Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 346340 / HA ZA 10-158
Vonnis van 9 november 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
EULER HERMES KREDIETVERZEKERING N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. O.E. Meijer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIMSKIP HOLDING B.V.,
voorheen genaamd EIMSKIP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. van Maarschalkerweerd.
Partijen zullen hierna “Euler Hermes” en “Eimskip” worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 28 december 2009, met producties;
- de stukken van de op 9 december 2009, 12 januari 2010 en 15 februari 2010 ten verzoeke
van Euler Hermes en ten laste van Eimskip onder ABN AMRO Bank N.V. gelegde
conservatoire derdenbeslagen;
- de stukken van de op 9 december 2009, 12 januari 2010 en 15 februari 2010 ten verzoeke
van Euler Hermes en ten laste van Eimskip gelegde conservatoire beslagen op aandelen onder Eimskip Shipping B.V., Eimskip B.V. en Eimskip Asia B.V.;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de akte tot vermindering van eis;
- de akte aan de zijde van Euler Hermes, met producties;
- de akte aan de zijde van Eimskip;
- de akte tot wijziging van eis en indienen producties;
- de akte aan de zijde van Eimskip.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. Daalimpex Beheer B.V. (hierna: Beheer) is direct of via dochtervennootschappen houdster van alle aandelen in Daalimpex Holding B.V. (hierna: Holding), Daalimpex Vastgoed B.V. (hierna: Vastgoed), FTS International B.V. (hierna: FTS) en Daalimpex Logistics B.V. (hierna: Logistics). Beheer en haar (klein)dochters worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als de Daalimpex-vennootschappen.
2.2. Tussen de Daalimpex-vennootschappen en Euler Hermes (voorheen genaamd Euler Hermes Interborg N.V., in oudere stukken ook aangeduid als ‘Interborg’) bestaat sinds de jaren negentig van de vorige eeuw een zakelijke relatie waarin Euler Hermes zich ten behoeve van de Daalimpex-vennootschappen borg stelt jegens de belastingdienst voor de nakoming door de Daalimpex-vennootschappen van bepaalde fiscale verplichtingen.
2.3. Eimskip houdt sinds januari 2006 40 procent en sinds januari 2007 100 procent van de aandelen in Beheer.
2.4. Euler Hermes heeft zich als borg jegens de belastingdienst als begunstigde verbonden voor de (latente) douaneschulden van FTS en Logistics door middel van:
(i) een borgstelling d.d. 30 januari 2006 met nummer 10/002396/004 ten behoeve van Logistics tot maximaal € 1.825.380,--;
(ii) een borgstelling d.d. 14 april 2006 met nummer 10/003285/004 ten behoeve van FTS tot maximaal € 80.000,--;
(iii) een borgstelling d.d. 2 juli 2008 met nummer 10/003285/002 ten behoeve van FTS tot maximaal € 3.221.000,--.
Deze borgstellingen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de borgstellingen’.
2.5. Op 9 juli 2008 hebben Euler Hermes en Beheer een ‘overeenkomst inzake garantie-faciliteit’ (hierna: de garantiefaciliteit) gesloten, die onder meer bepaalt:
“Interborg is bereid op basis van de haar verstrekte informatie aan Cliënt, een garantiefaciliteit te verstrekken ad € 6.000.000,=, ter vervanging van de d.d. 28 februari 2005 aan Blankendaal Beheer B.V. verleende faciliteit ad € 3.700.000,=, tegen de in deze Overeenkomst vermelde condities:
doel: De faciliteit heeft tot doel het stellen door Interborg van haar conveniërende (bank)garanties en borgtochten jegens derden voor rekening en risico van Cliënt.
(...)
zekerheden en
convenanten: Tot meerdere zekerheid van al hetgeen Interborg te eniger tijd
uit hoofde van deze garantiefaciliteit te vorderen heeft ontvangt Interborg een akte van hoofdelijke aansprakelijkheid van (...) Eimskip Nederland B.V.
(...)
tarief en kosten: Per garantie berekent Interborg 0,875 % per jaar over het garantiebedrag, met een minimum van € 35,=.
(...)
Indien Interborg voor het (doen) stellen van een borgtocht of garantie gebruik dient te maken van een derde komen alle door deze ingeschakelde derde in rekening gebrachte provisies, fees en kosten voor rekening van de Cliënt. De hoogte van deze provisies kunnen van geval tot geval verschillen en zullen vooraf met Cliënt worden afgestemd.
(...)
bijzondere
bepalingen: Van deze garantiefaciliteit kan (tevens) gebruik gemaakt worden
door Daalimpex Logistics B.V. en F.T.S. International B.V., waartoe Interborg van de desbetreffende ondernemingen een adhesieverklaring ontvangt.
(...)
De garanties als vermeld op het aan deze Overeenkomst gehechte overzicht worden na ondertekening van deze Overeenkomst geacht te zijn afgegeven ten laste van de nieuwe faciliteit ten bedrage van € 6.000.000,= d.d. heden; de voorwaarden van deze faciliteit zullen behoudens de in deze overeenkomst eventueel vastgelegde uitzondering(en)- eveneens van toepassing zijn op voornoemde garanties.
(...)
overige
bepalingen: (...)
Onder deze faciliteit kunnen (bank)garanties en borgtochten
worden afgegeven met een looptijd tot 36 maanden.
(…)
De bijgesloten Algemene Voorwaarden A.V. 05/i van Interborg zijn van toepassing. Door ondertekening van deze Overeenkomst verklaart Cliënt een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen en daarmee akkoord te gaan.”.
2.6. Eimskip heeft de garantiefaciliteit mede ondertekend.
2.7. Op 9 juli 2008 hebben FTS en Logistics adhesieverklaringen getekend, die voor zover relevant inhouden dat FTS en Logistics bekend en akkoord zijn met de inhoud van de garantiefaciliteit, met inbegrip van de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, en dat zij toetreden tot de garantiefaciliteit zodat zij daarvan per 9 juli 2008 gebruik kunnen maken.
2.8. De algemene voorwaarden A.V. 05/i van Euler Hermes (hierna: de algemene voorwaarden) bepalen, voor zover relevant:
“Artikel 1. Definities
In deze Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder:
1. Cliënt:
de natuurlijke of rechtspersoon c.q. groep van (rechts)personen aan wie Euler Hermes Interborg een garantiefaciliteit heeft verstrekt, de in de Overeenkomst of middels ondertekening van een adhesieverklaring als mede-gebruiker van de Faciliteit aangeduide (rechts)personen, ongeacht of voor de Cliënt borgtochten of garanties zijn of zullen worden gesteld;
(...)
Artikel 11. Kosten
11.1 Alle kosten in de ruimste zin, daaronder begrepen die van advocaten (...) en/of anderen, zowel voor hulp, advies als bijstand van Euler Hermes Interborg, alsmede de door Euler Hermes Interborg zelf in redelijkheid gemaakte kosten, die ter zake van of verband houdend met een geschil, daaronder begrepen alle kosten tot uitoefening of behoud van rechten van Euler Hermes Interborg, tussen Cliënt en Euler Hermes Interborg (...) of tussen Euler Hermes Interborg en de Begunstigde zijn gemaakt, buiten rechte of in een procedure voor een rechter of arbiter komen geheel voor rekening van de Cliënt, zulks ongeacht de in een gerechtelijk (...) vonnis eventueel opgenomen geliquideerde kosten, tenzij en voor zover in een procedure tussen Euler Hermes en de Cliënt de laatste in het gelijk is gesteld.
11.2 Voorts komen voor rekening van de Cliënt alle kosten in de meest ruime zin die Euler Hermes Interborg (...) gemaakt heeft ter voorkoming of vermindering van een (al dan niet geldige) aansprakelijkstelling door een Begunstigde (...).
(...)
Artikel 21. Rekening en risico, regres
21.1 De handelingen welke Euler Hermes Interborg ten behoeve van de Cliënt verricht zijn voor rekening en risico van de Cliënt.
(...)
21.4 De Cliënt is jegens Euler Hermes Interborg verplicht om op eerste verzoek en opgave van Euler Hermes Interborg, zonder dat daarbij een beroep van de Cliënt op verrekening of opschorting is toegestaan, aan Euler Hermes Interborg te voldoen al hetgeen Euler Hermes Interborg uit hoofde van (doen het stellen van) de borgtocht of garantie heeft betaald, Euler Hermes Interborg naar haar oordeel zal moeten betalen of op Euler Hermes Interborg is verhaald, waaronder het maximumbedrag van de borgtocht of garantie, rente, boetes, kosten, onkosten of provisies.
21.5 Het in artikel 21.4 bepaalde houdt mede in dat de Cliënt de in dat artikel opgenomen verplichting tot betaling heeft ook indien de Begunstigde Euler Hermes Interborg nog niet tot betaling heeft aangesproken of indien de Begunstigde Euler Hermes Interborg wel tot betaling heeft aangesproken maar Euler Hermes Interborg nog niet tot betaling aan de Begunstigde is overgegaan. In beide gevallen behoudt de Cliënt het recht op terugbetaling door Euler Hermes Interborg van hetgeen Euler Hermes Interborg, na decharge door de Begunstigde(n), teveel van de Cliënt mocht blijken te hebben ontvangen. (...)
(...)
21.7 De Cliënt is de wettelijke rente verschuldigd over de bedragen die Euler Hermes Interborg van haar te vorderen heeft ter zake van door Euler Hermes Interborg gehonoreerde claims uit hoofde van gestelde borgtochten, garanties of bereidverklaringen en zulks van de dag van uitbetaling tot de dag van aanzuivering.
(...)
Artikel 22. Opeisbaarheid
22.1 Ongeacht of de Begunstigde Euler Hermes Interborg tot betaling heeft aangesproken is de regresvordering van Euler Hermes Interborg op de Cliënt als bedoeld in artikel 21 onmiddellijk Pro opeisbaar, tezamen met garantieprovisie en met al het overige door de Cliënt uit hoofde van de Overeenkomst en deze Algemene Voorwaarden verschuldigde:
(...)
g. indien de Cliënt of één van zijn vennoten (...) in staat van faillissement wordt verklaard (...);”.
2.9. Op 9 juli 2008 hebben Euler Hermes enerzijds en Eimskip en de Daalimpex-vennootschappen anderzijds een akte getekend (hierna: de hoofdelijkheidsakte), waarin Eimskip en de Daalimpex-vennootschappen gezamenlijk worden aangeduid als ‘de ondergetekenden sub 1’, die voor zover hier relevant luidt:
“in aanmerking nemende dat,
de ondergetekenden sub 1 deel uitmaken van één concern,
Interborg aan een of meer van de ondergetekenden sub 1 garantiefaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt,
de ondergetekenden sub 1 in economisch opzicht een belangengemeenschap vormen en mitsdien belang hebben bij het verstrekken van deze garantiefaciliteiten,
Zijn overeengekomen als volgt,
1. Hoofdelijkheid
1.1 Ieder der ondergetekenden sub 1 is tegenover Interborg hoofdelijk verbonden voor al hetgeen Interborg nu of te eniger tijd uit hoofde van het verstrekken van garanties of uit welken andere hoofde ook, opeisbaar of niet opeisbaar, voorwaardelijk of onvoorwaardelijk, van de ondergetekenden sub 1, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk te vorderen heeft of zal hebben.
1.2 Ieder der ondergetekenden sub 1 doet jegens Interborg afstand van alle verweermiddelen en rechten aan hoofdelijk verbonden schuldenaren toekomend. Zij verbindt zich het bedrag dat Interborg volgens een door Interborg getekend uittreksel uit haar administratie van de ondergetekenden sub 1, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk te vorderen heeft of zal hebben op eerste vordering van Interborg te voldoen. Ieder der ondergetekenden sub 1 die niet terstond aan dit verzoek voldoet is zonder ingebrekestelling in verzuim.
(…)”.
2.10. Bij factuur van 20 januari 2009 bracht Euler Hermes aan Beheer € 436,76 in rekening als provisie voor een garantie met nummer 12/003360/001 over de periode 25 januari 2009 tot 25 januari 2010.
2.11. Bij factuur van 2 februari 2009 bracht Euler Hermes aan Logistics € 15.972,08 in rekening als provisie voor de borgstelling met nummer 10/002396/004 over de periode 12 februari 2009 tot 12 februari 2010.
2.12. Bij factuur van 2 februari 2009 bracht Euler Hermes aan FTS € 28.183,75 in rekening als provisie voor de borgstelling met nummer 10/003285/002 over de periode 12 februari 2009 tot 12 februari 2010.
2.13. Op 10 februari 2009 zijn de Daalimpex-vennootschappen failliet verklaard.
2.14. Op 11 februari 2009 schreef Euler Hermes aan Eimskip, voor zover hier relevant:
“Tot meerdere zekerheid van al hetgeen wij uit hoofde van de voormelde overeenkomst van Daalimpex te vorderen hebben, heeft Eimskip Nederland B.V. zich tegenover ons door middel van een hoofdelijkheidsakte aansprakelijk gesteld. Uit hoofde van de voormelde overeenkomst en algemene voorwaarden hebben wij als gevolg van het faillissement van Daalimpex een onmiddellijk opeisbare vordering. Onze vordering bedraagt in totaal EUR.5.220.888,41, bestaande uit:
- garanties ad EUR.5.176.292,82;
- openstaande provisienota ad EUR.44.592,59.
Wij verzoeken u om het voormelde bedrag ad EUR.5.220.888,41 binnen 7 dagen aan ons over te maken. Indien voormeld bedrag niet c.q. niet volledig binnen de genoemde termijn aan ons is voldaan, bent u in verzuim en maken wij aanspraak op de wettelijke rente.”.
2.15. Bij brief van 23 oktober 2009 schreef de belastingdienst aan Euler Hermes, voor zover hier relevant:
“Betreft
Akte van borgtocht F.T.S. International B.V.
(...)
U heeft zekerheid gesteld voor de firma F.T.S. International B.V. (...). Hiervoor heeft u een Akten van borgtocht afgegeven op 30 maart 2006 en 1 juli 2008 onder nummers 10/003285/04 en 10/003285/002. (...)
Zoals bij u bekend is op 10 februari 2009 door de arrondissementsrechtbank te Haarlem het faillissement uitgesproken. (...) Het totaalbedrag van de openstaande douaneschuld bedraagt € 2.194.032,28 (…).
Ik verzoek u het totaal verschuldigde bedrag binnen 30 dagen over te maken (...).”.
2.16. Euler Hermes heeft op 23 november 2009 € 2.194.032,28 betaald aan de belastingdienst.
2.17. Op 14 juni 2010 heeft de belastingdienst in verband met de onder 2.16 bedoelde betaling € 574.992,11 terugbetaald aan Euler Hermes.
3. De vordering
3.1. De gewijzigde vordering luidt -verkort weergegeven- om Eimskip bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan Euler Hermes te betalen:
(i) € 1.834.275,15 vermeerderd met de rente daarover vanaf 15 juni 2010;
(ii) € 44.592,59 vermeerderd met de rente daarover vanaf 10 februari 2009;
(iii) een vergoeding voor gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, met inachtneming van de verrekening van 30 juni 2010 groot € 32.221,11 (€ 18.274,03 voor de diensten van AKD tot 9 september 2010 plus € 13.947,08 voor de diensten van Deloitte tot 18 augustus 2010), te vermeerderen met de nadien gemaakte of nog te maken kosten, op te maken bij staat althans te begroten volgens rapport Voorwerk II, en te vermeerderen met rente sedert de vijftiende dag na de betreffende factuur;
(iv) de beslagkosten,
en voorts:
(v) voor recht te verklaren dat Eimskip aan Euler Hermes alle andere en verdere bedragen zal moeten betalen die Euler Hermes onder de borgtochten aan de douane zal moeten betalen, en alle daarmee samenhangende kosten, voor zover nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met rente vanaf de dagen dat Euler Hermes zodanige bedragen zal moeten betalen, een en ander tezamen met de betalingen ter zake van de onder (i) en (ii) gevorderde hoofdsommen tot een maximale hoofdsom van € 6.000.000,-.
3.2. Euler Hermes heeft aan haar vordering, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
3.3. Euler Hermes heeft zich verbonden om borgstellingen af te geven tot maximaal € 6.000.000,--. Zij heeft borgstellingen afgegeven tot in totaal € 5.126.380,-- als vermeld in 2.4 hierboven. De borgstellingen zijn voor onbepaalde tijd aangegaan, zoals de bedoeling was van partijen. De belastingdienst accepteert slechts doorlopende borgstellingen als zekerheid voor de douaneschulden van de Daalimpex-vennootschappen.
3.4. Op grond van artikel 22 lid 1 aanhef Pro en onder g in verbinding met artikel 21 lid 5 van Pro de op de garantiefaciliteit toepasselijke algemene voorwaarden is met het faillissement van de Daalimpex-vennootschappen het gehele bedrag aan uitstaande borgstellingen onmiddellijk opeisbaar geworden.
3.5. Eimskip heeft zich in de hoofdelijkheidsakte als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden. Eimskip heeft zich met artikel 1.2 van de hoofdelijkheidsakte verbonden om het bedrag dat Euler Hermes vordert op eerste vordering van Euler Hermes te voldoen.
3.6. Euler Hermes heeft Eimskip op 11 februari 2009 verzocht om op grond van de hoofdelijkheidsakte tot betaling over te gaan van € 5.220.888,41, zijnde € 5.176.292,82 wegens de maximale aansprakelijkheid onder de borgstellingen en € 44.592,59 wegens openstaande provisienota’s.
3.7. Op 23 november 2009 heeft Euler Hermes desverlangd € 2.194.032,28 betaald aan de belastingdienst.
Over € 2.194.032,28 is vanaf 23 november 2009 rente verschuldigd geworden op grond van artikel 21.7 algemene voorwaarden. Het op 14 juni 2010 terugbetaalde bedrag van € 574.992,11 is door Euler Hermes in mindering gebracht op de kosten en renten en voorts op de hoofdsom. Per saldo resteert een hoofdsom van € 1.834.275,15.
De belastingdienst heeft geen heffingsrente vergoed.
3.8. Eimskip is ondanks aanmaning in gebreke gebleven met de betaling van de gevorderde bedragen.
3.9. In de garantiefaciliteit is bepaald dat een provisie van 0,875 % per garantie per jaar wordt berekend.
3.10. Over het provisiebedrag groot € 44.592,59 wordt rente gevorderd. Over € 436,76 daarvan is rente verschuldigd vanaf 28 januari 2009. Over de resterende € 44.155,83 is rente verschuldigd vanaf 10 februari 2009.
3.11. Eimskip is vergoeding van alle redelijke door Euler Hermes gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten verschuldigd, primair op grond van de artikelen 11 en 21.7 algemene voorwaarden.
Euler Hermes heeft AKD ingeschakeld voor (hoofdzakelijk) het bepalen van haar positie jegens de curator van de Daalimpex-vennootschappen en de belastingdienst, en om haar schade te bepalen en te beperken. Er zijn besprekingen, correspondentie en onderhandelingen gevoerd en er is onderzoek gedaan. De afstemming met de curator in verband met de bezwaarschriften en de teruggave waren tijdrovend. Tot 9 september 2010 heeft Euler Hermes voor de diensten van AKD € 92.835,85 excl. BTW aan kosten gemaakt.
Euler Hermes heeft Deloitte ingeschakeld om (onder meer) de vordering van de belastingdienst te kunnen bepalen en beperken. Er is over de restitutie gecorrespondeerd en er zijn onzekerheden onderzocht. Tot 18 augustus 2010 bedroegen de kosten voor Deloitte € 57.000,83 excl. BTW.
De kosten die Euler Hermes heeft gemaakt in het kader van betaling onder de borgstelling bedragen tot en met 14 juni 2010 € 117.615,57 (€ 74.561,82 voor AKD en € 43.053,75 voor Deloitte). Deze kosten zijn verrekend met de in 2.17 bedoelde restitutie van 14 juni 2010.
Na deze verrekening staat voor proceskosten en buitengerechtelijke kosten open € 32.221,11.
De nadien te maken proceskosten, en ook de na 9 september 2010 door AKD te factureren kosten en de na 18 augustus 2010 door Deloitte te factureren kosten worden pro memorie gevorderd, op te maken bij staat.
Subsidiair wordt vergoeding van buitengerechtelijke kosten volgens het rapport Voorwerk II gevorderd.
3.12. Euler Hermes vordert vergoeding van de gemaakte beslagkosten, groot € 2.558,42. Dat beslag ten laste van een verkeerde vennootschap is gelegd is aan Eimskip toe te rekenen, omdat verwarring is ontstaan door de naamswisseling van Eimskip.
3.13. De verklaring voor recht omvat ook alle kosten in verband met de onder de borgstellingen te betalen gelden.
4. Het verweer
4.1. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Euler Hermes in de kosten van het geding.
4.2. Eimskip heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.3. De hoofdsom is verkeerd berekend. De restitutie mag niet aan rente of kosten worden toegerekend. Met inachtneming van de restitutie heeft Euler Hermes € 1.619.040,17 voldaan.
4.4. De borgstellingen zijn niet geïncorporeerd in de garantiefaciliteit, omdat Euler Hermes geen overzicht van te incorporeren borgstellingen heeft verstrekt. Eimskip kan daarom niet onder de hoofdelijkheidsakte worden aangesproken.
De hoofdelijkheidsakte maakt duidelijk dat Eimskip een uittreksel uit de administratie van Euler Hermes dient te ontvangen, waaruit de verplichtingen blijken waarvoor Eimskip zich heeft verbonden. Dat overzicht is noch bij het aangaan van de akte noch nadien verkregen.
4.5. Eimskip kan niet meer worden aangesproken onder de garantiefaciliteit en de hoofdelijkheidsakte, omdat in de garantiefaciliteit is bepaald dat daaronder (bank)garanties en borgtochten kunnen worden afgegeven met een looptijd tot 36 maanden. De in de brief van 11 februari 2009 genoemde borgstellingen, waarvan de data bleken uit de bijlage bij die brief, waren ten tijde van de dagvaarding al geëxpireerd. Dat geldt ook voor de onder 2.4 genoemde borgstellingen, met uitzondering van de borgstelling met nummer 10/003285/004 die op 30 maart 2009 afliep.
Partijen hebben geen borgstellingen voor onbepaalde tijd beoogd. Euler Hermes maakt ook niet duidelijk waaruit deze partijbedoeling van Eimskip zou blijken.
4.6. Omdat in de garantiefaciliteit een maximum looptijd van 36 maanden is bepaald, was Euler Hermes op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden om periodiek informatie aan Eimskip te verstrekken. Door dat na te laten heeft zij haar informatieplicht geschonden en kan zij, mede gelet op het beginsel van strikte conformiteit, Eimskip niet aanspreken in verband met de borgstellingen.
4.7. Eventuele fouten van Euler Hermes bij het redigeren van de documenten, zoals ten aanzien van de 36 maanden termijn en het overzicht van garanties, blijven gelet op het beginsel van strikte conformiteit voor haar rekening.
4.8. De vordering van Euler Hermes is in strijd met de goede trouw althans de redelijkheid en billijkheid.
Euler Hermes dient primair verhaal te zoeken bij een van de Daalimpex-vennootschappen. In de boedel van de Daalimpex-vennootschappen is actief aanwezig. De curatoren hebben aangegeven geen fiscale claims te verwachten. Ook daarom is de vordering prematuur.
Uit de faillissementsverslagen blijkt dat de koper van de Daalimpex-activiteiten bereid was eventuele belastingschulden te voldoen. Niet gebleken is dat Euler Hermes al het mogelijke heeft gedaan om betaling van de douaneverplichtingen te voorkomen of uit te stellen.
De financiële positie van Eimskip is zodanig dat een veroordeling zoals gevorderd de continuïteit van haar onderneming in gevaar zou brengen.
4.9. Eimskip is niet behoorlijk aangemaand. Na de reactie van Eimskip van 19 februari 2009 heeft Euler Hermes niet meer gereageerd. De in deze procedure ingeroepen borgstellingen kent Eimskip niet en heeft Euler Hermes tot aan de dagvaarding nooit verstrekt. Zeker gelet op de bijzondere positie van Eimskip in de garantiefaciliteit vloeide uit de redelijkheid en billijkheid voort dat Euler Hermes Eimskip moest informeren over de afgifte van de borgstellingen.
4.10. De rentevordering wordt betwist. Omdat Eimskip niet als cliënt is aan te merken, is zij niet op grond van de artikelen 11 en 21.7 algemene voorwaarden gehouden rente en kosten te vergoeden.
Subsidiair wordt teveel rente gevorderd. Bij restitutie vergoedt de fiscus gewoonlijk ook heffingsrente, en die moet bij de berekening van eventueel verschuldigde rente worden betrokken. Over de (nog te) ontvangen heffingsrente dient Euler Hermes meer duidelijkheid te verschaffen. De wettelijke handelsrente is niet van toepassing en ook buitenproportioneel.
4.11. Eimskip heeft zich niet verbonden om provisie te betalen. Zij is geen cliënt in de zin van de garantiefaciliteit en de algemene voorwaarden zijn niet op haar van toepassing. Ingevolge de garantiefaciliteit moest de hoogte van de provisie vooraf worden afgestemd en Euler Hermes heeft dit nooit met Eimskip gedaan. De garanties waarvoor provisie wordt gevorderd vallen buiten de termijn van 36 maanden.
4.12. De buitengerechtelijke kosten en proceskosten kunnen niet van Eimskip worden gevorderd omdat de ingeroepen contractsbepalingen niet op haar van toepassing zijn.
Eimskip betwist noodzaak, redelijkheid en proportionaliteit van de gestelde kosten.
Van de overgelegde facturen van AKD is niet duidelijk dat deze op de onderhavige zaak betrekking hebben. Er zijn kosten gemaakt in verband met Eimskip Holding of Eimskip IJsland, die niet voor rekening van Eimskip komen. Contacten met de curatoren van de Daalimpex-vennootschappen of met de belastingdienst komen niet voor rekening van Eimskip.
Dat er een noodzaak was voor bemoeienis van Deloitte is niet duidelijk gemaakt. De fiscale claim gaat eerst en vooral de curatoren van de Daalimpex-vennootschappen aan, die daartoe voldoende deskundig waren. De keuze van Euler Hermes om dubbel werk te verrichten blijft voor haar rekening.
Eimskip behoeft geen proceskosten te vergoeden.
Ook de rente over de kosten dient te worden afgewezen.
4.13. De kosten van de gelegde beslagen blijven voor rekening van Euler Hermes omdat zij geen vordering op Eimskip heeft. Daarnaast heeft Euler Hermes na het eerste beslag termijnen laten verstrijken en het tweede beslag ten laste van een verkeerde vennootschap gelegd. Indien Euler Hermes aandacht had besteed aan de registratienummers van de betrokken vennootschappen in het handelsregister zou na de naamswisseling bij haar geen verwarring zou ontstaan.
4.14. De verklaring voor recht ter zake van de kosten dient te worden afgewezen nu geen grondslag bestaat waarop Eimskip gehouden zou zijn die kosten te vergoeden.
5. De beoordeling
de gewijzigde eis
5.1. Euler Hermes heeft haar eis herhaaldelijk gewijzigd, zoals haar op grond van artikel 130 Rv Pro in beginsel vrijstond. Nu Eimskip tegen deze eiswijzigingen geen bezwaar heeft gemaakt zal de rechtbank uitgaan van de gewijzigde eis.
de hoofdelijke verbondenheid van Eimskip
5.2. Euler Hermes spreekt Eimskip als hoofdelijk medeschuldenaar aan tot voldoening van schulden van FTS en/of Logistics in verband met de onder 2.4 genoemde borgstellingen (ter zake van aan de fiscus betaalde hoofdsom, gemaakte kosten en provisie) en van een provisieschuld van Beheer.
Eimskip betwist niet dat zij zich met de hoofdelijkheidsakte hoofdelijk naast FTS en Logistics en Beheer heeft verbonden, maar wel dat zij is verbonden voor de schulden die Euler Hermes aan haar vorderingen ten grondslag legt.
5.3. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de hoofdelijkheidsakte en de garantiefaciliteit.
Bij deze uitleg komt het niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen ervan, maar ook op de zin die de contractspartijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan en aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is zeker tussen professionele partijen vaak van groot belang welke taalkundige betekenis de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in de context ervan als geheel, in (de betreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
In het kader van de uitlegging van de garantiefaciliteit zijn als contractspartijen Euler Hermes en Beheer aan te merken. Zij worden in de aanhef als ‘ondergetekenden’ benoemd en op hen rusten de voornaamste daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen.
De rechtbank ziet onvoldoende reden om ook Eimskip als voor de uitlegging relevante contractspartij te beschouwen. Eimskip is in de aanhef van garantiefaciliteit niet als ‘ondergetekende’ vermeld, en uit het partijdebat komt niet naar voren dat Eimskip bij de totstandkoming daarvan een actieve rol heeft gespeeld. Eimskip betwist dat zij als ‘Cliënt’ in de zin van de garantiefaciliteit valt aan te merken, en onvoldoende toegelicht is of uit deze overeenkomst voor Eimskip rechten en verplichtingen zouden voortvloeien, en zo ja, welke. Dat Eimskip de garantiefaciliteit mede heeft ondertekend, is onder deze omstandigheden onvoldoende reden om hetgeen zij over de betekenis daarvan heeft geweten en begrepen van belang te achten voor de uitleg van de rechten en verplichtingen die uit de garantiefaciliteit voortvloeiden voor Euler Hermes, Beheer en eventueel later toetredende Daalimpex-vennootschappen. Bij de uitleg van de garantiefaciliteit gaat het er dus om hoe Euler Hermes en Beheer deze hebben bedoeld en begrepen.
Voor de uitlegging van de hoofdelijkheidsakte zijn Euler Hermes en Eimskip wel beiden als contractspartij aan te merken.
5.4. Artikel 1.1 van de hoofdelijkheidsakte brengt mee dat Eimskip hoofdelijk is verbonden voor al hetgeen Euler Hermes “nu of te eniger tijd uit hoofde van het verstrekken van garanties of uit welken andere hoofde ook (...) van de ondergetekenden sub 1 [waaronder FTS, Logistics en Beheer, rb.] te vorderen heeft of zal hebben”. De aanhef van de hoofdelijkheidsakte verwijst niet alleen naar nog te verstrekken maar ook naar reeds verstrekte garantiefaciliteiten. De bewoordingen van de akte leiden dus tot de uitleg dat daaruit een verbondenheid van Eimskip voortvloeit voor schulden uit reeds verstrekte garantiefaciliteiten, uit nog te verstrekken garanties of op eender welke andere grondslag. Deze verbondenheid omsluit in beginsel ook schulden uit hoofde van de (onder 2.4 genoemde) borgstellingen.
Euler Hermes en Eimskip gaan er echter blijkens hun stellingen beiden van uit dat uit de samenhang tussen de hoofdelijkheidsakte en de garantiefaciliteit voortvloeit dat Eimskip slechts hoofdelijk is verbonden voor schulden die vallen binnen de reikwijdte van de garantiefaciliteit. De rechtbank zal partijen in die beperkter uitleg volgen.
5.5. Daarmee is aan de orde of de borgstellingen, die al bestonden toen de garantiefaciliteit tot stand kwam, onder de werking van de garantiefaciliteit zijn gebracht. Dit is het geval indien Euler Hermes en Beheer een daartoe strekkende afspraak hebben gemaakt, althans indien Euler Hermes hun afspraken in deze zin heeft begrepen en mogen begrijpen.
Euler Hermes stelt dat de borgstellingen in de garantiefaciliteit zijn geïncorporeerd door de bepaling “De garanties als vermeld op het aan de Overeenkomst gehechte overzicht worden na ondertekening van deze Overeenkomst geacht te zijn afgegeven ten laste van de nieuwe faciliteit (...) d.d. heden;”. Dat het beoogde overzicht abusievelijk niet aan de garantiefaciliteit is gehecht, stelt Euler Hermes, staat aan incorporatie niet in de weg.
Eimskip bestrijdt dit standpunt en stelt dat bij gebreke van aanhechting van het overzicht geen oudere garanties onder de werking van de garantiefaciliteit zijn gebracht.
Eimskip laat echter onweersproken de stelling van Euler Hermes, bij repliek, dat destijds tussen partijen is besproken dat in het aan te hechten overzicht de hier relevante borgstellingen werden genoemd. Naar de rechtbank uit de context begrijpt doelde Euler Hermes met ‘partijen’ (in ieder geval) op haarzelf en Beheer. Vast staat derhalve dat tussen Euler Hermes en Beheer destijds is besproken dat op het aan de garantiefaciliteit te hechten overzicht de borgstellingen genoemd in 2.4 waren vermeld. Hieruit volgt dat Euler Hermes en Beheer hebben begrepen dat de hierboven geciteerde incorporatiebepaling ertoe strekte om die borgstellingen onder de werking van de garantiefaciliteit te brengen. De rechtbank zal de bepaling dienovereenkomstig uitleggen.
5.6. Gesteld noch gebleken is dat Euler Hermes en Beheer hebben afgesproken of beoogd dat het niet aanhechten van meergenoemd overzicht tot gevolg zou hebben dat de borgstellingen niet in de garantiefaciliteit werden geïncorporeerd. Zonder zodanige partijbedoeling gaat het te ver om onder de onderhavige omstandigheden aan deze omissie het door Eimskip bepleite verstrekkende rechtsgevolg te verbinden.
5.7. Zoals toegelicht in r.o. 5.3 is voor de uitlegging van de garantiefaciliteit niet van belang hoe Eimskip de contractsbepalingen heeft (mogen) verstaan.
Evenmin van belang is wat Eimskip, toen zij de aandelen in Beheer kocht, van haar verkoper heeft vernomen over de rechtsverhouding tussen de Daalimpex-vennootschappen en Euler Hermes tot dan toe. Dit regardeert Euler Hermes niet.
5.8. Onvoldoende gemotiveerd is dat, en waarom, op Euler Hermes een verplichting zou rusten om Eimskip, toen deze de garantiefaciliteit mede ondertekende, ongevraagd voor te lichten over precieze inhoud en strekking daarvan. Ingeval van twijfel over de betekenis van contractsbepalingen, lag het op de weg van Eimskip als professionele partij en aandeelhouder van Beheer om te vragen om uitleg c.q. het ontbrekende overzicht. Dat zij, door dit na te laten, het risico heeft genomen dat pas later zou blijken waarmee zij akkoord ging, is haar eigen verantwoordelijkheid.
Zonder verder onderbouwing valt niet in te zien dat en waarom Euler Hermes verplicht zou zijn geweest om Eimskip periodiek te informeren over aantal en omvang van de uitstaande borgstellingen.
Een geval als in de door Eimskip aangehaalde rechtspraak, over de strikte toepassing van in een bankgarantie gestelde voorwaarden, doet zich hier niet voor. Het beginsel van strikte conformiteit geldt voor afroepgaranties en andere in het handelsverkeer gangbare, tot zekerheid van betaling strekkende, (veelal bancaire) documenten, maar niet voor overeenkomsten als de garantiefaciliteit.
5.9. Eimskip beroept zich op de bepaling in de garantiefaciliteit dat daaronder (bank)garanties en borgtochten kunnen worden afgegeven met een looptijd tot 36 maanden. Eimskip voert aan dat zij niet tot betaling kan worden aangesproken omdat de borgstellingen vallen buiten deze temporele bandbreedte van de garantiefaciliteit.
Voor zover Eimskip bedoelt te betogen dat de aan de belastingdienst afgegeven borgstellingen feitelijk zijn geëxpireerd, faalt dit verweer als onjuist. Gesteld noch gebleken is dat de borgstellingen voor een beperkte looptijd zijn afgegeven. In tegendeel, Euler Hermes heeft onbetwist gesteld dat de borgstellingen voor onbepaalde tijd aan de belastingdienst zijn afgegeven, zodat dit vast staat.
Voor zover Eimskip meent dat latere incorporatie van reeds afgegeven borgstellingen in de garantiefaciliteit meebrengt dat de looptijd van deze borgstellingen wordt bekort, miskent zij dat dit een beperking van de rechten van de belastingdienst als begunstigde zou inhouden, die Euler Hermes en Beheer niet enkel met een tussen hen gemaakte afspraak kunnen bewerkstelligen. Instemming van de belastingdienst is niet gesteld of gebleken.
Voor zover Eimskip bedoelt dat de door haar ingeroepen bepaling tot gevolg heeft dat de voor onbepaalde tijd afgegeven borgstellingen na 36 maanden niet meer te haren laste kunnen komen, heeft zij dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Het ligt immers niet voor de hand dat Euler Hermes als professionele borg bij het aangaan van de garantiefaciliteit zou hebben goedgevonden dat de door haar bedongen zekerheden zoals de hoofdelijkheidsakte na 36 maanden zouden wegvallen terwijl het risico, dat voor haar was verbonden aan de reeds verstrekte borgstellingen, onverminderd groot bleef. Zeker na het weerwoord van Euler Hermes lag het op de weg van Eimskip om concrete feitelijke stellingen in te nemen waaruit zou kunnen blijken dat de contractspartijen de tijdsbepaling in de garantiefaciliteit op de door haar voorgestane manier hebben bedoeld en begrepen. Nu zij dit heeft nagelaten, wordt dit standpunt als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
5.10. Het beroep op de goede trouw althans de redelijkheid en billijkheid faalt nu de stellingen waarop het is gebaseerd worden verworpen of gepasseerd.
5.11. Slotsom van het voorgaande is dat Eimskip zich door ondertekening van de hoofdelijkheidsakte (ook) heeft verbonden om de schulden van FTS en Logistics uit hoofde van de onder 2.4 genoemde borgstellingen als hoofdelijk medeschuldenaar te voldoen.
5.12. Indien en voor zover komt vast te staan dat Euler Hermes een vordering heeft op FTS, Logistics of Beheer tot nakoming waarvan Eimskip zich hoofdelijk heeft verbonden, kan de daarop gerichte vordering tot nakoming in beginsel worden toegewezen.
Voor de toewijsbaarheid van vorderingen tot nakoming is geen ingebrekestelling vereist. In zoverre is niet relevant het verweer dat Eimskip niet deugdelijk is aangemaand.
5.13. Of, zoals Eimskip heeft aangevoerd, de failliete boedel voldoende verhaal biedt voor voldoening van de vordering van Euler Hermes, regardeert Euler Hermes niet en ontslaat Eimskip niet van de door haar aangegane verplichtingen als hoofdelijk (mede)schuldenaar. Anders dan Eimskip lijkt te menen, behoeft Euler Hermes niet te wachten met het aanspreken van een hoofdelijk medeschuldenaar totdat zeker is dat de schuld niet zal worden voldaan door of uit de boedel van de Daalimpex-vennootschap die het aangaat. Dit volgt immers uit artikel 1 van Pro de hoofdelijkheidsakte en de wettelijke bepalingen inzake hoofdelijkheid. Op grond van genoemde bepalingen, in verbinding met de artikelen 21.4, 21.5 en 22.1 aanhef en onder g van de algemene voorwaarden, ontstond direct na het faillissement van de Daalimpex-vennootschappen een verplichting van Eimskip om aan Euler Hermes te voldoen al hetgeen Euler Hermes uit hoofde van (het doen stellen van) de borgstellingen had betaald, naar haar oordeel zou moeten betalen of op Euler Hermes was verhaald, ook indien de belastingdienst Euler Hermes nog niet tot betaling had aangesproken. Om deze reden kan het verweer dat te vroeg of zonder noodzaak door Euler Hermes is betaald aan de belastingdienst Eimskip niet baten. Ook het verweer dat, kort gezegd, Eimskips financiële positie ontoereikend is staat niet aan toewijzing van de vorderingen van Euler Hermes in de weg.
de verdere beoordeling van het gevorderde
(i) de vordering tot betaling van € 1.834.275,15 met rente
5.14. Naar de rechtbank begrijpt, vordert Euler Hermes € 1.834.275,15 op de grond dat zij als borg voor FTS en Logistics betalingen heeft gedaan aan de belastingdienst, ter zake waarvan zij een regresvordering op FTS en Logistics heeft die Eimskip als hoofdelijk medeschuldenaar dient te voldoen.
Niet in geschil is dat Euler Hermes uit hoofde van een of meer van de onder 2.4 genoemde borgstellingen op 23 november 2009 € 2.194.032,28 aan de belastingdienst heeft betaald. Gelet op de onder 2.15 aangehaalde brief van de belastingdienst betrof deze betaling de borgstellingen van 30 maart 2006 en 1 juli 2008 met nummers 10/003285/0[0]4 en 10/003285/002 ten behoeve van FTS, en heeft Euler Hermes met voornoemde betaling een openstaande belastingschuld van FTS voldaan.
Dat Euler Hermes als borg (ook) ten behoeve van Logistics betalingen aan de Ontvanger heeft gedaan is niet onderbouwd of gebleken, zodat de rechtbank deze stelling als onvoldoende gemotiveerd passeert.
5.15. Niet in geschil is dat Euler Hermes een regresvordering op FTS heeft.
Deze regresvordering beliep vanaf 23 november 2009 € 2.194.032,28.
De restitutie van € 574.992,11 op 14 juni 2010 strekte, anders dan Euler Hermes meent, niet in mindering op kosten en verschenen rente als bedoeld in artikel 6:44 BW Pro, maar op de hoofdsom. Het betrof immers geen betaling van Eimskip als schuldenaar aan haar schuldeiser Euler Hermes, zoals voorzien in artikel 6:44 BW Pro, maar een terugbetaling door de belastingdienst van hetgeen Euler Hermes als borg na de definitieve vaststelling van de douaneschuld van FTS teveel bleek te hebben betaald. Per saldo heeft Euler Hermes als borg een douaneschuld van FTS groot € 1.619.040,17 voldaan.
De regresvordering van Euler Hermes op FTS bedraagt dus in hoofdsom € 1.619.040,17.
5.16. De vordering op FTS is na haar faillissement onmiddellijk opeisbaar geworden op grond van het bepaalde in artikel 22 lid 1 aanhef Pro en onder g algemene voorwaarden, waarvan niet is betwist dat deze in de rechtsverhouding tussen Euler Hermes en FTS toepasselijk zijn.
5.17. Op grond van artikel 21.7 algemene voorwaarden is FTS de overeengekomen rente, gelijk aan het wettelijk tarief, verschuldigd over de bedragen die Euler Hermes van haar te vorderen heeft ter zake van gehonoreerde claims uit hoofde van gestelde borgtochten vanaf de dag van de uitbetaling tot de dag van aanzuivering. Hieruit volgt dat FTS rente verschuldigd is geworden over € 2.194.032,28 vanaf 23 november 2009 tot 14 juni 2010, en over de na restitutie nog openstaande € 1.619.040,17 vanaf 15 juni 2010.
Ingevolge artikel 22.1 aanhef en onder g van de algemene voorwaarden is deze rentevordering wegens het faillissement van FTS direct opeisbaar.
Euler Hermes heeft ongemotiveerd gesteld dat de wettelijke handelsrente van toepassing is, hetgeen Eimskip heeft betwist. Nu zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom de verwijzing naar “de wettelijke rente” in artikel 21.7 algemene voorwaarden moet worden uitgelegd als een verwijzing naar het tarief van artikel 6:120 lid 2 BW Pro, zal de rechtbank het tarief van artikel 6:120 lid 1 BW Pro toepassen.
Nu concrete aanwijzingen ontbreken dat de belastingdienst heffingsrente heeft vergoed of zal vergoeden, zal de rechtbank ervan uitgaan dat voor verrekening van ontvangen heffingsrente geen aanleiding bestaat.
5.18. Nu het gerestitueerde bedrag niet mag worden verrekend met de verschenen rente (zie r.o. 5.15), zal de rechtbank -nu in de vordering van Euler Hermes ligt besloten dat zij aanspraak maakt op rente vanaf 23 november 2009- de rentevordering toewijzen als in het dictum vermeld.
5.19. Eimskip is, mede gelet op het in 5.2 tot en met 5.13 overwogene, als hoofdelijk medeschuldenaar gehouden om de door FTS verschuldigde hoofdsom en rente aan Euler Hermes te voldoen.
Voor dit oordeel is niet van belang dat Eimskip niet zelf rechtstreeks aan de algemene voorwaarden is gebonden.
5.20. Hetgeen Eimskip aanvoert over een onjuiste datering van borgstellingen in de bijlage bij de brief waarin zij tot betaling werd aangesproken, wordt als onvoldoende relevant gepasseerd. Niet in geschil is dat Eimskip direct na het faillissement van de Daalimpex-vennootschappen door Euler Hermes is aangeschreven tot betaling, met benoeming van de grondslag van de vordering, en de nummers en bedragen van de borgstellingen. Dat mogelijk op een bijlage bij die brief onjuiste data waren vermeld doet aan de wetenschap van Eimskip van vordering, grondslag en omvang daarvan niet af.
5.21. Eimskip klaagt erover dat Euler Hermes heeft nagelaten om een uittreksel van haar administratie te verstrekken als bedoeld in artikel 1.2 van de hoofdelijkheidsakte.
Bij dupliek lijkt Eimskip het in genoemde bepaling genoemde uittreksel (ten onrechte) gelijk te stellen met het aan de garantiefaciliteit aan te hechten overzicht van borgstellingen.
Indien Eimskips beroep op artikel 1.2 van de hoofdelijkheidsakte niet is bedoeld als een zelfstandig verweer naast het beroep op het ontbreken van het aan de garantiefaciliteit te hechten overzicht, is het in r.o. 5.5 reeds afdoende besproken.
Indien Eimskip beoogt een zelfstandig beroep te doen op de bewijsbepaling neergelegd in artikel 1.2 van de hoofdelijkheidsakte, is dit onvoldoende gemotiveerd. Een boekenclausule als de onderhavige biedt Euler Hermes als schuldeiser een vereenvoudigde mogelijkheid om de omvang van haar vordering te doen vaststaan jegens de hoofdelijk medeschuldenaren. Onvoldoende is toegelicht waarom dit -ten voordele van Euler Hermes strekkende- bewijsbeding door Eimskip zou kunnen worden ingeroepen als voorwaarde voor het ontstaan van haar verbintenis tot betaling. Dit geldt te meer nu de betaling aan de belastingdienst niet in geschil is, zodat niet valt in te zien welk belang Eimskip heeft bij het hiervoor bedoelde uittreksel.
5.22. Per saldo zal ter zake van de vordering onder (i) worden toegewezen een hoofdsom van € 1.619.040,17, vermeerderd met de contractuele rente tegen het tarief bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over € 2.194.032,28 vanaf 23 november 2009 tot 14 juni 2010, en over € 1.619.040,17 vanaf 15 juni 2010.
(ii) de vordering tot betaling van € 44.592,59 met rente
5.23. Aan haar vordering onder (ii) legt Euler Hermes ten grondslag dat zij provisievorderingen heeft op FTS, Logistics en Beheer tot in totaal € 44.592,59 en dat Eimskip deze als hoofdelijk medeschuldenaar moet voldoen.
Eimskip betwist niet dat de betrokken Daalimpex-vennootschappen provisie zijn verschuldigd als gevorderd. In tegendeel, zij geeft aan dat de facturen in de boedels van de betrokken Daalimpex-vennootschappen thuis horen.
Hiermee staat vast dat Euler Hermes van FTS, Logistics en Beheer in totaal € 44.592,59 te vorderen heeft voor provisie.
5.24. Tevens wordt het verweer verworpen dat geen provisie is verschuldigd omdat deze niet vooraf door Euler Hermes met haar cliënt is afgestemd. Eimskip beroept zich in dit verband op een passage in de garantiefaciliteit die luidt: “De hoogte van deze provisies kunnen van geval tot geval verschillen en zullen vooraf met Cliënt worden afgestemd.”. De verdere inhoud van de bepaling “tarief en kosten” (zie onder 2.5 hierboven) maakt echter duidelijk dat de ingeroepen zinsnede toepassing mist, omdat deze uitsluitend ziet op de provisie van door Eimskip in te schakelen derden, waarvan hier geen sprake is.
5.25. Voor zover de provisievorderingen vallen binnen de reikwijdte van de garantiefaciliteit, werden zij onmiddellijk opeisbaar met het faillissement van de Daalimpex-vennootschappen. Dit blijkt namelijk met zoveel woorden uit artikel 22.1 aanhef en onder g algemene voorwaarden (zie onder 2.8 hierboven): “tezamen met garantieprovisie”.
5.26. Vast staat dat Euler Hermes borgstellingen heeft afgegeven voor Logistics respectievelijk FTS, onder nummers 10/002396/004 respectievelijk 10/003285/002, en dat zij daarvoor met de onder 2.11 respectievelijk 2.12 genoemde facturen provisie in rekening heeft gebracht van € 15.972,08 respectievelijk € 28.183,75.
Gelet op het in r.o. 5.4 tot en met r.o. 5.11 neergelegde oordeel is Eimskip hoofdelijk verbonden voor deze provisieschulden, omdat Eimskip zich door ondertekening van de hoofdelijkheidsakte (ook) heeft verbonden om de schulden van FTS en Logistics uit hoofde van deze borgstellingen te voldoen.
5.27. Onvoldoende gesteld of gebleken is echter dat de aan de provisievordering op Beheer ten grondslag gelegde borgstelling valt binnen de reikwijdte van de garantiefaciliteit. Euler Hermes licht niet toe wanneer deze borgstelling ten behoeve van Beheer is afgegeven. Nu echter vast staat dat na het aangaan van de garantiefaciliteit geen nieuwe borgstellingen zijn afgegeven, moet deze borgstelling al eerder zijn verstrekt. De borgstelling kan daarom slechts onder de werking van de garantiefaciliteit vallen als deze daarin is geïncorporeerd. Nu zodanige incorporatie niet is gesteld of gebleken, moet worden aangenomen dat deze borgstelling niet onder de werking van de garantiefaciliteit is gebracht. Hierop strandt de op de borgstelling ten behoeve van Beheer gegronde vordering.
5.28. Ter zake van provisie is in hoofdsom toewijsbaar € 44.155,83.
5.29. Euler Hermes vordert (naar de rechtbank bij gebrek aan toelichting begrijpt: wettelijke) rente vanaf 10 februari 2009. De rentevordering is op zichzelf niet bestreden, en zal worden toegewezen.
(iii) de vordering tot vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten met rente
5.30. Euler Hermes vordert vergoeding van de door haar gemaakte en te maken buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, met rente. Primair beroept zij zich op artikel 11 algemene Pro voorwaarden, subsidiair op rapport Voorwerk II.
5.31. Artikel 11 algemene Pro voorwaarden brengt voor rekening van ‘de Cliënt’, voor zover hier relevant, “Alle kosten in de ruimste zin, daaronder begrepen die van advocaten (...) of anderen, zowel voor hulp, advies als bijstand van Euler Hermes Interborg (...), die ter zake van of verband houdend met een geschil, daaronder begrepen alle kosten tot uitoefening of behoud van rechten van Euler Hermes Interborg, tussen Cliënt en Euler Hermes Interborg (...) of tussen Euler Hermes Interborg en de Begunstigde zijn gemaakt, buiten rechte of in een procedure voor een rechter (...)” en “alle kosten in de meest ruime zin die Euler Hermes Interborg (...) gemaakt heeft ter voorkoming of vermindering van een (al dan niet geldige) aansprakelijkstelling door een Begunstigde (...)”.
Euler Hermes vordert van meet af aan vergoeding van kosten op contractuele grondslag. Het lag dus op haar weg om te stellen dat en te motiveren waarom de door haar gestelde kosten voldoen aan de overeengekomen criteria. Een dergelijke toelichting is echter goeddeels uitgebleven. Pas in haar allerlaatste akte heeft Euler Hermes de gestelde kosten toegelicht en met stukken onderbouwd. De toelichting is echter onvoldoende om te kunnen vaststellen wie Euler Hermes ten aanzien van welke kosten als haar cliënt aanmerkt, en welke kosten in haar visie zijn voortgekomen uit welk geschil tussen welke partijen, een en ander als bedoeld in artikel 11 algemene Pro voorwaarden. Op zichzelf is aannemelijk dat Euler Hermes kosten heeft gemaakt die binnen de reikwijdte van deze bepaling kunnen vallen, maar evenzeer is aannemelijk dat er ook kosten zijn gemaakt die daarbuiten vallen. Zo worden in de onderbouwende stukken werkzaamheden genoemd die niet zozeer lijken samen te hangen met een geschil als bedoeld in genoemd artikel 11 maar Pro vooral met het faillissement van de Daalimpex-vennootschappen. Ook komt daarin Eimskip IJsland voor, die in deze procedure geen rol van betekenis speelt. Niet ondenkbaar is voorts dat de werkzaamheden van AKD en Deloitte elkaar, en ook de werkzaamheden van de curatoren van de Daalimpex-vennootschappen enigermate overlappen. Onduidelijk is voorts hoe alle in de declaraties van AKD berekende deurwaarderskosten zich verhouden tot de separate vordering tot vergoeding van beslagkosten.
Gelet op het aantal reeds gewisselde processtukken ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om Euler Hermes gelegenheid te bieden om een en ander nader toe te lichten.
De vordering op primaire grondslag zal als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd worden afgewezen.
5.32. Op de subsidiaire grondslag zullen de buitengerechtelijke kosten worden toegewezen, conform het rapport Voorwerk II begroot op twee punten van het toepasselijk liquidatietarief: € 6.422,--.
5.33. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is als vermogensschade toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding of zoveel eerder als de schuldenaar in verzuim is en voor zover die kosten voordien daadwerkelijk zijn gemaakt. Nu echter niet gesteld is op welke datum de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn betaald, zal de rechtbank deze toewijzen vanaf de dag van de dagvaarding, 28 december 2009.
(iv) de vordering tot vergoeding van beslagkosten
5.34. Euler Hermes vordert vergoeding van beslagkosten, die zij in haar laatste akte heeft begroot op € 2.558,42.
Vast staat dat drie maal beslagen zijn gelegd.
In december 2009 heeft Euler Hermes beslagen gelegd, die zijn vervallen als gevolg van het niet in acht nemen door Euler Hermes van de voorgeschreven termijnen. De daarmee gepaard gaande kosten blijven voor rekening van Euler Hermes.
In januari 2010 zijn beslagen gelegd ten laste van Eimskip Nederland B.V., zoals eerder de vennootschappelijk naam van Eimskip luidde. Eimskip had echter op dat moment reeds haar naam gewijzigd hetgeen Euler Hermes door raadpleging van het handelsregister had kunnen en moeten constateren. Ook deze beslagkosten zijn niet toewijsbaar.
In februari 2010 heeft Euler Hermes correct beslag gelegd. Deze beslagkosten, die Euler Hermes onbestreden heeft begroot op € 850,76, zullen worden toegewezen.
(v) de gevorderde verklaring voor recht
5.35. Euler Hermes vordert een verklaring voor recht dat Eimskip aan haar zodanige andere en verdere bedragen zal moeten betalen welke Euler Hermes onder de borgtochten aan de Douane zal hebben te betalen en alle daarmee samenhangende kosten, voor zover nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente vanaf de dagen dat Euler Hermes zodanige bedragen zal hebben te betalen, een en ander tot een maximum in hoofdsom van € 6.000.000,--, met inbegrip van de bij dit vonnis toe te wijzen hoofdsommen.
Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld volgt dat Eimskip als hoofdelijk medeschuldenaar ook eventuele verdere schulden van FTS of Logistics uit hoofde van de onder 2.4 genoemde borgstellingen zal moeten voldoen, vermeerderd met rente en met de op grond van artikel 11 algemene Pro voorwaarden verschuldigde kosten.
Eimskip heeft deze vordering alleen met betrekking tot de kosten bestreden. Haar verweer dat voor deze laatste geen grondslag bestaat, is terecht voor zover de verklaring voor recht tot vergoeding van meer of andere kosten kan leiden dan vergoedbaar op grond van artikel 11 algemene Pro voorwaarden. De rechtbank zal de verklaring voor recht daarom geclausuleerd toewijzen als in het dictum verwoord.
Nu de aansprakelijkheid van Euler Hermes als borg gelet op de omvang van deze borgstellingen is beperkt tot € 5.126.380, en in het dictum reeds een hoofdsom van € 1.619.040,17 zal worden toegewezen, en voorts Euler Hermes zelf -blijkens haar vordering- ook het voor provisie toewijsbare bedrag (€ 44.155,83) begrepen acht in het in de verklaring voor recht te noemen maximum, zal in het dictum een maximum nog te betalen bedrag van € 3.463.184,-- worden opgenomen.
tot slot
5.36. Naast de verklaring voor recht zijn per saldo de navolgende bedragen toewijsbaar:
€ 1.619.040,17
€ 44.155,83
€ 6.422,00
€ 850,76 +
€ 1.670.468,76.
5.37. Eimskip dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure te dragen. Nu de vordering tot vergoeding van proceskosten niet toewijsbaar is op grond van artikel 11 algemene Pro voorwaarden, zal de rechtbank Eimskip -voor zoveel nodig ambtshalve- veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Euler Hermes gevallen.
5.38. De kosten gemoeid met dagvaarding, repliek en drie aktes worden begroot op € 4.836,-- voor vast recht, € 72,25 voor overige verschotten en € 11.238,50 voor salaris van de advocaat (3,5 punten x € 3.211,--), in totaal € 16.146,75.
5.39. De toewijzing van de afzonderlijk gevorderde, concreet berekende, beslagkosten laat voor toewijzing van de verdere beslagkosten (voor vast recht en advocatensalaris) tegen het liquidatietarief geen ruimte.
6. De beslissing
De rechtbank
veroordeelt Eimskip om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Euler Hermes het bedrag van € 1.670.468,76 (zegge: een miljoen zeshonderdzeventig duizend vierhonderd achtenzestig euro en zesenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente tegen het tarief bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over:
- € 2.194.032,28 vanaf 23 november 2009 tot 14 juni 2010,
- € 1.619.040,17 vanaf 15 juni 2010 tot aan de dag der voldoening,
en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over:
- € 44.155,83 vanaf 10 februari 2009 tot aan de dag der voldoening,
- € 6.422,-- vanaf 28 december 2009 tot aan de dag der voldoening;
verklaart voor recht dat Eimskip aan Euler Hermes zodanige andere en verdere bedragen zal moeten betalen welke Euler Hermes onder (i) de borgstelling d.d. 30 januari 2006 met nummer 10/002396/004 ten behoeve van Logistics, (ii) de borgstelling d.d. 14 april 2006 met nummer 10/003285/004 ten behoeve van FTS, of (iii) de borgstelling d.d. 2 juli 2008 met nummer 10/003285/002 ten behoeve van FTS, aan de belastingdienst zal hebben te betalen en alle op grond van artikel 11 algemene Pro voorwaarden voor vergoeding in aanmerking komende kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente vanaf de dagen dat Euler Hermes zodanige bedragen zal hebben te betalen, een en ander tot een maximum in hoofdsom van € 3.463.184,--;
veroordeelt Eimskip in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Euler Hermes bepaald op € 16.146,75;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik, mr. N. Doorduijn en mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.
1885/010/1876/1182?