Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 08/20, 10/3343 en 10/3390 WRO-T1
Uitspraak in de gedingen tussen
1. Naam, wonende te Rotterdam, eiser,
gemachtigde mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam,
(reg.nrs. AWB 08/20 en 10/3343)
2. Namen, wonende te Rotterdam, eiseressen,
(reg.nr. AWB 10/3390)
en
het dagelijks bestuur van de deelgemeente Noord, verweerder.
Aan de gedingen heeft mede als partij deelgenomen:
VVO Vastgoed B.V. te Ridderkerk, vergunninghoudster.
1.1 Ontstaan en loop van de procedures 08/20 en 10/3343
Op 17 mei 2007 heeft vergunninghoudster bij verweerder een vergunning op grond van de Woningwet aangevraagd voor het gedeeltelijk veranderen van de achterbouw van de winkel en het plaatsen van een dakopbouw aan de [locatie] te Rotterdam.
Bij besluit van 18 september 2007 heeft de directeur van de dienst Stedebouw + Volkshuisvesting (verder: dS+V) van de gemeente Rotterdam namens verweerder, onder verlening van een binnenplanse vrijstelling voor de dakopbouw, aan vergunninghoudster voor het gehele bouwplan bouwvergunning verleend.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 28 oktober 2007 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 januari 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 29 december 2007 (prematuur) beroep ingesteld (AWB 08/20). Bij schrijven van 3 januari 2008 (lees: 3 februari 2008) heeft eiser de beroepsgronden ingediend.
Bij brief van 10 juli 2008 heeft verweerder de rechtbank medegedeeld dat onder intrekking van het besluit van 22 januari 2008 een nieuwe beslissing op bezwaar zal worden genomen.
Bij besluit van 30 september 2009 heeft verweerder met toepassing van het derde lid van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) vrijstelling verleend van de voorschriften van het bestemmingsplan “Oude Noorden-Rest” en met behulp daarvan de op 12 augustus 2009 gevraagde bouwvergunning, welke strekt tot gedeeltelijke wijziging van de op 18 september 2007 verleende bouwvergunning, verleend.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 17 november 2009 (aanvullend) bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 12 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit I) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 19 augustus 2010 beroep ingesteld (AWB 10/3343). Bij brief van 17 september 2010 heeft eiser de beroepsgronden ingediend.
Bij besluit van 20 augustus 2010 heeft verweerder, als aanvulling op dan wel ter correctie van het bestreden besluit I, het besluit van 22 januari 2008 ingetrokken.
Verweerder heeft ter zake van de onderhavige procedures op 7 januari 2011 een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft op 19 januari 2011 nadere stukken ingediend. Verweerder heeft op 24 januari 2011 nadere stukken ingediend.
1.2 Ontstaan en loop van de procedure 10/3390
Eiseressen hebben bij brief van 6 november 2009 (eveneens) bezwaar gemaakt tegen het hierboven onder 1.1 aangehaalde besluit van 30 september 2009.
Bij besluit van 12 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 23 augustus 2010 beroep ingesteld. Bij brief van 4 oktober 2010 hebben eiseressen de gronden van beroep aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 6 januari 2011 een verweerschrift ingediend.
1.3 Vervolg van de loop van de procedures
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft vergunninghoudster aan de gedingen deelgenomen
De rechtbank heeft, onder toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2011. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. Voorts waren eiseressen aanwezig, bijgestaan door ir. J.P.M. Simis. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. van Lunteren, bijgestaan door mr. J.L. de Vries. Namens vergunninghoudster is S. de Witte verschenen.
Met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Awb heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst. De rechtbank heeft partijen per brief in de gelegenheid gesteld de ter zitting met hen gemaakte afspraken na te komen. Nadat partijen daaraan hebben voldaan en gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid over en weer nadere reacties kenbaar te maken heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Awb bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, nadat partijen daarvoor schriftelijke toestemming hebben gegeven. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek op 22 augustus 2011 gesloten.
2 Overwegingen
2.1 Juridisch kader en procedurele aspecten
Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1:2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat de aanvraag voor de bouwvergunning voor het tijdstip van inwerkingtreden van de Wabo is ingediend. De rechtbank zal in deze uitspraak dan ook uitgaan van het recht dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wabo.
Het in geding zijnde bouwplan voorziet in het gedeeltelijk veranderen van de achterbouw (souterrain) van de winkel en het oprichten van een dakopbouw op het pand, op het hiervoor onder 1.1 genoemde perceel. De achterbouw van de winkel zal bovendien worden verhoogd ten behoeve van een dakterras voor de benedenwoningen. De dakopbouw zal worden geplaatst met dakterras.
Ingevolge artikel 40 van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.
Ingevolge artikel 44 van de Woningwet, zoals deze bepaling destijds in 2007 luidde, mag en moet een reguliere bouwvergunning slechts worden geweigerd, indien:
a. (…)
b. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij de bouwverordening of, zolang de bouwverordening daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, met de voorschriften die zijn gegeven bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, achtste lid, dan wel bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 120;
c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend.
Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Oude Noorden-Rest” rust op de betrokken bouwlocatie de bestemming “Winkel, waarboven woningen gestapeld”. Het bouwplan is daarmee in strijd, zij het dat artikel 21 van de bestemmingsplanvoorschriften voor de dakopbouw een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid kent.
Artikel 21, eerste lid, sub h, van de bestemmingsplanvoorschriften luidt als volgt:
“Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van de desbetreffende bepalingen van dit bestemmingsplan ten behoeve van het vergroten van het toegestane aantal bouwlagen met een bouwlaag van de gebouwen, bedoeld in de artikelen 4 t/m 11, in die gevallen dat realisering van het bouwprogramma dit noodzakelijk maakt en de gegeven stedenbouwkundige situatie zonder bezwaar een meer intensieve bebouwing in deze zin toelaat, met dien verstande dat hiervan zijn uitgezonderd woningen of andere gebouwen, als bedoeld in de Wet geluidhinder, zoals deze luidt op het tijdstip van tervisielegging van het ontwerp van dit bestemmingsplan, behoudens het bepaalde in het tweede lid.”
Ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Besluit op de Ruimtelijke Ordening, zoals deze destijds luidde, komen voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO in aanmerking een uitbreiding van of een bijgebouw bij een ander gebouw in de bebouwde kom, alsmede een ander gebouw buiten de bebouwde kom met een agrarische bestemming, mits de uitbreiding niet tot gevolg heeft dat:
a. het aansluitende terrein voor meer dan 50% bebouwd is, en
b. de oppervlakte die op grond van het geldende bestemmingsplan voor bebouwing in aanmerking komt met meer dan 50% wordt overschreden.
Op 1 juli 2008 is de WRO ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) in werking getreden. Ingevolge artikel 9.1.11, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (Stb. 2008, 180; hierna: de Invoeringswet) wordt een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO gelijkgesteld met een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro. Ingevolge het tweede lid blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.
De bouwaanvraag van 17 mei 2007, die ingevolge artikel 46, derde lid, van de Woningwet, zoals deze destijds luidde, mede wordt geacht een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO in te houden, dateert van vóór 1 juli 2008. Gelet op artikel 9.1.11, tweede lid, van de Invoeringswet is daarop de WRO van toepassing.
Artikel 49, vijfde lid, van de Woningwet, zoals deze ten tijde hier van belang luidde, bepaalt dat de verlening van de vrijstelling voor de mogelijkheid van beroep ingevolge hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht wordt geacht deel uit te maken van de beschikking waarop zij betrekking heeft.
De rechtbank stelt ter zake van het geding AWB 08/20 op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat verweerder de betreffende beslissing op bezwaar van 22 januari 2008 door middel van het bestreden besluit I heeft ingetrokken.
Voorts stelt de rechtbank in dit verband vast dat, hoewel verweerder meer dan eens schriftelijk kenbaar heeft gemaakt daartoe een nieuwe beslissing op bezwaar te zullen nemen, verweerder desondanks aan de hand van een gewijzigde bouwaanvraag - in de vorm van een (gewijzigde) bouwtekening - van 12 augustus 2009 ertoe is overgegaan een nieuwe procedure aan te leggen. Immers, in plaats van het besluit van 30 september 2009 met toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb als een nieuwe beslissing op bezwaar aan te merken, heeft verweerder dit besluit als een primair besluit aangemerkt, waartegen bezwaar kan worden gemaakt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarmee kennelijk beoogd de bouwaanvraag van 17 mei 2007 af te wijzen, zodat het procesbelang van eiser ten aanzien van het door verweerder ingetrokken bestreden besluit van 22 januari 2008, betrekking hebbend op de bouwaanvraag van 17 mei 2007, is komen te vervallen. Gelet hierop en het feit dat eiser niet heeft gesteld tengevolge van verweerders besluitvorming schade te hebben geleden, heeft hij geen belang meer bij een inhoudelijk oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit van 22 januari 2008. Een dergelijk procesbelang kan immers niet zijn gelegen in de vergoeding van griffierecht en in de veroordeling in proceskosten in beroep, omdat ook toepassing kan worden gegeven aan de artikelen 8:74 en 8:75 van de Awb zonder dat het beroep gegrond wordt verklaard. Op grond van het vorenstaande dient het beroep van eiser tegen de beslissing op bezwaar van 22 januari 2008 wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk te worden verklaard. Nu eerst tijdens de procedures het procesbelang van eiser is komen te vervallen ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep ten aanzien van zaak AWB 08/20 tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken.
De rechtbank stelt vast dat het bezwaarschrift van eiser van 17 november 2009 tegen het besluit van 30 september 2009 niet binnen de wettelijke termijn van 6 weken is ingediend. De rechtbank acht deze termijnoverschrijding verschoonbaar, gelet op de informatie die verweerder aan eiser heeft verstrekt in de rechtsmiddelenclausule onder het besluit van 30 september 2009 en bij brief van 12 oktober 2009.
In het kader van de procedurele aspecten overweegt de rechtbank ter zake van het bestreden besluit I, dat verweerder ten onrechte heeft gemeend toepassing te kunnen geven aan artikel 19, derde lid, van de WRO. Uit de na de bestreden besluiten I en II door verweerder ingenomen standpunten blijkt dat hij van mening is dat de bouwaanvraag van 12 augustus 2009 niet moet worden aangemerkt als een wijziging van ondergeschikte aard ten opzichte van de bouwaanvraag van 17 mei 2007, maar dat er van een geheel nieuwe bouwaanvraag sprake is. De rechtbank kan verweerder hierin volgen. Op basis hiervan en het feit dat de bouwaanvraag na de inwerkingtreding van de Wro is ingediend, had verweerder het bouwplan dienen te beoordelen aan de hand van de Wro.
Hieruit volgt dat het bestreden besluit I op een onjuiste wettelijke grondslag berust. De rechtbank ziet hierin aanleiding om het bestreden besluit I wegens strijd met de wet te vernietigen. In de overwegingen ten materiële van deze uitspraak zal de rechtbank beoordelen of er aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit I in stand te laten.
Ter zake van het bestreden besluit II heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het besluit van 30 september 2009 niet kan worden gezien als een nieuw besluit, maar als een wijziging van de eerder verleende bouwvergunning. Aangezien daartegen door eiseressen geen bezwaar en beroep is ingesteld kunnen zij, aldus verweerder, nu niet in bezwaar worden ontvangen, zodat hun bezwaren niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. In het verweerschrift heeft verweerder evenwel aangegeven dat eiseressen ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard, omdat hangende het traject een gewijzigde bouwaanvraag is ingediend waarop verweerder niet met toepassing van de artikelen 6:18/6:19 van de Awb doch door middel van een primair besluit met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO, vrijstelling en bouwvergunning heeft verleend. Los van hetgeen hiervoor ten aanzien van het bestreden besluit I is overwogen over de toepassing van een onjuiste wettelijke grondslag, dient het bestreden besluit II gelet hierop te worden vernietigd wegens het ten onrechte niet-ontvankelijk verklaren van eiseressen. In de overwegingen ten materiële van deze uitspraak zal de rechtbank beoordelen of er aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien.
2.2 Ten materiële overweegt de rechtbank betreffende het bestreden besluit I (AWB 10/3343) als volgt.
2.2.1 De rechtbank stelt voorop dat de beroepsgronden van eiser zich met name richten tegen de vergunde uitbouw op de begane grond. Voorts overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing kunnen verlenen van het bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking een uitbreiding van of een bijgebouw bij een ander gebouw mits het bouwen niet tot gevolg heeft dat het aansluitend terrein voor meer dan 50% wordt bebouwd en dat de oppervlakte die op grond van het geldende bestemmingsplan voor bebouwing in aanmerking komt met meer dan 50% wordt overschreden.
2.2.2 Verweerder heeft bij het bestreden besluit I aangegeven dat ter plaatse van de huidige uitbouw eerst een andere uitbouw heeft gestaan die qua diepte en oppervlak niet groter was dan de uitbouw die nu is vergund. Slechts de hoogte van de uitbouw is toegenomen. De verhoging daarvan heeft tot gevolg dat eiser gedurende een dag per jaar een uur minder zonlicht heeft. De zonlichttoetreding is daarmee, aldus verweerder, niet of nauwelijks gewijzigd. Voorts merkt verweerder op dat in het kader van de aanpak van winkelgebieden niet actief wordt gestuurd op functieverandering van winkelstraten, maar dat bij risico op verloedering en bij langdurige leegstand wel medewerking wordt verleend aan bestemmingsverandering. Het economisch ruimtelijk beleid van de deelgemeente, dat vitale winkelgebieden voorstaat en verloedering en leegstand wil voorkomen, acht verweerder in dit geval eveneens een belang dat zwaar mag meewegen. Voorts heeft verweerder het door de Commissie voor Welstand en Monumenten (hierna: de welstandscommissie) in haar advies van 20 juli 2007 ingenomen standpunt overgenomen. Het uiterlijk en de plaatsing van het bouwwerk worden niet in strijd geacht met redelijke eisen van welstand. Nu uit het bezonningsdiagram blijkt dat de vergroting van de achterbouw het woongenot van eiser niet ingrijpend beïnvloedt, wegen volgens verweerder de belangen van eiser niet zwaarder dan die van vergunninghoudster. Verweerder meent dat hij de belangen tussen eiser en die van vergunninghoudster in voldoende mate tegen elkaar heeft afgewogen.
2.2.3 Volgens eiser omvat de achterbouw een verhoging van de integrale bestaande uitbouw met circa 2,50 meter naar een totale hoogte van circa 5,50 meter, gemeten vanuit het niveau van de tuin. Deze kolossale verhoging zorgt voor een aanzienlijke verdonkering en ontneemt eiser het vrije uitzicht naar het zuiden. Van de tuin die direct grenst aan het huis wordt veel gebruik gemaakt. De woonkwaliteit gaat er derhalve aanzienlijk op achteruit, aldus eiser.
Eiser stelt dat de bestaande achterbouw nooit een officiële status heeft gekregen en dat sprake is van een vrijwel integrale vernieuwing. Alleen de vloer en een gedeelte van de buitenmuur is blijven staan. De integrale nieuwe fundering is volgens eiser niet gedekt door een bouwvergunning. Bovendien zijn de funderingswerkzaamheden uitgevoerd in een bodem, waarvan bekend is dat deze ernstig is verontreinigd. Door een week lang trillingen uit te voeren zijn de gifstoffen in het grondwater aanzienlijk geroerd. Volgens eiser staan de artikelen 2.4.1, eerste lid, en 2.4.2 van de Bouwverordening aan het bouwplan in de weg. Uit de rapportage Integraal bodemonderzoek Oude Noorden blijkt immers dat ter hoogte van de Bergweg 62 sprake is van verontreinigde bodem. Doordat het te realiseren bouwwerk de grond raakt en de oude situatie volgens het verslag van de Bebouwingscommissie van 15 augustus 2007 niet is vergund, is er strijd met de Bouwverordening.
Voorts staan naar de mening van eiser de redelijke eisen van welstand het bouwplan in de weg en meent hij dat de belangenafweging ten onrechte in zijn nadeel is uitgevallen. Eerst in beroep beroept verweerder zich in het kader van de belangenafweging op de economische-ruimtelijke visie van de deelgemeente. Onduidelijk is waarom dit beleid op de onderhavige situatie van toepassing is en hoe het bouwplan past in het beleid van dS+V om binnenterreinen zoveel mogelijk onbebouwd te laten. Eiser bestrijdt dat er slechts een uur minder zonlicht gedurende een dag per jaar zal zijn en heeft ter onderbouwing van zijn standpunt alternatieve bezonningsdiagrammen overgelegd. Zijn belangen bij het behoud van een ongestoord gebruik van zijn tuin dienen volgens eiser dan ook zwaarder te wegen dan het belang van het realiseren van het bouwplan en het revitaliseren van de winkelstraat.
2.2.4.1 De rechtbank stelt allereerst vast dat de Bebouwingscommissie zich in haar rapport van 15 augustus 2007 in eerste instantie negatief ten aanzien van de uitbouw heeft uitgelaten, maar vervolgens in haar rapport van 29 augustus 2007 daarop is teruggekomen en daarbij heeft vastgesteld dat er voor de achteraanbouw in 1956 al vergunning is verleend. Dit laatste staat tussen partijen niet meer ter discussie. Vervolgens constateert de rechtbank dat de Bebouwingscommissie in haar vergadering van 13 augustus 2008 heeft geadviseerd om met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO, vrijstelling te verlenen. De uitbouw is qua oppervlakte en diepte niet groter dan de uitbouw waarvoor in 1956 vergunning is verleend, de hoogte is daarentegen wel aanzienlijk toegenomen. Ook wordt het dak van de uitbouw beter geschikt als dakterras, waarbij in verband met privaatrechtelijke bepalingen als voorwaarde wordt gesteld dat het dakterras op de uitbouw twee meter vrij wordt gehouden van de linker-erfgrens.
Ter zake van de vraag of het onderhavige bouwplan in strijd is met de Bouwverordening, zodat reeds om die reden de bouwvergunning niet verleend had mogen worden, overweegt de rechtbank allereerst dat op basis van het door eiser overgelegde rapport Integraal bodemonderzoek Oude Noorden van mei 1991 allerminst vast staat dat ter hoogte van het onderhavige perceel sprake is van een verontreinigde bodem. Niet is gebleken dat het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik, zal worden gewijzigd. Nu het bouwplan wordt gerealiseerd op de reeds aanwezige fundering, is er evenmin sprake van een bouwplan dat de grond raakt. Dat tijdens de uitvoering van de bouwwerkzaamheden de fundering op enkele plaatsen hersteld diende te worden, doet daar niet aan af. Nu verweerder de situatie rond de fundering ter plaatse bovendien heeft laten beoordelen en de uitgevoerde werkzaamheden alsmede de technische constructie akkoord zijn bevonden, is de rechtbank van oordeel dat de bouwaanvraag zonder het onderzoeksrapport naar de gesteldheid van de bodem als bedoeld in het “Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning” kon worden geaccepteerd en is niet aannemelijk geworden dat de bouwvergunning in strijd met artikel 2.4.1 van de Bouwverordening is verstrekt. Dat het bouwplan, waaronder de fundering, in strijd zou zijn met de voorschriften van het Bouwbesluit is door eiser niet aannemelijk gemaakt.
2.2.4.2 Ter zake van de vraag of het uiterlijk van de onderhavige uitbouw voldoet aan de redelijke eisen van welstand overweegt de rechtbank dat de welstandscommissie op 20 juli 2007 een positief advies heeft uitgebracht. Daarbij heeft zij het bouwplan getoetst aan de criteria zoals omschreven in de Koepelnota Welstand Rotterdam (hierna: de Koepelnota). De commissie is tot de conclusie gekomen dat het bouwplan niet strijdig is met die criteria en heeft geadviseerd akkoord te gaan onder voorwaarde van de kleur. Naar het oordeel van de rechtbank verschilt het bouwplan van de gewijzigde bouwtekening van 12 augustus 2009 zo weinig van het bouwplan dat op 17 mei 2007 is ingediend dat verweerder bij het bestreden besluit I van het op basis van het voormalige bouwplan uitgebrachte welstandsadvies heeft mogen uitgaan, te meer nu eiser in zijn zienswijze noch in bezwaar een (deskundig) tegenadvies heeft ingebracht.
Bij de welstandstoetsing moet aan het advies van de welstandscommissie als regel groot gewicht worden toegekend. De advisering door een commissie van onafhankelijke deskundigen moet worden gezien als een waarborg voor een verantwoorde en - binnen zekere grenzen - geobjectiveerde beoordeling van de welstandsaspecten.
Hoewel verweerder niet aan het welstandsadvies gebonden is en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, mag hij aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Het overnemen van het welstandsadvies hoeft in de regel geen nadere toelichting, tenzij de aanvrager of een derde belanghebbende een tegenadvies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie. Dit is anders indien het welstandsadvies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder het niet -of niet zonder meer- aan zijn oordeel over de welstand ten grondslag had mogen leggen.
In dit geding heeft eiser eerst na het door verweerder ingediende verweerschrift een deskundig tegenadvies van Bureau M&DM van 15 januari 2011 ingediend. De rechtbank heeft, als gevolg van het laat in de procedure ingebrachte tegenadvies, eerst na de zitting kennis genomen van de aanvullende adviezen van de welstandscommissie van 2 maart 2011 en 22 juni 2011 alsmede van de reacties daarop van het Bureau M&DM van april en juli 2011.
Kort gezegd is het Bureau M&DM van mening dat de aanbouw niet past binnen de kaders van de Koepelnota en gaat de aanzienlijke volumevergroting van het bebouwde erf ten koste van de status, niet alleen van het bebouwde erf, maar in des te heviger mate van het belendende erf.
Uit het advies van de welstandscommissie van 2 maart 2011 blijkt dat de uitbouw, zoals gerealiseerd, aan de voltallige commissie is voorgelegd. Ondanks de constatering dat het bouwplan deels strijdig is met de criteria van de Koepelnota heeft zij in de beide aanvullende adviezen positief geadviseerd ten aanzien van de afgifte van de bouwvergunning. Hiermee stelt de welstandscommissie haar positieve advies, zoals afgegeven op 20 juli 2007, te ondersteunen. De welstandscommissie heeft vervolgens gemotiveerd aangegeven dat waar de loketcriteria niet gehanteerd mogen worden en de gebiedsgerichte criteria niet van toepassing zijn, aan de hand van de concrete context wordt gekeken op welke wijze de aanbouw zich al dan niet rekenschap geeft van de omgeving. Vervolgens heeft zij verklaard van mening te zijn dat door een donkere, gedekte kleur te kiezen voor de gevelvlakken en het kader, de uitbouw, zeker gezien de volgens het bestemmingsplan toegestane grootte van de aanbouw, in deze tuinachtige omgeving op zijn plaats is. Wat betreft de raamverhouding vertoont de aanbouw een opvallende gelijkenis met de raamverhoudingen in de bestaande achtergevel. Kortom, in verschijningsvorm (materiaal en kleur) is er sprake van een zorgvuldig ontwerp dat aantoonbaar is afgestemd op de omgeving. In dit specifieke geval is er dan ook voldoende aanleiding om een positief advies te geven, ook wanneer dat betekent dat niet alle criteria van de Koepelnota worden gevolgd.
Hoewel de rechtbank aan eiser moet toegeven dat de welstandstoets in dit geval in zekere mate subjectief is, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat de welstandscommissie een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd. Aangezien de welstandscommissie naar het oordeel van de rechtbank in haar aanvullende adviezen gemotiveerd is ingegaan op de afwijking van de gebiedsgerichte criteria van de Koepelnota, en de rechtbank - anders dan eisers deskundige stelt - ook overigens niet is gebleken dat deze adviezen onzorgvuldig tot stand zijn gekomen dan wel inhoudelijk niet consistent zijn, heeft verweerder bij het bestreden besluit kunnen concluderen dat de onderhavige uitbouw voldoet aan de redelijke eisen van welstand. In zoverre kan het beroep van eiser dan ook niet slagen.
2.2.4.3 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de beslissing om ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan tot de bevoegdheden van verweerder behoort. Wel is eiser van mening dat in dit geval in redelijkheid van deze bevoegdheid geen gebruik mag worden gemaakt. Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld dat verweerder bij de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro, gelet op de bewoordingen van dat artikel en de aard van de bevoegdheid die daarin aan verweerder is toegekend, een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt. Gelet hierop dient de rechtbank de in de beslissing besloten liggende belangenafweging terughoudend te toetsen.
In het kader van de belangenafweging heeft verweerder in het bestreden besluit onder meer overwogen dat de toegenomen hoogte van de uitbouw tot gevolg heeft dat eiser gedurende een dag per jaar een uur minder zonlicht heeft. Nu de vergroting van de achterbouw het woongenot van eiser niet ingrijpend beïnvloedt, wegen de belangen van eiser volgens verweerder niet zwaarder dan die van vergunninghoudster.
De rechtbank overweegt in dit verband dat verweerders opvatting, dat eiser slechts een dag per jaar een uur minder zonlicht heeft, onmiskenbaar onjuist is. Dit brengt met zich dat de belangenafweging onzorgvuldig tot stand is gekomen waardoor het bestreden besluit I ook hierom voor vernietiging in aanmerking komt. Om reden evenwel dat het geding ter zitting is geschorst, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld aanvullende bescheiden te overleggen en nader toe te lichten, zal de rechtbank bezien of ook ten aanzien van dit gebrek het bestreden besluit I op basis van die aanvulling in stand kan worden gelaten. In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerder na schorsing van de zitting een 3D-studie over de bezonning heeft overgelegd. Deze geeft een alleszins reëel beeld van de situatie. Op basis daarvan kan naar het oordeel van rechtbank worden vastgesteld dat de schaduwwerking van het nieuwe plan ten opzichte van de oude aanwezige bebouwing, mede in het licht van de op het perceel van eiser aanwezige bomen, weliswaar toeneemt, maar in beperkte mate.
In het kader van de belangenafweging heeft verweerder eveneens meegewogen dat de deelgemeente Noord voornamelijk uit oude stadswijken met dito bedrijfspanden bestaat, waarbij het aantal vierkante meters van de winkelruimten vaak niet aansluit op de behoefte van moderne ondernemingen. De deelgemeente probeert hier, in het kader van haar economische ruimtelijk beleid, op in te spelen door het samenvoegen van ruimte te faciliteren of uitbreidingen toe te staan. De rapportage “economisch-ruimtelijke visie”, waarin de deelgemeente vitale winkelgebieden voorstaat en verloedering en leegstand wil voorkomen, is op januari 2009 vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit beleid bij in het kader van de ontheffing te maken belangenafweging mogen betrekken.
Hoewel eiser op zich gevolgd kan worden in zijn betoog dat ook zonder het verbouwen van de uitbouw het specifieke karakter van het betreffende pand behouden zal blijven, draagt de verbouwing er naar het oordeel van de rechtbank wel toe bij dat de gebruikswaarde van het pand voor een ondernemer toeneemt en het aldus aantrekkelijker wordt aldaar een winkelonderneming te drijven waardoor leegstand van het winkelpand en, in het verlengde daarvan, verpaupering van de buurt zoveel mogelijk wordt voorkomen. Het betoog van eiser dat het beleid van verweerder er ook op is gericht om binnenterreinen zoveel mogelijk onbebouwd te laten acht de rechtbank hier minder relevant omdat er al een uitbouw stond.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder alle bij het bestreden besluit I betrokken belangen alsnog zorgvuldig en in voldoende mate in aanmerking genomen. Verweerder heeft daarbij het belang van eiser afgezet tegen het belang dat gemoeid is bij het realiseren van het bouwplan en heeft die belangafweging, met medeneming van het algemeen belang, in het voordeel van vergunninghoudster in redelijheid mogen laten doorslaan.
2.2.4.4 Gelet op het voorgaande kan niet gesteld worden dat verweerder niet in redelijkheid ontheffing heeft kunnen verlenen. Nu zich ook overigens geen andere weigeringsgrond voordeed als bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, diende de bouwvergunning te worden verleend.
2.2.4.5 Ter zake van het betoog van eiser ter zitting dat de redelijke termijn is overschreden, verwijst de rechtbank naar overweging 2.1 waar ten aanzien van het bestreden besluit I is uitgegaan van de nieuwe bouwaanvraag van 12 augustus 2009. Op deze aanvraag heeft verweerder op 30 september 2009 beslist. Dit betekent dat sinds de indiening van het bezwaarschrift tot aan deze uitspraak nog geen drie jaar zijn verstreken. Gelet hierop alsmede op vaste jurisprudentie over dit onderwerp is geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, zodat eiser niet in aanmerking komt voor schadevergoeding wegens strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden.
2.2.4.6 Gelet op de overwegingen onder 2.1 en onder 2.2.4.3, zal de rechtbank het beroep van eiser gegrond verklaren, maar in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit I geheel in stand laten.
2.3 Ten materiële overweegt de rechtbank betreffende het bestreden besluit II (AWB 10/3390) als volgt.
2.3.1 De rechtbank stelt voorop dat de beroepsgronden van eiseressen zich met name richten tegen de vergunde dakopbouw. Ook ter zake van het bestreden besluit II geldt dat de beslissing om ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan tot de bevoegdheden van verweerder behoort, waarbij verweerder beleidsvrijheid heeft en de rechter de in de beslissing besloten liggende belangenafweging terughoudend moet toetsen, dat wil zeggen zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
2.3.2 Verweerder onderschrijft ter zake van het bestreden besluit II niet de stelling van eiseressen dat de belangen niet zorgvuldig zijn afgewogen. Voorts stelt verweerder dat privaatrechtelijke belemmeringen slechts aan de verlening van een ontheffing in de weg staan indien deze een evident karakter hebben. Daar is naar de mening van verweerder in dit geval geen sprake van. Daarnaast merkt verweerder nog op dat het raam, waar het hier om gaat, geplaatst is bij een trapopgang en dus niet in een gebruiksruimte. Er zal wellicht enige teruggang zijn in daglichttoetreding, maar deze is zeker niet geheel verdwenen.
2.3.3 Eiseressen voeren aan dat er wel degelijk sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Terzijde van de vergunde dakopbouw, op een afstand van 600 mm, bevindt zich een raam dat uitzicht, lucht en licht verschaft aan de hal, trap en indirect aan de bad-, slaap- en kastenkamer op de 3e en 4e verdieping van hun appartement. Dit raam verdwijnt geheel achter de zijgevel van de nieuwe dakopbouw, waardoor de daglichttoetreding ernstig wordt beperkt en het woongenot aanzienlijk wordt aangetast. Daarnaast voeren eiseressen aan dat zij destijds mede tot de aankoop van het appartement hebben besloten omdat het venster schitterend uitzicht biedt op de skyline van Rotterdam. Voorts vrezen eiseressen dat de dakopbouw de verkoop van het appartement zal bemoeilijken.
2.3.4.1 De rechtbank heeft in de eerste plaats vastgesteld dat de zienswijzeprocedure ertoe heeft geleid dat het bouwplan zodanig is aangepast dat de afstand tussen het dakterras en het perceel van eiseressen minimaal twee meter bedraagt. De rechtbank merkt verder op dat het aanbod van vergunninghoudster aan eiseressen ter zitting, om een lichtkoepel ter compensatie te plaatsen, in een nadere schriftelijke reactie door eiseressen is afgewezen. Daarbij is - kort gezegd - gemotiveerd verklaard dat eiseressen een bedrag van € 6950,- als compensatie en tegemoetkoming redelijk achten, alvorens zij deze zaak in der minne wensen af te doen. Dit standpunt brengt met zich dat de rechtbank het geschil verder zal beoordelen.
2.3.4.2 Wat betreft de dakopbouw biedt het bestemmingsplan “Oude Noorden-Rest” de mogelijkheid om vrijstelling te verlenen voor het bouwen van een extra woonlaag, indien dit past in het gemeentelijk woningprogramma. Een van de doelstellingen uit dit programma is het realiseren van grotere woningen. De uitbreiding van het onderhavige pand met een extra woonlaag is in overeenstemming met de doelstelling van het woningbouwprogramma. In die zin biedt het bestemmingsplan in beginsel zelf al, door middel van een binnenplanse vrijstelling, ruimte voor een hoger gebouw. Dit neemt niet weg dat nog steeds een belangenafweging dient plaats te vinden, zij het dat daar in het kader van een ruimtelijke onderbouwing minder strenge eisen aan ten grondslag hoeven te liggen.
2.3.4.3 Wat er ook zij van hetgeen eiseressen hebben aangevoerd over het uitzicht, volgens vaste jurisprudentie, zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 15 augustus 2007, LJN BB1744, bestaat er in het algemeen geen blijvend recht op vrij uitzicht. Dit recht kan in ieder geval niet worden ontleend aan het feit dat er tot op heden altijd een vrij uitzicht heeft bestaan.
2.3.4.4 Ter zake van hetgeen eiseressen hebben aangevoerd over een privaatrechtelijke belemmering die aan de verlening van de ontheffing in de weg staat, overweegt de rechtbank dat de Afdeling bij uitspraak van 10 november 2010 (LJN BO3503) heeft overwogen dat een dergelijke belemmering slechts dan aan het verlenen van - in dit geval - de ontheffing in de weg staat, wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden op een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
Ingevolge artikel 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 van die wet onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun.
Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het BW is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
Ingevolge het vierde lid, voor zover thans van belang, is, wanneer de nabuur als gevolg van verjaring geen wegneming van een opening of werk meer kan vorderen, hij verplicht binnen een afstand van twee meter daarvan geen gebouwen of werken aan te brengen die de eigenaar van het andere erf onredelijk zouden hinderen.
Vast staat dat het raam, waar eiseressen op doelen, in strijd met het BW op minder dan twee meter uit de erfgrens is geplaatst. Ter zitting is in dit verband door eiseressen een beroep gedaan op verjaring, zodat teruggegrepen kan worden op het vierde lid, van artikel 5:50 van het BW. De rechtbank betwijfelt of ten behoeve van het betrokken raam een beroep kan worden gedaan op verjaring als bedoeld in artikel 5:50, vierde lid, van het BW. Reeds omdat die vraag niet zonder meer bevestigend kan worden beantwoord, is het naar het oordeel van de rechtbank niet evident dat er een privaatrechtelijke belemmering is als hiervoor bedoeld. Voorts is te betwijfelen of het bouwplan een evidente onredelijke hinder als bedoeld in artikel 5:50, vierde lid, van het BW met zich brengt. Daarbij is van belang dat het bestemmingsplan reeds een vijfde verdieping mogelijk maakt, bij realisering waarvan het betrokken raam ook zou worden ingesloten. Ditzelfde geldt voor de vraag of, indien sprake zou zijn van verjaring, eiseressen zouden worden gehinderd in de zin van de artikelen 5:37 en 6:162 van het BW. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat zich achter het raam een trapopgang en geen verblijfsruimte bevindt.
Ofschoon realisering van het bouwplan voor eiseressen zal leiden tot enige mate van hinder, valt het, in het geval het raam ingevolge artikel 5:51 van het BW vast en ondoorzichtig had moeten zijn, met de verminderde daglichttoetreding relatief gezien mee. Daarbij moet tevens in het oog moet worden gehouden dat vermindering van daglichttoetreding een aspect is waarmee bewoners in een stedelijke omgeving - binnen zekere grenzen - rekening moeten houden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet aannemelijk geworden dat het bouwplan tot zodanige hinder leidt dat de genoemde grenzen van de artikelen 5:37 en 5:50 van het BW worden overschreden, zodanig dat de ontheffing in redelijkheid niet had mogen worden verleend.
2.3.4.5 In al hetgeen eiseressen verder naar voren hebben gebracht kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin een grond worden gevonden voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid ontheffing voor het bouwplan heeft kunnen verlenen. Nu zich ook overigens geen weigeringsgrond voordeed waarop de gevraagde bouwvergunning diende te worden geweigerd, was verweerder, gelet op het imperatief-limitatieve stelsel van artikel 44 van de Woningwet, gehouden deze te verlenen.
2.3.4.6 In het licht van hetgeen de rechtbank in het kader van de procedurele aspecten onder 2.1 van deze uitspraak ter zake van het bestreden besluit II heeft overwogen ziet de rechtbank aanleiding om het bestreden besluit II te vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat het bezwaar van eiseressen tegen het (primaire) besluit van 30 september 2009 alsnog ongegrond wordt verklaard.
2.4 (Eind)conclusie
Uit hetgeen hiervoor onder 2.1 tot en met 2.3 is overwogen volgt dat het beroep van eiser in zaak AWB 08/20, wegens het ontbreken van procesbelang, niet-ontvankelijk is.
Het bestreden besluit I dient te worden vernietigd, maar de rechtsgevolgen van dit besluit worden met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb door de rechtbank in stand gelaten.
Daarnaast dient ook het bestreden besluit II te worden vernietigd. De rechtbank zal daarbij met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien, zoals hiervoor onder 2.3.4.6 is overwogen.
De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandelingen van zijn beroepen heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op basis van een gemiddelde waarde 1 op € 1851,50 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand [1 punt à € 322 voor het beroepschrift in de zaak 08/20 en 3,5 punten à € 337 in de zaak 10/3343
(1 beroepschrift, zitting en drie maal repliek na de zitting)].
De rechtbank ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van hun beroep hebben moeten maken en bepaalt de te vergoeden kosten, overeenkomstig de opgaven van eiseressen, op in totaal € 59,08, bestaande uit reiskosten ad € 38,08 alsmede verschotkosten ad € 21,-.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van eiser in zaak AWB 08/20 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van eiser in zaak AWB 10/3343 gegrond,
vernietigt het bestreden besluit I,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit I in stand blijven,
verklaart het beroep van eiseressen in zaak AWB 10/3390 gegrond,
vernietigt het bestreden besluit II,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit II en verklaart het bezwaar van eiseressen tegen het besluit van 30 september 2009 ongegrond,
bepaalt dat verweerder aan eiser ten aanzien van beide zaken het betaalde griffierecht van in totaal € 293,- vergoedt,
bepaalt dat verweerder aan eiseressen het ten aanzien van zaak 10/3390 betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van in totaal € 1851,50,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 59,08.
Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. H. Bedee en mr. drs. C.H.M. Pastoors, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 1 december 2011.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser en eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: