Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 351174 / HA ZA 10-975
Vonnis van 21 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN VERZICHT B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie in het verzet,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.B. van Heijningen te ‘s-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde in conventie in het verzet,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Verzicht en Gemeente Rotterdam genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de verzetdagvaarding d.d. 15 maart 2010, met de door Verzicht overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met productie;
- de akte uitlaten productie aan de zijde van Gemeente Rotterdam.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Verzicht is eigenaresse van de appartementsrechten[adres 6]d als [adres 1] te Rotterdam (hierna: de appartementen). Verzicht is als eigenaresse van de apparteme[adres 5]i[adres 3] te Rotterdam (hierna: de VvE). Het aandeel van Verzicht in de VvE bedraagt 24/111.
2.2. Bij ontwerpbesluit van 7 maart 2000 heeft Gemeente Rotterdam de gezamenlijke appartementseigenaren medegedeeld dat zij voornemens was hen op grond van de Woningwet aan te schrijve[adres 5] [adres 3] en [adres 4] noodzakelijke voorzieningen behoefden. De appartementseigenaren werden daarbij in de gelegenheid gesteld om hun zienswijzen tegen dit voornemen aan Gemeente Rotterdam kenbaar te maken.
2.3. Bij definitief besluit van 18 mei 2000 (hierna: het bestuursdwangbesluit) heeft Gemeente Rotterdam de VvE aangeschreven om binnen 6 weken na dagtekening van dit besluit de in de voorzieningenlijst genoemde werkzaamheden op afdoende wijze te verrichten. Voorts is in het besluit vermeld dat indien de maatregelen niet binnen de gestelde termijn voltooid zijn, Gemeente Rotterdam deze zal treffen, waarbij de kosten zullen worden verhaald.
2.4. Het bestuursdwangbesluit is (tevens) verzonden aan alle leden van de VvE afzonderlijk.
2.5. Bij brief van 16 november 2000 heeft Gemeente Rotterdam aan de VvE medegedeeld dat niet volledig is voldaan aan de aanschrijving van 18 mei 2000, en dat zal worden overgegaan tot uitvoering van de resterende werkzaamheden van gemeentewege.
2.6. In opdracht van Gemeente Rotterdam zijn door aannemer Ostade B.V. (hierna: de aannemer) werkzaamheden aan de appartementen verricht. Gemeente Rotterdam heeft op 24 november 2004 aan Verzicht een factuur ad € 47.847,27 (inclusief BTW en beheerskosten) gezonden voor de in opdracht van Gemeente Rotterdam uitgevoerde werkzaamheden, te voldoen voor 24 december 2004.
Bij brief van eveneens 24 november 2004 heeft Gemeente Rotterdam de voorzieningen opgesomd die niet in de voorzieningenlijst stonden bij het bestuursdwangbesluit.
2.7. Op 9 november 2009 heeft Gemeente Rotterdam aan Verzicht een sommatiebrief verzonden. Verzicht heeft de factuur van 24 november 2004 onbetaald gelaten.
2.8. Op 1 december 2009 heeft Gemeente Rotterdam een dwangbevel uitgevaardigd jegens Verzicht. Het dwangbevel is op 26 januari 2010 aan Verzicht betekend.
2.9. Gemeente Rotterdam heeft op 12 februari 2010 executoriaal beslag gelegd op de appartementen. Gemeente Rotterdam heeft op 16 februari 2010 executoriaal derdenbeslag gelegd op gelden en/of goederen van Verzicht die ING Bank NV onder zich heeft.
3. De vordering in het verzet
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het verzet tegen het dwangbevel gegrond te verklaren en buiten effect te stellen, subsidiair gedeeltelijk buiten effect te stellen, alsmede Gemeente Rotterdam te veroordelen om aan Verzicht te voldoen € 3.942,18 ter zake van het ten laste van Verzicht gelegde beslag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2010, met veroordeling van Gemeente Rotterdam in de proceskosten.
Aan de vordering heeft Verzicht de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1. De vordering van Gemeente Rotterdam is verjaard. De verjaringstermijn is gaan lopen rond 31 augustus 2004, de datum van de berekening van de kosten van de onder bestuursdwang uitgevoerde werkzaamheden. Sedert die datum zijn meer dan vijf jaren verstreken zonder dat de verjaringstermijn is gestuit.
3.2. Het dwangbevel ontbeert een deugdelijke grondslag nu het is gericht aan Verzicht, terwijl het bestuursdwangbesluit is gericht tot de VvE. Krachtens de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de overtreder de kosten van de bestuursdwang verschuldigd. Verzicht is niet aan te merken als overtreder.
3.3. Subsidiair geldt dat het bestuursdwangbesluit niet onherroepelijk is, omdat Gemeente Rotterdam heeft nagelaten op een hiertegen door Verzicht gericht bezwaarschrift te beslissen.
3.4. Subsidiair geldt voorts dat de kosten die Gemeente Rotterdam heeft doen maken ter uitvoering van de werkzaamheden niet in redelijkheid zijn gemaakt. Een deel van de werkzaamheden is door de VvE zelf reeds uitgevoerd. Een deel van de in rekening gebrachte werkzaamheden is door de aannemer niet uitgevoerd. Ook voldoen de werkzaamheden kwalitatief niet. Voorts zijn meerwerkzaamheden tot de omvang als nu in rekening gebracht niet in het bestuursdwangbesluit begrepen, en derhalve niet verhaalbaar. Verzicht betwist dat het verrichte meerwerk noodzakelijk uit het bestuursdwangbesluit voortvloeide en niet-voorzienbaar was. Het gebleken meerwerk had moeten worden begroot en gespecificeerd, en Verzicht had in de gelegenheid moeten worden gesteld om die werkzaamheden op eigen kosten te doen uitvoeren. De bestuursdwang is onzorgvuldig voorbereid en uitgevoerd, en gebrekkig gecontroleerd.
3.5. De van het dwangbevel deel uitmakende beheerskosten zijn niet invorderbaar, aangezien deze niet zijn gespecificeerd en niet daadwerkelijk zijn gemaakt.
3.6. Verzicht is geen rente verschuldigd aangezien deze niet onder bestuursdwang is aangezegd, en niet is gespecificeerd.
3.7. De gevorderde invorderingskosten zijn niet gemaakt en niet gespecificeerd, en derhalve niet toewijsbaar.
3.8. Het beslag is ten onrechte gelegd, zodat Gemeente Rotterdam het door middel van executoriale beslaglegging door ING Bank NV afgedragen bedrag van € 3.842,18 alsmede de door Verzicht in verband daarmee betaalde kosten ad € 100,-- dient te vergoeden.
4. Het verweer in het verzet
Het verweer strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van Verzicht in haar vorderingen, dan wel ontzegging aan Verzicht van haar vorderingen, onder ongegrondverklaring van haar verzet, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Verzicht in de proceskosten.
Gemeente Rotterdam heeft daartoe - verkort weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd:
4.1. Tegen het bestuursdwangbesluit is geen bezwaar gemaakt. Het bestuursdwangbesluit heeft derhalve formele rechtskracht verkregen en er moet van de juistheid van dit besluit worden uitgegaan. Gemeente Rotterdam is niet bekend met brieven van Verzicht die als bezwaarschrift hadden moeten worden aangemerkt.
4.2. Ingevolge artikel 5:126 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de VvE de wettelijke vertegenwoordiger van de appartementseigenaren. Een tot de VvE gericht aanschrijvingsbesluit kan geacht worden tevens te gelden voor de individuele eigenaren, die immers door de VvE worden vertegenwoordigd. Niet alleen de VvE, maar ook alle door haar vertegenwoordigde eigenaren kunnen als overtreder in de zin van artikel 5:26 Awb worden beschouwd, nu zij van rechtswege lid zijn van de VvE en de appartementseigenaren tezamen de VvE vormen. Indien de VvE het aanschrijvingsbesluit niet uitvoert, kunnen de eigenaren geacht worden dit niet te hebben uitgevoerd en voor de kosten aansprakelijk worden gehouden. Op grond van de Awb is de overtreder degene die het betreffende voorschrift schendt. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft echter bepaald dat ook degene die de overtreding feitelijk niet zelf begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, als overtreder kan worden aangemerkt.
4.3. Gemeente Rotterdam heeft zowel bij brief van 3 november 2005 als bij aanmaning van 9 november 2009, als door de betekening van het dwangbevel de verjaring van de vordering gestuit. Van verjaring is geen sprake.
4.4. De gemaakte kosten voor meerwerk vloeiden rechtsreeks voort uit de werkzaamheden zoals vermeld op de voorzieningenlijst, en zijn derhalve voor rekening van Verzicht. Gemeente Rotterdam hoefde Verzicht hiervoor niet opnieuw aan te schrijven. Op Gemeente Rotterdam rust geen verplichting om een controle- of opleveringsrapport op te maken, maar Gemeente Rotterdam heeft de werkzaamheden ten tijde van de uitvoering wel degelijk gecontroleerd. Betwist wordt dat de werkzaamheden kwalitatief niet voldoen. Ten aanzien van twee posten geldt dat deze niet zijn te herleiden tot de voorzieningenlijst, zodat deze abusievelijk bij Verzicht in rekening zijn gebracht. Gemeente Rotterdam vermindert ter zake haar vordering op Verzicht met € 465,96.
4.5. Betwist wordt dat Verzicht zelf al een deel van de werkzaamheden had doen uitvoeren. Een deel van de werkzaamheden genoemd in de voorzieningenlijst is door de aannemer niet uitgevoerd, maar deze werkzaamheden zijn niet in rekening gebracht.
4.6. Verzicht diende de onder 2.6 bedoelde factuur voor 24 december 2004 te voldoen. Bij gebreke van betaling is Verzicht van rechtswege in verzuim geraakt en vanaf 24 december 2004 van rechtswege wettelijke rente verschuldigd.
4.7. Op grond van artikel 5:25 Awb kan het bestuursorgaan dat bestuursdwang heeft toegepast de kosten verbonden aan de voorbereiding van bestuursdwang bij de overtreder in rekening brengen. Het door Gemeente Rotterdam gehanteerde percentage is gebruikelijk en is in de rechtspraak als redelijk aanvaard. Gemeente Rotterdam erkent dat zij ten onrechte BTW over de beheerskosten heeft berekend, en vermindert in verband daarmee haar vordering op Verzicht met de berekende BTW over de beheerskosten.
4.8. De 15% invorderingskosten zien op de kosten die met name Gemeente Rotterdam heeft moeten maken bij de invordering van de kosten van bestuursdwang bestaande uit administratiekosten en de salarissen en overige personeelskosten van de bij de invordering betrokken medewerkers van dS+V. Gemeente Rotterdam heeft Verzicht een aanmaning gestuurd en heeft veelvuldig met Verzicht gecorrespondeerd. Het uitzoeken van de dossiers ten behoeve van de overdracht aan de deurwaarder en de correspondentie met de deurwaarder vallen eveneens onder de invorderingswerkzaamheden. Gemeente Rotterdam refereert zich aan het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank recentelijk afwijkt van het percentage van 15% wanneer dit percentage teveel afwijkt van het bedrag dat volgens het Rapport Voorwerk II aan invorderingskosten zou moeten worden berekend.
5. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
5.1. De vordering in voorwaardelijke reconventie luidt - verkort weergegeven -, voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat de kosten voor het toepassen van bestuursdwang niet middels een dwangbevel ten name van Verzicht hadden mogen worden ingevorderd, te verklaren voor recht dat Verzicht aansprakelijk is voor haar aandeel in de schulden van de VvE die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang, alsmede om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Verzicht te veroordelen om aan Gemeente Rotterdam te voldoen het bedrag van € 46.226,43 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 december 2004, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788,--, en met veroordeling van Verzicht in de proceskosten.
5.2. Verzicht heeft de vordering van Gemeente Rotterdam gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Gemeente Rotterdam in de kosten van het geding.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hierna verder ingegaan.
6. De beoordeling
in oppositie
6.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Verzicht in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
6.2. De onderhavige procedure is een verzetprocedure tegen het door Gemeente Rotterdam uitgevaardigde dwangbevel, op grond van artikel 5:26 Awb zoals dat van kracht was tot 1 juli 2009. Vanaf die datum is de Vierde Tranche van de Awb in werking getreden. Nu de gestelde overtreding dateert van voor 1 juli 2009 dient deze zaak op basis van het overgangsrecht te worden beoordeeld naar het tot die datum geldende recht.
6.3. Verzicht heeft als meest vergaande stelling betoogd dat de vordering van Gemeente Rotterdam is verjaard, zodat de rechtbank eerst dit geschilpunt zal beoordelen.
Anders dan Verzicht stelt, is de verjaringstermijn niet gaan lopen op het moment van de berekening van de kosten van de uitgevoerde werkzaamheden (31 augustus 2004), maar op het moment van opeisbaar worden van de onder 2.6 genoemde factuur, derhalve op 24 december 2004. Bij deze factuur heeft Gemeente Rotterdam Verzicht immers voor het eerst om betaling verzocht. De verjaring van de vordering is in ieder geval gestuit door de aan Verzicht gerichte sommatie van 9 november 2009, waarvan vast staat dat deze door Verzicht is ontvangen. In deze aanmaning behoudt Gemeente Rotterdam zich immers ondubbelzinnig haar recht op nakoming van haar vordering voor. Van verjaring van de vordering is derhalve geen sprake.
6.4. Tussen partijen is voorts in geschil of aan het bestuursdwangbesluit formele rechtskracht toekomt. Verzicht heeft aangevoerd dat zij tegen het bestuursdwangbesluit (onder meer) bij brief van 6 december 2002 tijdig bezwaar heeft gemaakt, terwijl op dit bezwaar door Gemeente Rotterdam niet is beslist, zodat het bestuursdwangbesluit niet onherroepelijk is.
Dit betoog kan geen stand houden. Vast staat dat het bestuursdwangbesluit weliswaar is gericht aan de VvE, maar tevens is verzonden aan de individuele appartementseigenaren. Verzicht heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat zij het bestuursdwangbesluit niet heeft ontvangen. Hieruit volgt dat Verzicht met de brief van 6 december 2002, zo deze al zou moeten worden aangemerkt als een bezwaarschrift, niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is in de geschetste omstandigheden geen sprake. Voor zover Verzicht bedoeld heeft te stellen dat ook andere door haar verzonden brieven als bezwaarschrift dienen te worden aangemerkt, heeft zij haar standpunt onvoldoende onderbouwd, nu zij in het midden heeft gelaten welke brieven dit zou betreffen en zij evenmin afschriften van deze brieven in het geding heeft gebracht.
Uit het voorgaande volgt dat het bestuursdwangbesluit formele rechtskracht heeft. Dit betekent dat in deze civielrechtelijke verzetprocedure van de rechtmatigheid van de aan het dwangbevel ten grondslag liggende bestuursdwangbesluit dient te worden uitgegaan. Daarmee staat ook de noodzaak tot uitvoering van de op de voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden vast.
6.5. Verzicht heeft voorts aangevoerd dat Gemeente Rotterdam niet gerechtigd was jegens haar als individuele appartementseigenaar een dwangbevel uit te vaardigen ter invordering van de gemaakte bestuursdwangkosten, terwijl het bestuursdwangbesluit gericht was aan de VvE.
6.6. Gemeente Rotterdam heeft betoogd dat naast de VvE ook Verzicht als overtreder in de zin van artikel 5:26 Awb (oud) kan worden aangemerkt (punten 12 t/m 33 conclusie van antwoord). In dat kader heeft Gemeente Rotterdam aangevoerd dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 15 oktober 2008, AB 2008/364 en ABRvS 8 april 2009, AB 2009/291) in bepaalde gevallen ook degene die de overtreding feitelijk niet zelf begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, als overtreder kan worden aangemerkt. Volgens Gemeente Rotterdam doet deze situatie zich in het onderhavige geval voor, omdat alle individuele appartementseigenaren middels hun stemrecht invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming binnen de VvE en omdat - kort gezegd - aan de individuele appartementseigenaren de instrumenten van de artikelen 5:130 en 5:121 BW ter beschikking staan. Gelet op deze (rechts)middelen die aan de individuele appartementseigenaren ter beschikking staan, kunnen zij (mede) verantwoordelijk worden gehouden voor het niet voldoen aan het bestuursdwangbesluit.
6.7. Indien al juist zou zijn dat ook de individuele appartementseigenaren als overtreder van het bestuursdwangbesluit zijn aan te merken - de casus die ten grondslag liggen aan de door Gemeente Rotterdam aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn wezenlijk anders dan in het onderhavige geval - laat dit echter onverlet dat slechts de VvE geadresseerde is van het bestuursdwangbesluit. In het bestuursdwangbesluit, dat weliswaar ook aan de individuele appartementseigenaren is verzonden, maar waarin de individuele appartementseigenaren niet als overtreder zijn aangemerkt, staat niet vermeld dat de kosten van de uitoefening van bestuursdwang (ook) op de individuele appartementseigenaren kunnen worden verhaald. Gemeente Rotterdam heeft met het dwangbevel de beschikking over een zeer eenvoudig middel om zichzelf in beginsel zonder tussenkomst van de rechter een executoriale titel te verschaffen om aldus tot invordering van schulden te komen. Naar het oordeel van de rechtbank vergt deze aard van het dwangbevel dat de grenzen van de mogelijkheden van toepassing van invordering bij dwangbevel niet al te ruim mogen worden getrokken. In ieder geval mag van Gemeente Rotterdam worden verlangd dat zij reeds in het bestuursdwangbesluit duidelijk maakt dat ook de individuele eigenaren als geadresseerden (en eventueel als overtreders) van het bestuursdwangbesluit worden beschouwd, zodat duidelijk is dat ook voor de individuele overtreder de mogelijkheden van bezwaar en beroep in het bestuursrechtelijke traject open staan alsmede dat de kosten van het uitoefenen van bestuursdwang rechtstreeks op de individuele eigenaren kunnen worden verhaald. Gemeente Rotterdam heeft in het bestuursrechtelijke handhavingtraject blijkens de adressering van het bestuursdwangbesluit deze handelswijze niet gevolgd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door de wijze van adressering van het bestuursdwangbesluit aan de VvE voor Verzicht niet zonder meer duidelijk was dat zij als individuele appartementseigenaar ontvankelijk zou zijn verklaard indien zij bezwaar zou aantekenen tegen het bestuursdwangbesluit. Dit geldt temeer nu Gemeente Rotterdam, naar zij ook zelf heeft verklaard, in het verleden een individuele eigenaar niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bezwaar.
6.8. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een deugdelijke grondslag aan het dwangbevel ontbreekt. De rechtbank zal Verzicht tot goed opposant verklaren en het dwangbevel buiten effect stellen, waarbij Gemeente Rotterdam zal worden veroordeeld in de proceskosten in oppositie.
6.9. Nu het dwangbevel buiten effect zal worden gesteld, moet worden geoordeeld dat het door Gemeente Rotterdam gelegde executoriaal derdenbeslag op onjuiste gronden is gelegd. Gemeente Rotterdam zal derhalve worden veroordeeld om de in verband met deze beslaglegging ten laste van Verzicht gemaakte kosten ad € 3.942,18, waarvan Gemeente Rotterdam de omvang niet heeft betwist, vermeerderd met de niet weersproken wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 maart 2010, te vergoeden.
in reconventie
6.10. Gemeente Rotterdam heeft een vordering in reconventie ingesteld. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie oordeelt dat Gemeente Rotterdam niet tot invordering door middel van een dwangbevel had mogen overgaan. Uit het voorgaande volgt dat aan die voorwaarde is voldaan.
6.11. Artikel 5:113 lid 5 BW bepaalt dat voor de schulden der vereniging zij die appartementseigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld, met de vereniging hoofdelijk verbonden zijn, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding als bedoeld in lid 2 van dit artikel. Verzicht is op grond hiervan aansprakelijk voor haar deel van de schuld van de VvE, te weten 24/111 deel. De op dit punt gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar. Deze aansprakelijkheid van Verzicht voor de schuld van de VvE vloeit rechtstreeks voort uit de wet.
6.12. Verzicht heeft in dit verband aangevoerd dat Gemeente Rotterdam haar rechten om Verzicht aan te spreken heeft verwerkt, aangezien de vordering is verjaard en aangezien Gemeente Rotterdam de invordering jegens de VvE heeft gestaakt. Dit betoog slaagt niet. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daartoe in conventie heeft overwogen, moet worden geoordeeld dat de vordering van Gemeente Rotterdam geenszins is verjaard. Ook van rechtsverwerking is geen sprake. Het enkele feit dat de gemeente er voor kiest de invordering jegens een vereniging te staken, ontslaat de individuele appartementseigenaar immers niet van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid.
6.13. Ook bij de beoordeling van de reconventionele vordering dient de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit tot uitgangspunt te worden genomen. Voorts geldt dat Verzicht de met de uitvoering van de bestuursdwang gemoeide kosten alsmede de rechtsreeks uit het bestuursdwangbesluit voortvloeiende kosten in beginsel verschuldigd is naar de mate van haar aandeel in de schuld van de VvE. Dit is slechts anders indien en voor zover deze kosten redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van Verzicht dienen te komen. Bij de beoordeling van de vraag of de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel voor rekening van de overtreder moeten komen is van belang dat het hier gaat om handhaving van voorschriften van publiekrechtelijke aard. Bij de uitoefening van deze handhavingstaak komt het bestuursorgaan beleidsvrijheid toe. Het gaat dan ook om een marginale beoordeling door de rechter. Voorts moet worden aangenomen dat het, gelet op het bepaalde in artikel 5:25 van de Awb (oud) aan de overtreder is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de kosten redelijkerwijs niet (geheel) voor zijn rekening behoren te komen.
Indien bij de uitvoering van de werkzaamheden blijkt dat sprake is van een noodzaak tot een verstrekkende ingreep die niet rechtstreeks te relateren is aan de voorzieningenlijst, zal de gemeente de overtreder hiervan op de hoogte moeten stellen of opnieuw moeten aanschrijven, alvorens de kosten van deze onvoorziene omstandigheden in redelijkheid in rekening kunnen worden gebracht bij de overtreder. De rechtbank zal met inachtneming van dit beoordelingskader hierna ingaan op de stellingen van partijen met betrekking tot de vraag of de betreffende kosten rechtstreeks voortvloeien uit het bestuursdwangbesluit en op de hoogte van de gemaakte kosten.
6.14. noodzakelijke werkzaamheden zelf uitgevoerd
6.14.1. Verzicht heeft aangevoerd dat de VvE naar aanleiding van het bestuursdwangbesluit een belangrijk deel van de werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden aan dak en goten, zelf heeft uitgevoerd. Deze werkzaamheden zijn ten onrechte door de aannemer gefactureerd, aldus Verzicht.
6.14.2. Gemeente Rotterdam heeft hiertegenover aangevoerd dat Verzicht nalaat te onderbouwen op welke werkzaamheden zij doelt, en dat bovendien een deel van de aan het dak en aan de goten vermelde werkzaamheden in de voorzieningenlijst noch op de begroting noch op de meer- en minderwerkopstelling van de aannemer voorkomt, omdat deze werkzaamheden niet zijn uitgevoerd en derhalve niet door de aannemer in rekening zijn gebracht.
6.14.3. De rechtbank is met Gemeente Rotterdam van oordeel dat Verzicht haar stelling dat de VvE een belangrijk deel van de werkzaamheden al zelf had laten verrichten, behoudens werkzaamheden aan het dak van Boelstaat 4, niet voldoende heeft onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om, zo mogelijk gespecificeerd met schriftelijke stukken, nader te onderbouwen welke werkzaamheden van de voorzieningenlijst al door de VvE zelf zouden zijn verricht. Nu zij dit heeft nagelaten, kan haar stelling in zoverre niet slagen. Daarbij komt dat Verzicht, behoudens de door de aannemer gefactureerde werkzaamheden ten aanzien van het dak aan de [adres 4], de stelling van Gemeente Rotterdam dat een deel van de aan het dak en aan de goten vermelde werkzaamheden in de voorzieningenlijst noch op de begroting noch op de meer- en minderwerkopstelling van de aannemer voorkomt, niet heeft weersproken. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat Gemeente Rotterdam (en de aannemer) wel degelijk werkzaamheden van de voorzieningenlijst niet in rekening hebben gebracht, voor zover deze reeds (deugdelijk) door de VvE waren verricht.
Ten aanzien van het dak aan de [adres 4] heeft Verzicht, ter onderbouwing van haar stelling dat deze werkzaamheden door de VvE zijn verricht, een offerte alsmede twee facturen van installatiebedrijf [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) in het geding gebracht. Uit de factuur d.d. 5 december 2000 blijkt dat [bedrijf 1] de goten heeft schoongemaakt, dakpannen heeft nagezien, diverse nokvorsten heeft aangesmeerd met Flexim, zinkwerk aan goten heeft uitgevoerd en dakkapellen heeft ingemeten. Uit de factuur d.d. 2 augustus 2001 blijkt dat [bedrijf 1] zinkwerk heeft verricht aan “onderkant dakkapel achter 1/8 onder bij de goot”, waarbij [bedrijf 1] voor een bedrag van Hfl. 109,70 aan materialen in rekening heeft gebracht. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk dat Verzicht met deze door [bedrijf 1] uitgevoerde werkzaamheden aan het bestuursdwangbesluit heeft voldaan. De omschrijving op de voorzieningenlijst vermeldt immers dat met betrekking tot het dak aan de [adres 4] moesten worden vernieuwd: de ontluchtingskoker en/of -buis op het achterdakschild, de zinkbedekking en het loodwerk van de achtergoot en van de voorgoot, de loodloketten over de pannendakbedekking van het voor- en achterdakschild in de hoger opgaande bouwmuren van de aangrenzende panden, het lood- en het zinkwerk van het achterdakvenster en het voordakvenster, en de betimmering van het voordakvenster, en dat moesten worden hersteld: de pannendakbedekking en het dakbeschot, de tengels en de panlatten van het achterdakschild. De rechtbank leidt uit de facturen van [bedrijf 1] af dat deze enkele (en gelet op de in rekening gebrachte materialen) beperkte reparaties aan het dak heeft verricht. Uit de facturen blijkt echter niet dat [bedrijf 1] lood- en/of zinkwerk heeft vernieuwd, als omschreven in de voorzieningenlijst. Voor zover Verzicht beoogt te stellen dat dit desalniettemin het geval is geweest, had het op haar weg gelegen dit nader gespecificeerd te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten moet worden geoordeeld dat de VvE met de door [bedrijf 1] verrichte werkzaamheden geen uitvoering heeft gegeven aan het bestuursdwangbesluit. De kosten aan het dak van de [adres 4] zijn derhalve terecht door Gemeente Rotterdam doorberekend.
6.15. noodzakelijke werkzaamheden niet uitgevoerd
Verzicht heeft voorts aangevoerd dat (zo begrijpt de rechtbank) de aannemer een deel van de in rekening gebrachte werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, zodat deze werkzaamheden ten onrechte als kosten in rekening zijn gebracht. Verzicht heeft nagelaten te onderbouwen welk deel van de werkzaamheden op de voorzieningenlijst zij met haar stelling beoogt. De rechtbank zal deze stelling dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren.
6.16. meer werkzaamheden dan noodzakelijk
6.16.1. Verzicht heeft ten aanzien van de als meerwerk in rekening gebrachte kosten aangevoerd dat deze niet in de aanschrijving zijn begrepen en derhalve niet kunnen worden verhaald. In plaats van het ontroesten van stalen binten, zoals in de voorzieningenlijst vermeld, zijn zonder noodzaak hele draagconstructies vervangen en de binten vernieuwd, aldus Verzicht. Het vervangen van borstweringen was daarbij niet noodzakelijk. De uitgevoerde werkzaamheden aan balkonhekken en privacyschermen hebben volgens Verzicht geen betrekking op de aanschrijving en brengen een wijziging van het gebouw mee, hetgeen onder een aanschrijving niet is toegestaan.
6.16.2. Gemeente Rotterdam heeft betoogd dat tijdens de werkzaamheden is gebleken dat niet met het ontroesten en conserveren van de staalconstructies kon worden volstaan, maar dat deze dienden te worden vernieuwd door het aanbrengen van stalen binten. Daarnaast is een aantal borstweringen verwijderd en zijn daar balkonhekken en privacyschermen voor teruggeplaatst. Pas op het moment van verwijderen van de borstweringen bleek dat niet met ontroesten kon worden volstaan, aldus Gemeente Rotterdam. Gemeente Rotterdam heeft puntsgewijs aangegeven uit welke posten op de voorzieningenlijst de meer- en minderwerkopstelling voortvloeit.
Gemeente Rotterdam heeft zich op het standpunt gesteld dat twee posten, die op de meer- en minderwerkopstelling zijn vermeld bij het pand [adres 4], niet te herleiden zijn tot de werkzaamheden als vermeld op de voorzieningenlijst, en derhalve ten onrechte bij Verzicht in rekening zijn gebracht. Gemeente Rotterdam heeft daarom haar vordering op Verzicht verminderd met een bedrag van € 465,96.
6.16.3. De rechtbank is van oordeel dat buiten voormeld bedrag van € 465,96 geen sprake is van meerwerk dat redelijkerwijs niet voor rekening van de overtreder behoort te komen. Onder verwijzing naar het hiervoor omschreven beoordelingskader is uitgangspunt dat slechts in geval van verrichtingen die niet rechtstreeks te relateren zijn aan de voorzieningenlijst, de gemeente de overtreder hiervan op de hoogte moet stellen of opnieuw moet aanschrijven. Slechts in het geval werkzaamheden worden uitgevoerd die niets van doen hebben met hetgeen in de voorzieningenlijst is vermeld, is sprake van kosten die redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de overtreder behoren te komen. Van dergelijke werkzaamheden is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Gemeente Rotterdam heeft omschreven tot welke onderdelen van de voorzieningenlijst de meer- en minderwerkopstelling te herleiden is, te weten:
[adres 5]: voorzieningenlijst punten 1a, 2b, 2c, 3c, 4a, 6a, 9a en 11a;
[adres 6]: voorzieningenlijst punten 1a, 3a, 4a, 7a, 10a en 13a;
[adres 7]: voorzieningenlijst punten1a, 4a, 6a, 9a[adres 8]: voorzieningenlijst punten 2a, 3a en 3b;
[adres 4]: voorzieningenlijst punten 1a, 3a en 5b.
Gemeente Rotterdam heeft haar stelling dat niet kon worden volstaan met ontroesten onderbouwd met een foto van een deels weggeroeste stalen bint, en met de in het geding gebrachte verklaringen van de heren [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3], die allen hebben verklaard dat pas tijdens de werkzaamheden bleek dat de staalconstructie verrot was. Verzicht heeft hiertegenover onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen leiden dat geen sprake is van werkzaamheden voortvloeiend uit de aanschrijving. Verzicht heeft weliswaar gesteld dat het ontroesten van stalen binten niet hetzelfde is als het vervangen ervan, maar heeft onvoldoende weerlegd dat vervanging voortvloeide uit het vereiste van ontroesten van de binten, nu eerst tijdens de werkzaamheden gebleken is dat met ontroesten niet kon worden volstaan.
Verzicht heeft weliswaar aangevoerd dat de noodzaak tot vervanging reeds zichtbaar moet zijn geweest bij de opname van het werk, maar heeft ook deze stelling niet nader onderbouwd. De door Verzicht overgelegde offertes van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] vormen in ieder geval geen weerlegging van de stelling van Gemeente Rotterdam dat eerst tijdens de werkzaamheden kon blijken dat met ontroesten niet kon worden volstaan. De rechtbank acht zulks overigens ook niet onaannemelijk, nu in zijn algemeenheid geldt dat onvermijdelijk is dat (pas) bij het daadwerkelijk uitvoeren van de werkzaamheden blijkt welke werkzaamheden concreet moeten worden verricht. Dat bij de werkzaamheden tevens de borstweringen moesten worden vervangen acht de rechtbank eveneens niet onaannemelijk. Verzicht heeft weliswaar betoogd dat kon worden volstaan met stempelen, maar zij heeft ook deze stelling niet nader onderbouwd.
6.16.4. Verzicht heeft bij haar betoog dat de verrichte werkzaamheden aan de balkonhekken en privacyschermen geen onderdeel uitmaken van de aanschrijving, nagelaten te specificeren op welke appartementen deze werkzaamheden betrekking hebben. Voor zover zij daarbij [adres 8] op het oog heeft gehad, heeft Gemeente Rotterdam onderbouwd dat de verrichte werkzaamheden betrekking hebben op punt 3a en 3b van de voorzieningenlijst, hetgeen door Verzicht niet is weersproken.
6.16.5. Voor zover Verzicht heeft betoogd dat de VvE ten onrechte is aangeschreven voor gedeelten van het gebouw waarvoor zij geen onderhoudsplicht heeft, had het op de weg van Verzicht en/of de VvE gelegen hiertegen tijdig bezwaar te maken. De rechtbank komt, gelet op het onder r.o. 6.4 overwogene omtrent de formele rechtskracht van het dwangsombesluit, aan een beoordeling van deze stelling niet toe.
6.16.6. Voor zover Verzicht met haar betoog dat in naburige woningen de staalconstructies van balkons en veranda’s niet zijn gesloopt, heeft willen betogen dat de noodzaak tot vernieuwing van de staalconstructies in de onderhavige appartementen ontbrak, had het op haar weg gelegen deze stelling nader te onderbouwen. Zonder deze onderbouwing kan niet worden geoordeeld dat de noodzaak tot vervanging bij de onderhavige appartementen heeft ontbroken, nu onduidelijk is gebleven in hoeverre (de onderhoudstoestand) van de naburige woningen vergelijkbaar is met die van de onderhavige appartementen.
6.17. onzorgvuldig handelen
6.17.1. Verzicht heeft gesteld dat Gemeente Rotterdam de bestuursdwang onzorgvuldig heeft voorbereid en uitgevoerd, en gebrekkig heeft gecontroleerd, door geen controle- en opleveringsrapporten op te maken, offertes slechts steekproefsgewijs te controleren, het meerwerk niet te specificeren, en de opdracht aan de aannemer te verstrekken zonder voorafgaande begroting en offertes.
6.17.2. Gemeente Rotterdam heeft tot haar verweer aangevoerd dat van haar niet kan worden verlangd dat zij voor de kosten van de uitvoering eerst een begroting had moeten laten opstellen. Op haar rust geen plicht tot het opmaken van controle- en opleveringsrapporten. Zij heeft de begroting en het werk van de aannemer wel degelijk gecontroleerd, en de kosten door middel van de in het geding gebrachte openbegroting en meer- en minderwerkopstelling op een juiste wijze verantwoord.
6.17.3. Geoordeeld moet worden dat het enkele feit dat Gemeente Rotterdam heeft nagelaten voorafgaand aan de werkzaamheden een begroting en (bij meerdere partijen) offertes op te vragen, niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van onredelijk hoge kosten. Anders dan Verzicht is de rechtbank van oordeel dat Gemeente Rotterdam met de door haar in het geding gebrachte begroting en meer- en minderwerkopstelling de kosten van meerwerk voldoende heeft gespecificeerd. Dat sprake is geweest van controle tijdens en na de werkzaamheden blijkt uit de door de heren [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] afgelegde verklaringen, alsmede uit het door Gemeente Rotterdam geaccordeerde rekeningoverzicht van de aannemer (productie 3 zijdens Gemeente Rotterdam). Dat van deze controles en de oplevering geen rapporten zijn opgemaakt, doet aan het oordeel dat Gemeente Rotterdam zorgvuldig heeft gehandeld niet af, nu de enkele afwezigheid van dergelijke rapporten evenmin tot de conclusie kan leiden dat Gemeente Rotterdam onredelijk hoge kosten bij Verzicht in rekening heeft gebracht.
6.18. werkzaamheden van aannemer van onvoldoende kwaliteit
6.18.1. Verzicht heeft gesteld dat het werk kwalitatief niet voldoet, hetgeen blijkt uit de staat waarin het pand zich thans alweer bevindt. Het onder bestuursdwang geleverde werk is deels al weer aan vervanging toe. Verzicht verwijst naar brieven van Gemeente Rotterdam waaruit volgens haar blijkt dat Gemeente Rotterdam alweer aanschrijvingen voorbereidt.
6.18.2. Gemeente Rotterdam heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van ondeugdelijke uitvoering van de bestuursdwangwerkzaamheden.
6.18.3. De rechtbank is van oordeel dat Verzicht haar stelling onvoldoende heeft geconcretiseerd. Op welke punten het werk niet aan de vereiste kwaliteit zou voldoen blijft immers in het midden. Verzicht stelt weliswaar dat het werk deels alweer aan vervanging toe is, maar onderbouwt ook deze stelling niet. Uit de door haar in het geding gebrachte brieven blijkt slechts van een mededeling door Gemeente Rotterdam aan de bewoners dat er maatregelen nodig zijn om de panden in blok 11 (waaronder de aan Verzicht in eigendom toebehorende appartementen) te laten voldoen aan de geldende bouwregelgeving. Of deze maatregelen betrekking hebben op de werkzaamheden die tengevolge van het bestuursdwangbesluit zijn verricht, blijkt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter geenszins. De rechtbank zal de stelling van Verzicht dat het werk kwalitatief niet voldoet, dan ook bij gebreke aan deugdelijke onderbouwing passeren.
6.19. beheerskosten
Ten aanzien van de beheerskosten wordt overwogen dat het in het algemeen acceptabel is dat de gemeente ter uitoefening van de bestuursdwang beheerskosten in rekening brengt. Het standaardpercentage van 15% is in beginsel redelijk. Een verplichting om de beheerskosten te specificeren rust derhalve, anders dan Verzicht betoogt, niet op Gemeente Rotterdam. De rechtbank acht de gevorderde beheerskosten mitsdien toewijsbaar. Gemeente Rotterdam heeft erkend dat zij ten onrechte BTW over de beheerskosten bij Verzicht in rekening heeft gebracht, en deze BTW op haar vordering in mindering gebracht.
6.20. invorderingskosten
6.20.1. Gemeente Rotterdam heeft gesteld dat zij kosten heeft gemaakt om haar vordering buiten rechte voldaan te krijgen. Deze kosten bestaan volgens Gemeente Rotterdam uit het verzenden van de factuur van 24 november 2004, het verzenden van de sommatiebrief van 9 november 2009 en correspondentie met Verzicht over de verschuldigdheid van de bestuursdwangkosten.
6.20.2. De rechtbank is van oordeel dat de kosten gemoeid met de invordering via het dwangbevel niet voor rekening van Verzicht kunnen worden gebracht, nu immers is geoordeeld dat het Gemeente Rotterdam niet vrij stond door middel van een dwangbevel tot incasso over te gaan. De kosten van het sturen van een factuur en één enkele sommatiebrief kunnen daarnaast geacht worden te zijn begrepen in de verrichtingen die zijn gemaakt in het kader van de voorbereiding van een zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De door Gemeente Rotterdam bij productie 9 overgelegde brieven van 28 december 2009 en 3 februari 2010 kunnen evenmin worden aangemerkt als verrichtingen ter verkrijging van voldoening van haar vordering buiten rechte, nu Gemeente Rotterdam in deze brieven bij Verzicht geen aanspraak maakt op betaling, maar haar slechts informeert over de mogelijkheid tot het instellen van een verzetprocedure. Geconcludeerd moet worden dat de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen.
6.21. resumé
6.21.1. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van het aan Verzicht bij factuur van 24 november 2004 in rekening gebrachte bedrag van € 47.847,27 inclusief BTW en beheerskosten toewijsbaar is:
kosten bestuursdwang € 34.963,29
eisvermindering (r.o. 6.16.3) € 465,96 -/-
€ 34.497,33
beheerskosten 15 % € 5.174,60
btw 19% over € 34.497,33 € 6.554,49 +
toe te wijzen bedrag € 46.226,42.
Over het toe te wijzen bedrag is Verzicht de wettelijke rente verschuldigd vanaf 24 december 2004, te weten de vervaldatum van de factuur van 24 november 2004.
6.21.2. Nu Verzicht in reconventie in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zal de rechtbank Verzicht veroordelen in de proceskosten van Gemeente Rotterdam, met dien verstande dat voor de conclusies van eis en van repliek in voorwaardelijke reconventie en de akte zijdens Gemeente Rotterdam tezamen anderhalve punt zal worden toegekend, nu de reconventionele vordering voortvloeit uit de vordering in oppositie.
7. De beslissing
De rechtbank
in oppositie
verklaart Verzicht tot goed opposant;
stelt het dwangbevel buiten effect;
veroordeelt Gemeente Rotterdam om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Verzicht te betalen het bedrag van € 3.942,18 (zegge: drieduizendnegenhonderdtweeënveertig euro en achttien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 22 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Gemeente Rotterdam in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Verzicht bepaald op € 263,-- aan vast recht, € 73,89 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
verklaart voor recht dat Verzicht aansprakelijk is voo[adres 5]s[adres 3] te Rotterdam, die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang;
veroordeelt Verzicht om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gemeente Rotterdam te betalen het bedrag van € 46.226,42 (zegge: zesenveertigduizend tweehonderdzesentwintig euro en tweeënveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 24 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Verzicht in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gemeente Rotterdam bepaald op € 1.341,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.?