Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij exploit van dagvaarding van 14 september 2010,
gemachtigde: mr. A. Th Meijer, advocaat te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
gedaagde
gemachtigde: mr. R. Ludding, advocaat te Amsterdam.
Partijen zullen worden aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagde]”
1. Het verloop van de procedure
[eiseres] heeft gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst d.d. 30 januari 2009 gesloten tussen [eiseres] en [gedaagde] nog steeds tussen partijen van kracht is en niet is geëindigd met het geschilbesluit d.d. 26 april 2010 van OPTA;
2. voor recht te verklaren dat [eiseres] bevoegd was tot verrekening van het bedrag ad € 48.065,03 (exclusief BTW);
3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
[gedaagde] heeft van antwoord geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vorderingen dan wel haar deze te ontzeggen. In reconventie heeft zij gevorderd:
1. Primair: voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst van 30 januari 2009, gesloten tussen [gedaagde] en [eiseres] per 28 juni 2009, althans vanaf de dagtekening van dit vonnis is ontbonden;
2. Subsidiair: [eiseres] te gebieden op grond van artikel 6:248 lid 1 BW Pro te onderhandelen met [gedaagde] over een aanpassing van de huurovereenkomst van 30 januari 2009, gesloten tussen [gedaagde] en [eiseres], aan het besluit van Opta van 26 april 2010 en ongedaanmaking van de daaruit resulterende onbalans ten aanzien van de economische eigendom, exclusiviteit en mogelijkheden tot opzegging, een en ander als in reconventie uiteengezet, alsmede [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 48.065,03 (excl BTW), te vermeerderen met wettelijke handelsrente (…);
3. Meer subsidiair: wijziging van de huurovereenkomst van 30 januari 2009, gesloten tussen [gedaagde] en [eiseres] op grond van artikel 6:248 lid 1 BW Pro, dan wel zo nodig op grond van artikel 6:258 BW Pro, waarbij in de huurovereenkomst wordt opgenomen dat de vergoeding voor de verhuur in de opbouw € 1.342,-- (excl BTW) per m2 zal bedragen, waarbij de exclusiviteit en de economische eigendom van [eiseres] uit de huurovereenkomst worden verwijderd, alsmede dat [gedaagde] gelijk [eiseres] in artikel 14,3 van de huurovereenkomst de mogelijkheid krijgt de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen met in acht name van een opzegtermijn van 9 maanden;
4. Meer meer subsidiair: de huurovereenkomst van 30 januari 2009, gesloten tussen [gedaagde] en [eiseres], al dan niet gedeeltelijk, te vernietigen.
De kantonrechter heeft op 16 november 2010 een tussenvonnis gewezen en een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 21 januari 2011 in aanwezigheid van mevrouw [A] namens [eiseres], bijgestaan door de gemachtigde en door de heren [B] en [C] en mevrouw [D] aan de zijde van [gedaagde], eveneens bijgestaan door de gemachtigde.
De kantonrechter heeft bepaald dat heden vonnis wordt gewezen.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voorzover thans van belang – het volgende vast:
2.1. [gedaagde] is verhuurder van betonnen mastvoeten, dan wel torens, waarvan er 13 dienen als basis voor antennemasten van [eiseres]. [eiseres] is aanbieder van infrastructuur van opstelpunten voor ethercommunicatie en verhuurt op haar beurt mastruimte aan aanbieders van mobiele telefonie en verspreiders van omroepsignalen. Tot het gehuurde behoren behalve de opstelpunten voor de zendmasten op de torens ook de onderbouwen bij de torens, met daarin voorzieningen voor elektriciteitstoevoer en de zendapparatuur.
2.2. Op 30 januari 2009 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst tot medegebruik gesloten. De overeenkomst volgt op een eerder tussen [eiseres] en KPN, als rechtsvoorgangster van [gedaagde], gesloten overeenkomst die per 1 januari 2008 door KPN werd opgezegd. Overeengekomen is dat voor de huur van de opstelruimten €1.383,88 per m2 zal worden betaald. Daarnaast zijn vergoedingen verschuldigd voor energieverbruik en toegangspassen en –sleutels.
2.3. Op grond van de van toepassing zijnde Telecommunicatiewet (TW) heeft [eiseres] op 26 mei 2009 een geschilbeslechtingsverzoek gedaan aan OPTA en gevraagd het maximaal redelijke tarief vast te stellen. Op 26 april 2010 heeft OPTA het maximaal redelijke tarief voor medegebruik per 1 februari 2009, voor geheel 2009, vastgesteld op € 1.342,-- per vierkante meter (excl BTW).
2.4. In de huurovereenkomst zijn onder meer de volgende overwegingen en bepalingen opgenomen.
Overweging E: Partijen zijn gebonden aan de bepalingen van artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet, op grond waarvan zij derden de mogelijkheid moeten bieden om medegebruik te maken van antenneopstelpunten, zoals onder meer masten en torens, (enz..);
Overweging G: Partijen bekend zijn met het feit dat het onderwerp van de onderhavige overeenkomst voorwerp is van nationale en internationale regulering en zich ervan bewust zijn dat hun afspraken met inachtneming van die regulering uitgevoerd en eventueel zelfs aangepast zullen moeten worden;
Artikel 2.2. [gedaagde] verhuurt exclusief aan [eiseres] Opstelruimtes als omschreven in de bij deze overeenkomst gevoegde bijlage. [eiseres] heeft het economisch eigendom van de op de opstelruimte geplaatste masten voor de duur van deze overeenkomst. [eiseres] heeft als doel de op de opstelruimtes geplaatste masten c.q. mastruimte te verhuren voor het plaatsen van antennes en zendapparatuur;
Artikel 10.4: Voor 2009 zijn partijen overeengekomen om de huurverhoging als genoemd in artikel 10.1 in twee fasen te laten plaatsvinden: de eerste 50% van de verhoogde huur met ingang van 1 februari 2009 en de overige 50% op 1 juli 2009. Dit betekent dat [eiseres] aan [gedaagde] voor de huur van de opstelruimte per 1 februari 2009 een huurvergoeding verschuldigd is van € 78.810,42 per maand, exclusief indexatie en excl BTW. Per 1 juli 2009 bedraagt de huur voor opstelruimte € 93.411,90 per maand exclusief indexatie en excl. BTW.
Artikel 14.1: Deze overeenkomst gaat in op 1 februari 2009 en wordt aangegaan voor de duur van 15 jaren.
Artikel 15.2: In die gevallen waarin deze overeenkomst niet voorziet, streven partijen naar het bereiken van een oplossing naar redelijkheid en billijkheid. Als zich een verandering van omstandigheden of een verandering van de toepasselijke regulering voordoet die een belangrijke invloed heeft op (de werking van) één of meer bepalingen uit deze overeenkomst, hebben partijen het recht de wederpartij om herziening van de betreffende bepaling(en) te vragen, over welke herziening partijen te goeder trouw zullen onderhandelen.
3. De vordering en de grondslag ervan in conventie
In het geschilbeslechtingsbesluit heeft OPTA het maximaal redelijke tarief vastgesteld. Daarmee is niet een essentieel onderdeel aan de huurovereenkomst komen te ontvallen. De huurovereenkomst is onverkort van kracht. Partijen waren zich bewust van de mogelijke regulering op grond van de Telecommunicatiewet. De ingroeiregeling van artikel 10.4 van de huurovereenkomst is geldig. Het OPTA-besluit sluit een lager dan maximaal tarief niet uit. Met in achtneming van het OPTA besluit en rekening houdend met de ingroeiregeling heeft [eiseres] een bedrag van € 48.065,03 onverschuldigd betaald.
4. Het verweer in conventie
Van februari 2008 tot en met januari 2009 is uitvoerig onderhandeld over de huurovereenkomst. Voor [eiseres] was de huurprijs van ondergeschikt belang en zij heeft toegezegd de huurprijs niet in een geschilbeslechtingsverzoek aanhangig te maken bij OPTA. [eiseres] heeft desondanks een geschil aanhangig gemaakt bij OPTA en zij heeft daarbij de overige bestanddelen van de overeenkomst niet ter discussie gesteld. [gedaagde] heeft tegen het OPTA besluit beroep ingesteld. Op grond van het OPTA besluit is [eiseres] aanvullend een bedrag van € 79.732,31 (excl BTW) verschuldigd. De bevoegdheid van OPTA is louter van bestuursrechtelijke aard en heeft geen civiel effect. De mogelijkheid om in te grijpen in civielrechtelijke verhoudingen moet in de wet zijn verankerd en daarvan is geen sprake. Ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst kan van [gedaagde] niet worden gevergd. De huurprijs is slechts een onderdeel van een geheel van samenhangende afspraken. Wijziging van de huurprijs verstoort de economische balans. Ook de ingroeiregeling behoort tot die balans. [gedaagde] is verplicht het tarief aan te passen. Het gaat in die omstandigheid niet aan om de bedongen korting eveneens te handhaven.
5. De vordering en de grondslag ervan in reconventie
5.1.Ontbinding van de overeenkomst wordt gevorderd omdat voortzetting van de huurovereenkomst van [gedaagde] niet gevergd kan worden. De hoogte van de huurprijs kan niet los worden gezien van de overige afspraken en daarom zal bij een verlaagde huurprijs opnieuw onderhandeld moeten worden over de volledige huurovereenkomst. Het besluit van OPTA betekent dat de te betalen vergoeding fors lager zal zijn dan verwacht en daarom kan [gedaagde] geen acceptabel rendement genereren, althans wordt die mogelijkheid gereduceerd. De vorderingen in reconventie worden gebaseerd op artikel 6:248, lid 1 BW, onvoorziene omstandigheden, dan wel dwaling.
5.2. [eiseres] weerspreekt de vorderingen van [gedaagde] gemotiveerd.
6. De beoordeling in conventie en in reconventie
6.1. De samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie rechtvaardigt een gelijktijdige beoordeling van de vorderingen.
6.2. Tussen partijen is een huurovereenkomst tot stand gekomen. Uit artikel 7:201 BW Pro blijkt dat de essentialia van de huurovereenkomst zijn dat de verhuurder aan de huurder een zaak, of gedeelte daarvan, in gebruik verstrekt aan de huurder en dat de huurder zich tot een tegenprestatie verbindt.
6.3. [eiseres] heeft op grond van het bepaalde in artikel 12.2 TW in combinatie met artikel 3.11 TW een geschilbeslechtingsverzoek gedaan bij OPTA en gevraagd het maximaal redelijk tarief vast te stellen. OPTA heeft het maximaal redelijk tarief vastgesteld. Dit maximaal redelijke tarief is lager dan het overeengekomen tarief.
6.4. Tegen het besluit van OPTA is hoger beroep ingesteld. [gedaagde] heeft verzocht dit geding te schorsen in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. [eiseres] verzet zich tegen een aanhouding. De kantonrechter zal de behandeling van dit geding niet aanhouden. Het ingestelde beroep heeft geen schorsende werking. Dit betekent dat het besluit van OPTA op dit moment rechtskracht heeft en voor partijen bindend is. Er is in deze omstandigheid geen reden voor het aanhouden van dit geding. Daar is des te minder reden voor omdat het onbekend is hoe lang de behandeling in beroep op zich zal laten wachten.
6.5. Dat OPTA bevoegd is een uitspraak te doen over het voorgelegde geschil is tussen partijen niet in geschil. De telecommunicatiewet geeft partijen deze bevoegdheid in artikel 12,2 TW en daarvan kan niet worden afgeweken. Of [eiseres] tijdens de onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van de overeenkomst zou hebben toegezegd dat zij OPTA niet zal inschakelen is dan ook niet van belang. Zelfs wanneer deze toezegging zou zijn gedaan, ontneemt dat [eiseres] niet het haar wettelijk toegekende recht om een geschil aan OPTA voor te leggen. [gedaagde] is, zo blijkt uit het bepaalde in de overwegingen E en G in de considerans bij de huurovereenkomst, op de hoogte van deze wettelijke regels en behoort daarom rekening te houden met de mogelijkheid dat haar wederpartij zich kan wenden tot OPTA. De hiervoor geschetste omstandigheden zijn inherent aan het feit dat tussen partijen geen volledige contracteervrijheid bestaat. De mastvoeten of torens zijn de unieke plekken voor het op hoogte plaatsen van zendmasten en om die reden kent de TW in artikel 13 een Pro contracteerplicht. [gedaagde] is gehouden te verhuren aan alle partijen die dat willen, terwijl [eiseres] gehouden is van [gedaagde] te huren bij gebrek aan andere aanbieders. De overheid heeft in deze situatie gemeend de markt te moeten reguleren. Om te voorkomen dat [gedaagde], als enige aanbieder, de prijzen kan dicteren, kent artikel 12 TW Pro een regeling voor geschilbeslechting door OPTA. Deze regulering biedt partijen de mogelijkheid te contracteren en vervolgens een geschil achteraf voor te leggen aan OPTA. Dit is hier gebeurd en [gedaagde] kan daarom een mogelijke toezegging om van deze rechtsgang af te zien, niet aan [eiseres] tegenwerpen.
6.6. Door de beslissing van OPTA is de huurprijs gemaximeerd op een lager niveau dan overeengekomen. In haar op 28 juni 2010 verzonden brief schrijft [gedaagde] naar aanleiding van deze beslissing: “Ik stel vast dat een essentieel bestanddeel – de wilsovereenstemming tussen partijen over het tarief- aan de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] is ontvallen, zodat deze overeenkomst per 26 april 2010 is opgehouden te bestaan”. In haar conclusie van antwoord vertaalt [gedaagde] deze alinea als een ontbinding van de huurovereenkomst buiten rechte. De kantonrechter oordeelt dat de brief van 28 juni 2010 niet kan gelden als een ontbinding van de huurovereenkomst. Door de beslissing van OPTA is weliswaar de hoogte van de tegenprestatie gewijzigd, maar dat brengt niet met zich mee dat van een huurovereenkomst geen sprake meer kan zijn. Er is immers nog altijd een tegenprestatie en daarmee is er nog altijd sprake van de twee essentialia van een huurovereenkomst.
Een partij is op grond van artikel 6:265 BW Pro bevoegd tot ontbinding van de huurovereenkomst wanneer de andere partij tekortschiet in de nakoming van één van haar verbintenissen. In deze zaak is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Het inschakelen van OPTA kan bezwaarlijk als een tekortschieten worden aangemerkt, gelet op de wettelijke bevoegdheid om OPTA in te schakelen. Deze bevoegdheid kan niet worden uitgesloten en ook een mogelijke toezegging doet niet af aan het wettelijk recht om een geschil aan OPTA voor te leggen.
De overeenkomst is door de brief van 28 juni 2010 dan ook niet ontbonden. Op grond van de hiervoor genoteerde overwegingen wordt eveneens de vordering tot ontbinding in rechte niet toegewezen. Van een tekortschieten door [eiseres] in de uitvoering van de overeenkomst is niet gebleken.
6.7. De geschilbeslechting door OPTA wordt aangemerkt als bestuursrechtelijk van aard, ook al ziet het besluit niet op een besluit van een bestuursorgaan, maar op de civielrechtelijke verhouding tussen twee marktpartijen. Daardoor is het de vraag welke invloed het OPTA besluit heeft op de inhoud van de civielrechtelijke overeenkomst die de onderhavige overeenkomst is. Het staat vast dat partijen gebonden zijn aan het besluit van OPTA. Wanneer [gedaagde] zich niet aan het besluit zou houden, riskeert zij bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen. OPTA heeft de vrij overeengekomen prijsstelling in deze zaak gereguleerd met haar besluit. Het OPTA besluit werkt op die wijze door in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen. Een andere uitleg zou moeten betekenen dat de overeenkomst op het punt van de prijsstelling moet worden gewijzigd en dat partijen daartoe opniuw in onderhandeling moeten treden. Het komt de kantonrechter voor dat dit niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Een nieuwe ronde van onderhandelen kan niet snel tot resultaat leiden omdat de meest gerede partij zich zal willen beroepen op de door OPTA als maximaal beoordeelde prijs, terwijl de andere partij toch gebonden is een huurovereenkomst aan te gaan. Bovendien kan een nieuwe overeenkomst opnieuw aan OPTA worden voorgelegd. De ‘oude’ Telecommunicatiewet (1998) kende niet een bepaling waaruit blijkt dat de besluiten van OPTA moeten doorwerken in de civielrechtelijke verhouding. Desondanks werd aangenomen dat deze besluiten wel doorwerkten in de civielrchtelijke vehouding. De op dit moment geldende Telecommunicatiewet kent evenmin een regel waaruit blijkt van een civiel effect. Omdat op dit punt geen wijziging is beoogd van de wettelijke regels, moet worden aangenomen dat ook in de huidige wet sprake is van doorwerking van het bestuursrechtelijke besluit in de civiele overeenkomst.
De kantonrechter komt tot het oordeel dat de overeenkomst tussen partijen is blijven bestaan, zij het dat de overeengekomen prijsstelling wordt vervangen door de uit het besluit van OPTA volgende prijs.
6.8. Nu wordt geoordeeld dat het OPTA besluit civiel effect heeft geldt dat de beslissing leidt tot een aanpassing van de huurovereenkomst. Het staat [gedaagde] niet vrij om [eiseres] meer in rekening te brengen dan het maximaal redelijke tarief dat door OPTA is vastgesteld. Het feit dat het gaat om een maximaal redelijk tarief impliceert dat het partijen wel vrij staat een lager tarief overeen te komen. Dit heeft tot gevolg dat de overeengekomen ingroeiregeling, voorzover deze tot een lager tarief leidt dan het maximaal redelijke tarief, tussen partijen van kracht blijft. Daardoor is [eiseres] bevoegd geweest het bedrag van € 48.065,03 te verrekenen. [gedaagde] kan geen aanspraak maken op het door OPTA vastgestelde tarief voorzover dat strijdig is met de contractuele ingroeiregeling.
6.9. Het besluit van OPTA houdt in dat de huurprijs dient te worden aangepast. [gedaagde] bepleit een wijziging van de overeenkomst omdat, naar zij stelt, door deze aanpassing van de huurprijs de economische balans uit de overeenkomst verdwijnt. Zij meent dat door de aanpassing van één van de huurvoorwaarden ook alle andere voorwaarden zullen moeten worden aangepast. Door [gedaagde] is deze stelling niet met feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het gevorderde al om die reden moet stranden. Daarbij komt dat de gevorderde wijziging van de overeenkomst zou impliceren dat de kantonrechter het OPTA besluit inhoudelijk zou moeten gaan toetsen. Deze bevoegdheid heeft de kantonrechter niet. Het OPTA besluit heeft immers formele rechtskracht. Aangenomen moet worden dat OPTA bij het beoordelen van het geschil alle omstandigheden van het geval, en dus ook de door [gedaagde] genoemde overige huurvoorwaarden, in haar oordeelsvorming heeft betrokken. Ook de huurovereenkomst ( artikel 15.2) verplicht partijen niet om nader te onderhandelen. Het OPTA besluit kan niet als een omstandigheid worden aangemerkt die niet kon worden voorzien en van een verandering van omstandigheden of regulering die partijen tot het nader onderhandelen noopt is geen sprake. De gevorderde wijziging op grond van artikel 6:248 BW Pro wordt afgewezen.
6.10. De wijziging van de prijs door OPTA kan niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro worden aangemerkt. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan een wijziging niet worden uitgesproken wanneer de gewijzigde omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die er zich op beroept. In dit geval is sprake van een wijziging tengevolge van een in de TW vastgelegde mogelijkheid tot geschilbeslechting. Dit is een omstandigheid waarmee [gedaagde] rekening behoorde te houden en derhalve geen omstandigheid die voor haar onvoorzien is, dan wel een omstandigheid die, gelet op de toepasselijkheid van de TW bepalingen in de overeenkomst, voor rekening van [gedaagde] komt.
6.11. De door [gedaagde] gevorderde vernietiging van de huurovereenkomst omdat zij zou hebben gedwaald wordt afgewezen. Dwaling veronderstelt dat de dwalende partij geen juiste voorstelling van zaken heeft gehad door onwetendheid of een actieve mededeling van de wederpartij. [gedaagde] doelt hier op de, niet vaststaande, mededeling van [eiseres] dat zij OPTA niet zal inschakelen. De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde], zelfs als deze mededeling zou zijn gedaan, rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat [eiseres] desondanks gebruik zou kunnen maken van het haar wettelijk toekomende recht om OPTA in te schakelen. [gedaagde] is een professionele partij met kennis van zaken op het gebied van het telecommunicatierecht. De gang naar OPTA kan dan ook niet als dwaling worden gekwalificeerd.
6.12. De door [eiseres] gevorderde nakosten worden afgewezen. De vordering is niet toewijsbaar nu de wet voor deze kosten - voor zover dit vonnis daartoe een ontoereikende titel zou bieden - een speciale procedure heeft voorgeschreven in het eveneens op de procedure voor de kantonrechter toepasselijke artikel 237 lid 4 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
6.11. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding in conventie en in reconventie. De wettelijke handelsrente over de proceskostenveroordeling is niet toewijsbaar, omdat niet wordt voldaan aan de eis die artikel 6:119a lid 1 daaraan stelt. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro wordt wel toegewezen, doch niet eerder dan na veertien dagen na de betekening van het vonnis.
7. De beslissing
de kantonrechter:
7.1. in conventie:
verklaart voor recht dat de huurovereenkomst d.d. 30 januari 2009 gesloten tussen [eiseres] en [gedaagde] nog steeds tussen partijen van kracht is en niet is geëindigd met het geschilbesluit d.d. 26 april 2010 van OPTA;
verklaart voor recht dat [eiseres] bevoegd was tot verrekening van het bedrag ad € 48.065,03 (exclusief BTW);
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de kosten van het geding tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 281,89 aan verschotten en op € 1.200,-- ( 2 punten) voor het salaris van de gemachtigde te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de betekening van het vonnis;
wijst af het meer of anders gevorderde en verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.2. in reconventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding tot op heden vastgesteld op € 1.200,-- (2 punten) voor het salaris van de gemachtigde;
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.