLEGE,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. O. Ghay.
Partijen worden hierna aangeduid als ALC en Albeda.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis d.d. 29 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- brief met bijlagen d.d. 30 november 2010 van mr. Thöenes;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 14 december 2010;
- conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- conclusie van dupliek, met producties;
- akte uitlating producties;
- rolbeslissing d.d. 13 juli 2011, inhoudende de afwijzing van het pleidooiverzoek van Albeda.
2 De vaststaande feiten
2.1 ALC houdt zich bezig met het adviseren van bedrijven en instellingen op het gebied van premievaststelling, fiscale faciliteiten en subsidies.
2.2 Albeda is een grote onderwijsinstelling. Bij haar zijn ongeveer 2.800 medewerkers in dienst.
2.3 Op 19 maart 2008 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Deze luidt voor zover van belang als volgt:
"In aanmerking nemende:
- Opdrachtgever betaalt sociale premies. Opdrachtgever kan onder meer restituties kortingen en/of vrijstellingen van de betaalde of te betalen premies verkrijgen, bijvoorbeeld in het geval zij arbeidsgehandicapten of leerlingen in dienst neemt;
- Opdrachtgever wenst zich door [ALC] te laten bijstaan in het verrichten van een onderzoek naar betaalde premies en de mogelijkheden tot onder meer premierestitutie, kortingen en/of vrijstellingen.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1
1. [ALC] onderzoekt in opdracht van Opdrachtgever de mogelijkheden tot (onder meer) premierestitutie, kortingsregelingen, vrijstellingsregelingen en subsidies betreffende door Opdrachtgever betaalde premies en zal daartoe de benodigde verzoeken indienen bij het UWV en/of de Belastingdienst. Opdrachtgever laat het onderzoek uitsluitend door [ALC] uitvoeren.
2. Het in lid 1 van dit artikel bedoelde onderzoek beperkt zich tot de bedrijfsnummers, aansluitnummers en premiejaren zoals vermeld op het door partijen ondertekende en aan deze overeenkomst gehechte machtigingsformulier (bijlage 1).
[...]
Artikel 4
1. Opdrachtgever is aan [ALC] voor haar werkzaamheden verschuldigd een honorarium van 30% van de door het UWV en/of de Belastingdienst aan Opdrachtgever te crediteren en/of uit te keren bedragen ten gevolge van het door [ALC] uitgevoerde onderzoek, te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting.
[...]
Artikel 7
1. 1. De overeenkomst eindigt door betaling of creditering van gelden op grond van [de] in artikel 1 lid 1 bedoelde Pro verzoeken.
2. [...]"
2.4 De in artikel 1 lid 2 van Pro de overeenkomst bedoelde bijlage is gedateerd op 19 maart 2008 en bevat onder meer een opsomming van de voor het onderzoek door ALC benodigde aansluitnummers. De opsomming staat onder het kopje "Afbakening onderzoek premiejaren 2002 t/m heden".
2.5 Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Deze bepalen in artikel 5 onder Pro meer dat een betalingstermijn geldt van zeven dagen na factuurdatum alsook dat bij gebreke van tijdige betaling Albeda van rechtswege in verzuim geraakt en een rente is verschuldigd van 1% per maand. Voorts bepaalt dit artikel dat invorderingskosten voor rekening van Albeda komen en dat deze worden gefixeerd op 10% van het in rekening gebrachte honorarium.
2.6 ALC heeft zich in eerste instantie gericht op de door Albeda aan het UWV betaalde WAO-premies over de jaren 2002 t/m 2005. (Per 1 januari 2006 is de verantwoordelijkheid voor het incasseren van de WAO-premie overgegaan op de belastingdienst.) De inspanningen van ALC jegens het UWV hebben ertoe geleid dat Albeda een bedrag van ruim
€ 300.000,- aan premierestitutie heeft ontvangen. Ter zake honorarium heeft Albeda 30% daarvan aan ALC betaald.
2.7 Ten aanzien van de jaren 2006 t/m 2009 heeft ALC ook bij de belastingdienst herzieningsverzoeken ingediend, zowel voor wat betreft de WAO-premies als voor wat betreft de premies op grond van de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) die per 1 januari 2006 in werking is getreden.
2.8 Bij "mededelingen" van 29 maart 2008, 9 april 2008 en 15 april 2008 heeft de belastingdienst aan Albeda bericht welk percentage geldt voor de gedifferentieerde premie WAO en WGA. Dat zijn de volgende:
2006 WAO 0,94%
2007 WAO 0,53%
2007 WGA 0,40%
Alle drie de mededelingen bevatten de volgende toelichting:
"Binnen sector 61 bent u ingedeeld als 'kleine werkgever'.
Uw percentage gedifferentieerde premie WAO [respectievelijk WGA] hangt af van uw indeling als kleine of grote werkgever. Daarvoor tellen uw loongegevens over 2004 [respectievelijk 2005] mee. Van u zijn geen loongegevens over 2004 [respectievelijk 2005] beschikbaar, en daarom wordt u standaard ingedeeld als klein."
2.9 Bij brief van 4 december 2008 heeft ALC bij de belastingdienst een herzieningsverzoek ingediend met betrekking tot de jaren 2006 t/m 2009. Op dit verzoek heeft de belastingdienst bij brief van 5 januari 2009 als volgt gereageerd:
"Op 4 december 2008 heb ik uw verzoek om de Pemba-besluiten over de jaren 2006 tot en met 2008 te herzien ontvangen. U baseert uw verzoek op het feit dat een drietal WAO-uitkeringen ten onrechte aan uw cliënte zijn toegerekend, terwijl de betreffende werknemers niet tot uw cliënte in dienstbetrekking stonden op de eerste ziektedag, danwel de status arbeidsgehandicapte hadden op het moment van indienstreding.
Blijkens de van UWV ontvangen gegevens zijn uw cliënte in de jaren 2006 tot en met 2009 in het geheel geen WAO-uitkeringen toegerekend. In het jaar 2006 was uw cliënte ingedeeld in de categorie "kleine werkgevers" en was zij de sectorale WAO-premie verschuldigd. Over de jaren 2007, 2008 en 2009 werden in het geheel geen beschikkingen verzonden, omdat over deze jaren geen premieloon WAO/WGA bij ons bekend is. Om deze redenen kan ik uw verzoek van 4 december 2008 niet honoreren."
2.10 Bij brief van 10 juni 2009 heeft de belastingdienst onder meer het volgende aan ALC bericht:
"In aansluiting op ons telefoongesprek van 8 juni 2009 deel ik u mede dat de percentages gedifferentieerde WAO- en WGA-premies als volgt door UWV zijn berekend:
WAO 2006 0,72%
WAO 2007 0,34%
WGA 2007 0,55%
WGA 2008 0,53%
WGA 2009 0,25%
De beschikkingen zullen op korte termijn [...] aan uw cliënte verzonden worden. Bij de berekening van de gedifferentieerde premie hebben wij de door u in uw herzieningsverzoek van 4 december 2008 aangevoerde argumenten meegewogen. De overwegingen om een uitkering al dan niet aan uw cliënte toe te rekenen heb ik u op 3 juni jl. via de fax doen toekomen."
2.11 Bij factuur van 15 juni 2009 heeft ALC een bedrag van € 398.587,10 exclusief 19% BTW bij Albeda in rekening gebracht. Blijkens de factuur is dit bedrag 30% van het totaalbedrag aan "Correctie pemba" over de jaren 2006 t/m 2009.
2.12 Op 30 juli 2009 heeft ALC bij de belastingdienst verzoeken om teruggaaf ingediend over de jaren 2006 t/m 2009. De verzoeken zijn gebaseerd op de percentages genoemd in de in 2.10 bedoelde brief van de belastingdienst.
2.13 Naar aanleiding van de in 2.11 bedoelde factuur is tussen partijen debat ontstaan, met name over de onderbouwing van die factuur. In verband met dit debat hebben partijen afgesproken dat ALC haar werkzaamheden zou opschorten. Albeda heeft daartoe de bij de overeenkomst behorende machtiging aan ALC ingetrokken. Ook heeft ALC de factuur van 15 juni 2009 gecrediteerd.
2.14 Bij beschikkingen van 8 oktober 2009, gericht aan Albeda, heeft de belastingdienst "op uw verzoek" de gedifferentieerde WAO- en WGA-premie over de jaren 2006, 2007 en 2008 gecorrigeerd. Daarbij is de belastingdienst uitgegaan van de in haar brief van 10 juni 2009 genoemde percentages. Op grond van de beschikkingen heeft Albeda in totaal een bedrag van € 84.250,- ontvangen.
2.15 Bij factuur van 4 november 2009 heeft ALC een honorarium van 30% over het in 2.14 genoemde bedrag bij Albeda in rekening gebracht. Deze factuur is door Albeda voldaan.
2.16 Bij brief van 4 november 2009 heeft ALC een "rapportage" aan Albeda toegezonden, bedoeld ter onderbouwing van de factuur van 15 juni 2009. Dit stuk noemt (op p. 23) de percentages die (volgens ALC) aanvankelijk door de belastingdienst en het UWV zouden zijn gehanteerd voor de WAO- en WGA-premies. Voor de jaren 2006 t/m 2009 gaat het om de volgende percentages:
2006 WAO 0,94%
2007 WAO 0,88%
2007 WGA 0,73%
2008 WGA 0,80%
2009 WGA 0,58%
Blijkens de tabel zijn de bij deze percentages behorende premiebedragen vervolgens afgezet tegen de bedragen zoals die volgen uit de percentages genoemd in de brief van de belastingdienst van 10 juni 2009 (2.8). In het stuk van ALC wordt voorts melding gemaakt van de omstandigheid dat een aantal arbeidsongeschikte medewerkers aanvankelijk ten onrechte aan Albeda waren toegerekend (waardoor de premie hoger wordt) en dat Albeda aanvankelijk (en ten onrechte) als zogenoemde "kleine werkgever" was aangemerkt.
2.17 Bij brief van de raadsman van ALC van 22 december 2009 heeft ALC een nieuwe factuur (zij het eveneens gedateerd 15 juni 2009) aan Albeda toegezonden. Deze factuur behelst een bedrag van € 358.764,54 exclusief BTW, waarop het in 2.14 genoemde bedrag van € 30.077,25 in mindering is gebracht.
3 Het geschil
3.1 De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
- Albeda te veroordelen tot betaling aan ALC van € 396.852,55, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag voor de door ALC verrichte werkzaamheden ten aanzien van de jaren 2006 t/m 2009, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 23 juni 2009;
- Albeda te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 39.685,26;
- subsidiair (als de rechtbank van oordeel is dat het jaar 2009 niet tot de opdracht behoorde) Albeda tot betaling van € 317.602,83 vermeerderd met 1% rente per maand en met de buitengerechtelijke kosten, alsook te verklaren voor recht dat Albeda een redelijk loon is verschuldigd voor de werkzaamheden ten aanzien van het jaar 2009;
- Albeda te verplichten de overeenkomst na te komen, in die zin dat zij de benodigde gegevens en een machtiging aan ALC verstrekt, op straffe van een dwangsom, althans (indien de desbetreffende werkzaamheden al door een derde zijn verricht) te verklaren voor recht dat Albeda is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door overeengekomen werkzaamheden aan een derde op te dragen, met veroordeling van Albeda tot vergoeding van de schade op te maken bij staat;
- met proceskostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van ALC in de kosten.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt in het navolgende voor zover nodig ingegaan.
4 De beoordeling
4.1 De vordering van ALC strekt tot nakoming door Albeda van de overeenkomst. In de visie van ALC vormt het door haar primair gevorderde bedrag het honorarium waarop zij op grond van de gemaakte afspraken aanspraak heeft. In dat verband staan drie punten tussen partijen ter discussie. In de eerste plaats strijden zij over de vraag op welke grondslag het honorarium berekend moet worden. In de tweede plaats staat ter discussie of de teruggaven door de belastingdienst het gevolg zijn van de inspanningen van ALC. Ten slotte strijden partijen over de vraag of de overeenkomst mede betrekking had op het jaar 2009.
4.2 Het eerste en derde strijdpunt heeft betrekking op de uitleg van de overeenkomst. Ten aanzien van die punten stelt de rechtbank voorop dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en van de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen mochten toekennen. In de praktijk is overigens de normale betekenis van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen vaak van groot belang.
4.3 ALC stelt zich op het standpunt dat zij ingevolge de overeenkomst aanspraak heeft op honorarium (van 30%) over het bedrag dat Albeda gehouden was aan de belastingdienst af te dragen (ongeacht of zij dat al feitelijk had betaald) minus het bedrag dat Albeda dankzij de inspanningen van ALC uiteindelijk verplicht was te betalen. Zou dat anders zijn, dan zou Albeda, volgens ALC, het zelf in haar macht hebben het honorarium van ALC laag te houden, bijvoorbeeld door het door haar verschuldigde bedrag nog niet (volledig) aan de belastingdienst te betalen. In de visie van ALC was Albeda aanvankelijk WAO- en WGA-premies verschuldigd op basis van de in 2.16 genoemde percentages en zijn deze dankzij haar inspanningen verlaagd tot de in de brief van de belastingdienst van 10 juni 2009 (2.10) genoemde percentages. Daarmee is, volgens ALC, een besparing van € 1.195.881,80 gemoeid, waarover Albeda 30% honorarium is verschuldigd.
4.4 Albeda stelt zich op het standpunt dat slechts honorarium verschuldigd is over het bedrag dat (dankzij de inspanningen van ALC) door de belastingdienst wordt terugbetaald dan wel gecrediteerd. Een dergelijk terugbetaald of gecrediteerd bedrag is altijd gebaseerd op een oorspronkelijk feitelijk door Albeda betaald bedrag. Aan een terugbetaling dan wel creditering ligt steeds een beschikking ten grondslag, zodat altijd duidelijk is op welk honorarium ALC aanspraak heeft. Voor zover al de van het UWV (2.6) en de belastingdienst (2.14) ontvangen bedragen het gevolg zijn van inspanningen van ALC, heeft zij over die bedragen aanspraak op honorarium. Aan de door ALC aan haar vordering ten grondslag gelegde vermeende besparing ligt geen beschikking ten grondslag, en deze is (daarom) ook fictief. ALC heeft geen aanspraak op honorarium over fictief genoten voordeel - aldus Albeda.
4.5 Partijen zijn het erover eens dat ALC haar werk deed op no-cure-no-pay-basis. Zij had aanspraak op honorarium voor zover haar inspanningen een voordeel voor Albeda opleverde. Naar het oordeel van de rechtbank ligt op basis van dit gedeelde uitgangspunt in de rede dat enerzijds voor het ontstaan van een aanspraak op honorarium niet voldoende is dat ALC Albeda heeft behoed voor een mogelijke kostenpost, maar anderzijds voor het ontstaan van die aanspraak niet noodzakelijk is dat Albeda bepaalde vaststaande verplichtingen jegens de belastingdienst ook al feitelijk is nagekomen. In het eerste geval zou sprake zijn van louter fictief voordeel, hetgeen zich niet verdraagt met het no-cure-no-pay-beginsel. In het andere geval zou Albeda, zoals ALC terecht heeft aangevoerd, het zelf in haar macht hebben het honorarium voor ALC te omzeilen, terwijl zij wel profiteert van de inspanningen haar ALC, te weten de vermindering van een betalingsverplichting die wel al bestond maar nog niet door Albeda was voldaan.
4.6 Dat laatste is een dermate onwaarschijnlijke uitleg van de overeenkomst, dat van Albeda verwacht had mogen worden voldoende feitelijk te onderbouwen dat dit niettemin de bedoeling van partijen is geweest. Dergelijke feiten heeft Albeda niet gesteld. Uit de door Albeda overgelegde verklaring van de heer [Y], destijds namens Albeda betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst, kan deze bedoeling niet worden afgeleid. Dat geldt ook voor de bewoordingen van de overeenkomst. De aanspraak op honorarium wordt in artikel 4 immers Pro niet alleen gekoppeld aan de door de belastingdienst uit te betalen bedragen, maar ook aan "te crediteren" bedragen. In het handelsverkeer wordt die term (ook) gebruikt voor het terugdraaien van aanvankelijk in rekening gebrachte bedragen, ongeacht of dat bedrag al was betaald. Zo is het bijvoorbeeld ook in deze zaak gebeurd met de oorspronkelijke factuur van 15 juni 2009 (zie 2.13; productie 4 bij antwoord bevat de "creditnota"). Albeda heeft geen feiten gesteld die aannemelijk maken dat, zoals zij heeft aangevoerd (dupliek, onder 21), partijen slechts de beperktere, strikt boekhoudkundige betekenis van "op de creditzijde boeken" voor ogen heeft gestaan. De belastingdienst fungeerde immers niet als boekhouder van Albeda, noch bestond tussen hen een rekening-courantverhouding, althans dat is niet gesteld.
4.7 Op dit punt volgt de rechtbank dus de door ALC bepleite uitleg: voor het bepalen van het aan ALC toekomende honorarium moet worden bezien welke betalingsverplichtingen Albeda jegens de belastingdienst had voorafgaande aan de werkzaamheden van ALC, ongeacht of Albeda die verplichtingen al was nagekomen.
4.8 Dit alles laat onverlet dat de oorspronkelijke verplichtingen van Albeda jegens de belastingdienst wel daadwerkelijk moeten hebben bestaan. Partijen verschillen daarover op zichzelf niet van mening. Albeda heeft bij antwoord (onder 13) aangevoerd dat die verplichting moet blijken uit beschikkingen van de belastingdienst, zodat op die manier altijd objectief is vast te stellen wat de stand van zaken is. ALC heeft deze lezing in feite bevestigd, waar zij heeft aangevoerd dat de verplichtingen van Albeda volgden uit aanslagen van de belastingdienst uit juli 2007 en uit de bij beschikking door de belastingdienst vastgestelde percentages (repliek onder 4).
4.9 De eis dat de oorspronkelijke verplichtingen van Albeda daadwerkelijk moeten hebben bestaan, brengt mee dat niet van louter "fictief voordeel" kan worden gesproken, zoals Albeda meent. Bij dupliek (onder 42) heeft zij zich op dwaling beroepen, nu zij (zoals volgens haar de visie van ALC is) voor louter fictief voordeel honorarium aan ALC verschuldigd zou zijn. Niet valt echter in te zien dat het geschrapt of verminderd krijgen van een vaststaande verplichting als louter fictief voordeel zou kunnen worden beschouwd. Waar, onder voorwaarden, slechts honorarium verschuldigd is voor zover daadwerkelijk voordeel is behaald, is in zoverre aan de zijde van Albeda dus geen sprake van dwaling geweest. Dat beroep op dwaling wordt gepasseerd.
4.10 Onder 2.16 zijn de percentages opgesomd die ALC aan haar berekening van het honorarium ten grondslag heeft gelegd. Uitsluitend van het over 2006 gehanteerde percentage (0,94%) is de grondslag duidelijk (daargelaten of die grondslag voldoende is), namelijk de "mededeling" van de belastingdienst van 9 april 2008 (zie 2.8). Voor de andere door ALC gehanteerde percentages is die grondslag niet duidelijk. De rechtbank wijst op het volgende.
4.11 Ten aanzien van 2006 rijst de vraag of de door ALC aan het percentage van 0,94 ten grondslag gelegde mededeling van de belastingdienst van 29 maart 2008 (2.8) volstaat. Beide partijen beschouwen deze mededeling als een beschikking, met andere woorden: als een bericht waarmee het geldende premiepercentage bindend wordt vastgesteld. Met dit bericht stond dus in beginsel vast dat Albeda over 2006 een premie van 0,94% aan de belastingdienst moest afdragen. Daaraan doet niet af dat, zoals Albeda bij dupliek naar voren heeft gebracht (onder 70-72), deze premievaststelling verband hield met de overgang van taken van het UWV naar de belastingdienst en evenmin dat "direct" duidelijk was dat deze premievaststelling onjuist was. Aangenomen moet worden dat, zolang deze premievaststelling niet was gewijzigd, Albeda gehouden was een premie van 0,94% te voldoen. Mede gelet op in 4.5 en 4.6 gegeven uitleg van de overeenkomst, komt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat ALC aan haar vordering over 2006 terecht een beginpercentage van 0,94 ten grondslag heeft gelegd.
4.12 Ten aanzien van de WAO-premie over 2007 is ALC uitgegaan van 0,88%. Ter comparitie heeft ALC erkend dat aan dit percentage geen beschikking ten grondslag ligt, en voorts heeft zij verklaard dat dit percentage een berekening is van de premie die betaald had moeten worden op basis van de aanvankelijke (foutieve) indeling van Albeda als kleine werkgever. Deze onderbouwing schiet naar het oordeel van de rechtbank tekort. Uit de in 2.8 aangehaalde mededelingen van de belastingdienst blijkt immers dat voor Albeda als kleine werkgever een percentage voor de WAO-premie geldt van 0,53. Bij repliek (onder 18) heeft ALC vervolgens gesteld dat het percentage van 0,88 voortvloeit uit de "op grond van de door de belastingdienst en UWV vastgestelde parameters en uitkeringslast van de ten onrechte toegerekende WAO'ers". In het licht van het debat zoals zich dat tot op dat moment in deze procedure had ontwikkeld, beoordeelt de rechtbank ook deze stelling als een onvoldoende onderbouwing van het door ALC gehanteerde percentage. De rechtbank wijst erop dat, zo blijkt uit de bij dagvaarding overgelegde producties, de onderbouwing van de volgens ALC behaalde restitutie al van aanvang af een punt van discussie tussen partijen is. Die discussie heeft ertoe geleid dat ALC twee als toelichting bedoelde rapportages heeft opgesteld (producties 5 en 8). Het eerste rapport biedt ten aanzien van de gehanteerde percentages echter geen informatie, terwijl het percentage van 0,88 in het tweede rapport zonder nadere toelichting onder het kopje "vaste parameters" wordt genoemd als "huidig gedifferentieerde premie". Dit biedt dus geen inzicht in de onderbouwing van het percentage. Bij antwoord heeft Albeda de deugdelijkheid van de onderbouwing uitdrukkelijk ter discussie gesteld (sub 35-38). Waar de onderbouwing van de vordering zo nadrukkelijk voorwerp van debat was, had van ALC verwacht mogen worden met meer te komen dan met de door haar ter comparitie en bij repliek ingenomen stellingen. Haar stelling dat voor de WAO-premie over 2007 moet worden uitgegaan van 0,88% is dus onvoldoende onderbouwd.
4.13 Voor de WGA-premie over 2007 geldt mutatis mutandis hetzelfde, zij het dat ALC ten aanzien van die premie zelfs in het geheel geen stellingen heeft ingenomen. ACL heeft aan haar vordering een percentage van 0,73 ten grondslag gelegd, terwijl niet gebleken is van een andere beschikking van de belastingdienst dan die vermeld in 2.8 (0,40%) en de herzieningsbeschikking van 10 juni 2009 (0,55%; 2.14). Ook op dit punt is de vordering daarom onvoldoende onderbouwd.
4.14 Dit alles geldt ook voor de WGA-premies over 2008 en 2009, daargelaten of het premiejaar 2009 nog tot de overeengekomen jaren behoorde. ALC is uitgegaan van 0,80% respectievelijk 0,58%, terwijl deze percentages niet worden bevestigd door enigerlei bericht van de belastingdienst. Evenmin heeft ALC deze percentages op een andere wijze onderbouwd.
4.15 De conclusie moet zijn dat de door ALC aan haar vordering ten grondslag gelegde percentages, met uitzondering van het premiejaar 2006, niet worden ondersteund door een beschikking of een andersoortig bericht van de belastingdienst, terwijl ALC die percentages ook niet op andere wijze deugdelijk heeft onderbouwd. Voor zover de vordering op die percentages is gebaseerd, komt zij dus niet voor toewijzing in aanmerking. Aan onderzoek door een deskundige komt de rechtbank niet toe. Dat zou pas aan de orde hebben kunnen komen als ALC haar vordering voldoende had onderbouwd (waartoe zij op zichzelf bij uitstek geschikt moet worden geacht) en Albeda die vordering vervolgens voldoende had betwist.
4.16 Met het hierboven gegeven oordeel over de door ALC gehanteerde percentages over de jaren 2007 tot en met 2009 rijst de vraag welke beginpercentages ALC dan wel zou moeten hanteren. Het is aan ALC desgewenst een subsidiaire vordering te formuleren. Aangenomen dat zij haar vordering voor het premiejaar 2007, gegeven de hierboven gegeven beslissingen, subsidiair zou willen baseren op de percentages genoemd in de mededeling van de belastingdienst van 9 april 2008 en 15 april 2008 (0,53% respectievelijk 0,40%; 2.8), zal zij haar vordering in zoverre moeten herberekenen, uiteraard rekening houdend met het honorarium dat zij al heeft ontvangen (2.15).
4.17 Dit laatste geldt niet voor wat betreft de jaren 2008 en 2009. Ten aanzien van die jaren is gesteld noch gebleken dat de belastingdienst aanvankelijk een ander (hoger) premiepercentage bindend had vastgesteld voorafgaand aan de definitieve vaststelling in haar brief van 10 juni 2009 (2.10). Weliswaar hebben partijen ten aanzien van deze jaren eerdere brieven van de belastingdienst overgelegd (productie 15 bij antwoord en productie 16 bij repliek), maar daaruit blijkt dat slechts sprake is van een "voorlopig" percentage, omdat de inspecteur het definitieve percentage nog niet kan vaststellen. Gelet daarop kan niet worden vastgesteld dat voor Albeda aanvankelijk een bindende verplichting bestond over 2008 en 2009 premie af te dragen op basis van een hoger percentage dan genoemd in de brief van 10 juni 2009. Over deze jaren is dus niet gebleken van "te crediteren en/of uit te keren bedragen" in de zin van de overeenkomst, zodat Albeda in zoverre geen honorarium is verschuldigd.
4.18 Partijen zijn het erover eens dat ALC alleen dan aanspraak heeft op honorarium als het verschil tussen de oorspronkelijk vastgestelde percentages en de na herziening geldende percentages (voor zover positief) te danken is aan de inzet van ALC. Ten aanzien van dit punt, dat gelet op de hierboven gegeven beslissingen nog slechts relevant is voor de jaren 2006 en 2007, overweegt de rechtbank als volgt.
4.19 Van aanvang af heeft ALC betoogd dat haar inspanningen er in elk geval op waren gericht de door de belastingdienst gehanteerde percentages gecorrigeerd te krijgen voor wat betreft de (gestelde) onjuiste toerekening van dertien WAO-gevallen aan Albeda, als gevolg waarvan Albeda een hogere premie moest voldoen. De op dit punt ingenomen stellingen roepen naar het oordeel van de rechtbank echter nog teveel vragen op. Zo heeft ALC weliswaar het aan de belastingdienst gerichte herzieningsverzoek van 4 december 2008 (2.9) overgelegd, maar uit de daarop gegeven beslissing van de belastingdienst (geciteerd in 2.9) lijkt te volgen dat deze kwestie geen rol speelde, althans niet leidde tot enige premierestitutie. Verder is relevant dat de belastingdienst in haar brief van 10 juni 2009 verwijst naar haar fax van 3 juni 2009, waarin kennelijk de "overwegingen" staan om "een uitkering" al dan niet aan Albeda toe te rekenen. Die fax is niet overgelegd. De rechtbank zal ALC gelegenheid geven deze fax, voorzien van een korte toelichting, bij conclusie na tussenvonnis alsnog in het geding te brengen, waarna Albeda een antwoordconclusie kan nemen.
4.20 Voorts staat ter discussie of de door de belastingdienst toegepaste correctie van de indeling van Albeda als 'grote werkgever' in plaats van als 'kleine werkgever' te danken is aan de inzet van ALC. In de herzieningsverzoeken van 4 december 2008 (2.9) en 30 juli 2009 (2.12) komt geen referte voor aan deze indeling, zo heeft Albeda terecht opgemerkt. Ter comparitie en bij dupliek heeft ALC echter gesteld dat zij de verkeerde indeling van Albeda mondeling onder de aandacht van de belastingdienst heeft gebracht. Ook heeft zij gesteld (dupliek onder 11) dat een indeling als hier aan de orde "nimmer" ambtshalve door de belastingdienst wordt gewijzigd, zodat het niet anders kan dan dat zij de belastingdienst hierop heeft gewezen. De rechtbank zal ALC gelegenheid geven deze stellingen bij conclusie na tussenvonnis, zo mogelijk onderbouwd met stukken, te concretiseren en te onderbouwen. Albeda kan daarop vervolgens reageren. Bij die reactie zal Albeda dan ook moeten ingaan op de vraag op welke wijze de belastingdienst dan wel tot wijziging van de indeling zou zijn gekomen (gesteld dat zulks niet door ALC is aangekaart). Daarbij speelt wellicht ook een rol de mogelijkheid dat de contacten tussen ALC en de belastingdienst voor laatstgenoemde in elk geval reden zijn geweest het dossier van Albeda nader te bestuderen, met de constatering van de onjuiste indeling als gevolg. Partijen kunnen zich hieromtrent uitlaten.
4.21 Partijen strijden over de vraag of de overeenkomst zich mede uitstrekte over het premiejaar 2009. Het antwoord op die vraag is op zichzelf niet relevant voor de beoordeling van de vordering, nu immers de rechtbank al geoordeeld heeft dat ALC haar vordering over 2009 hoe dan ook onvoldoende heeft onderbouwd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat naar haar oordeel de overeenkomst beperkt was tot de premiejaren tot en met 2008. De bij de overeenkomst behorende bijlage (getekend 19 maart 2008) bakent het door ALC te verrichten onderzoek met zoveel woorden af tot de periode "premiejaren 2002 t/m heden", terwijl artikel 1 lid 2 van Pro de overeenkomst expliciet bepaalt dat het onderzoek beperkt is tot de premiejaren vermeld op die bijlage. Deze tekst wijst onmiskenbaar op de door Albeda bepleite beperkte reikwijdte van de overeenkomst. Dat het herzieningsverzoek van ALC mede op 2009 zag en dat dit "onder toeziend oog" van de heer [X] van Albeda is gebeurd (dupliek, onder 24 en 25), is onvoldoende om te kunnen leiden tot het oordeel dat partijen kennelijk, in weerwil van de tekst van de overeenkomst, hebben beoogd de onderzoeksperiode uit te breiden. Aan de bepaling van een redelijk loon over 2009 op de voet van artikel 7:405 lid 3 BW Pro komt de rechtbank niet toe. De aanspraak op een redelijk loon veronderstelt immers een overeenkomst van opdracht, en die is juist niet komen vast te staan.
4.22 ALC vordert tevens dat Albeda wordt veroordeeld de overeenkomst verder na te komen, in die zin dat zij wordt verplicht ALC in staat te stellen verder onderzoek te verrichten naar restitutiemogelijkheden. Subsidiair, namelijk als al een derde de werkzaamheden heeft verricht, vordert zij schadevergoeding. Zij stelt zich daartoe op het standpunt dat het tot nu toe door ALC op grond van de overeenkomst verrichte onderzoek betrekking had op de Pemba-problematiek, maar dat de overeenkomst daartoe niet beperkt was. Bij dagvaarding (onder 31) heeft ALC een concrete opsomming gegeven van gegevens die zij nodig heeft om ook op andere gebieden restitutiemogelijkheden te onderzoeken. In de visie van ALC is Albeda gehouden haar in staat te stellen dat nadere onderzoek te verrichten. Albeda heeft zich verweerd met het standpunt dat de overeenkomst inmiddels hetzij van rechtswege is geëindigd (namelijk op het moment waarop Albeda de in 2.14 bedoelde bedragen heeft ontvangen), hetzij door Albeda bij brief van 7 juni 2010 is opgezegd. De rechtbank overweegt het volgende.
4.23 De tekst van de overeenkomst biedt op zichzelf steun aan de door ALC bepleite uitleg, te weten dat de door ALC te verrichten werkzaamheden niet beperkt waren tot de Pemba-problematiek. Artikel 1 lid 1 spreekt Pro van het onderzoeken van "(onder meer) premierestitutie, kortingsregelingen, vrijstellingsregelingen en subsidies". Dat is een algemene omschrijving, waarin geen beperking ten aanzien van de wettelijke regeling kan worden gelezen. Datzelfde geldt voor de bij de overeenkomst behorende bijlage. De daarin gegeven opsomming van "relevante gegevens", waartoe ook "Pemba-besluiten" behoren, is uitdrukkelijk niet limitatief. Het standpunt van ALC vindt bovendien steun in de omstandigheid dat partijen na het ontstane debat over de onderbouwing van de factuur van ALC hebben afgesproken dat ALC haar verdere werkzaamheden zou opschorten. Een dergelijke afspraak zou niet nodig zijn als ALC haar werk al had afgerond. Hier tegenover heeft Albeda onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de reikwijdte van de overeenkomst beperkter was. Uit de bij dupliek overgelegde verklaring van de heer [Y] van Albeda kan weliswaar worden afgeleid dat bij het allereerste contact met ALC gesproken is over de Pemba-problematiek, maar daarmee is nog niet gezegd dat die beperking ook uiteindelijk is overeengekomen. Andere relevante feiten heeft Albeda niet gesteld. Dat betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de door ALC te verrichten werkzaamheden niet tot de Pemba beperkt waren.
4.24 Het in 4.24 gegeven oordeel heeft tot gevolg dat de overeenkomst niet van rechtswege is geëindigd met de betaling door de belastingdienst van het in 2.14 bedoelde bedrag. Dat bedrag hield verband met de WAO- en WGA-premies (kennelijk tezamen aangeduid als Pemba). Artikel 7 koppelt Pro het einde van de overeenkomst echter aan de terugbetaling van bedragen op grond van de in artikel 1 bedoelde Pro onderzoeken, en hierboven is nu juist vastgesteld dat die onderzoeken betrekking hadden op meer dan alleen de Pemba-problematiek. Het werk van ALC was, met andere woorden, nog niet af. Anders dan Albeda meent (dupliek, onder 123), was de opdracht op dat moment dus nog niet vervuld.
4.25 Albeda heeft gesteld dat zij de overeenkomst in elk geval bij brief van 7 juni 2010 heeft opgezegd. Zij betoogt dat zij op grond van artikel 7:408 BW Pro het recht heeft de overeenkomst te allen tijde op te zeggen. Bij repliek (onder 36) heeft ALC zich verweerd met de stelling dat partijen van deze opzeggingsmogelijkheid zijn afgeweken, en dat artikel 7 van Pro de overeenkomst bepaalt in welke gevallen deze kan worden ontbonden of opgezegd. Tot die gevallen behoort niet de eenzijdige opzegging, aldus ALC. Daarop heeft Albeda aldus gereageerd dat partijen met artikel 7 slechts Pro hebben beoogd te regelen wanneer de overeenkomst van rechtswege zou eindigen, waarmee de wettelijke opzeggingsbevoegdheid van de opdrachtgever (Albeda) onverlet is gebleven (dupliek, onder 119). Op deze laatste stelling, die handelt over de bedoeling van partijen met artikel 7, heeft ALC nog niet kunnen reageren. De rechtbank zal haar daartoe alsnog in de gelegenheid stellen, waarna Albeda kan reageren. Partijen zullen (concreet en onderbouwd) moeten ingaan op de vraag wat de strekking van artikel 7 is Pro, met name op de vraag of artikel 7 aldus Pro moet worden uitgelegd dat een opzegging door Albeda voordat de in lid 1 bedoelde betalingen zijn verricht is uitgesloten.
4.26 De rechtbank zal iedere verdere beslissing op dit punt in afwachting van de nadere stellingen van partijen aanhouden. Moet te zijner tijd geoordeeld worden dat de opzegging van 7 juni 2010, die ALC op zichzelf niet heeft betwist, geen doel heeft getroffen, dan duurt de overeenkomst nog voort en is Albeda in beginsel gehouden tot nakoming. Bij repliek (onder 40) heeft ALC naar voren gebracht dat Albeda de werkzaamheden wellicht al door een derde heeft laten uitvoeren. Albeda heeft op die stelling niet duidelijk gereageerd (dupliek, onder 123). Als de stelling van ALC juist is, dan is nakoming door Albeda onmogelijk geworden. Aldus komt het de rechtbank voor dat de stelling van ALC relevant is voor de door de rechtbank te nemen beslissingen. Gelet hierop is het aan Albeda hieromtrent bij conclusie na tussenvonnis duidelijkheid te verschaffen.
4.27 Bij dupliek (vanaf 124) heeft Albeda betoogd dat ALC zou zijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan zij de overeenkomst ontbindt. Volgens Albeda heeft ALC de belastingdienst ten onrechte niet gewezen op de onjuiste indeling als 'kleine werkgever' en heeft zij aldus wanprestatie gepleegd. Ook meent Albeda dat ALC haar ten onrechte niet heeft geïnformeerd over de (aanvankelijke) afwijzing van het herzieningsverzoek bij brief van 5 januari 2009 (2.9). Hoewel ALC bij repliek al wel een en ander heeft gesteld ten aanzien van de wijze waarop zij zich van haar opdracht heeft gekweten, heeft zij nog niet kunnen reageren op het specifieke betoog gericht op ontbinding van de overeenkomst. Bij de te nemen conclusies na tussenvonnis kunnen partijen daarom ook het debat hierover (verder) voeren. Afgezien van de vraag of ALC nu wel of niet de belastingdienst heeft gewezen op de indeling van Albeda als 'kleine werkgever', zal het debat over de ontbinding(sbevoegdheid) ook moeten gaan over de vraag of op dit punt überhaupt sprake is van een tekortkoming. Daarbij zal aan de orde moeten komen wat Albeda aan inzet van ALC mocht verwachten, mede gelet op de omstandigheid dat partijen een no-cure-no-pay-afspraak hebben gemaakt.
4.28 In afwachting van de nadere conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5 De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 november 2011 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.16, 4.19, 4.20, 4.25, 4.26 en 4.27 door ALC, waarna Albeda een antwoordconclusie kan nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/1694