Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 354640 / HA ZA 10-1614
Vonnis van 28 december 2011
in de zaak van
[de curator], in zijn hoedanigheid van curator inzake het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERLASCON PIPING B.V.,
kantoorhoudende te Breda,
eiser,
advocaat mr. P.E. Butterman te Breda,
tegen
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.G. Princen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en Fortis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 mei 2010, met producties 1 tot en met 10;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 6;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek, met producties 7 tot en met 10;
- de pleidooien van 3 oktober 2011 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken:
van de zijde van de curator de pleitaantekeningen van mr. P.E. Butterman alsmede productie 11 en van de zijde van Fortis de pleitnota van mr. V. Terlouw en mr. J.G. Princen alsmede producties 11 tot en met 13.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 januari 2003 heeft er bij staalconstructiebedrijf Verlascon een management buy-out plaatsgevonden. Verlascon bestond toen uit een 15-tal vennootschappen, waaronder Verlascon Piping B.V. Fortis is als financier betrokken bij de management buy-out.
2.2. Vanwege financiële problemen is het dossier van Verlascon vanaf maart 2004 binnen Fortis overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer.
2.3. In maart 2005 zijn vier vennootschappen van Verlascon door de Rechtbank Breda in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd.
2.4. De overige vennootschappen van Verlascon, waaronder Verlascon Piping B.V., hebben een doorstart gemaakt (hierna: de Verlascon Groep). Ten behoeve van de financiering van de doorstart heeft de Verlascon Groep op 2 mei 2005 een (nieuwe) kredietovereenkomst met Fortis gesloten.
2.5. De kredietovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“[…] A. Een multipurpose faciliteit met een limiet van EUR 2.410.000,=
[…]
Limietverlaging:de limiet van deze faciliteit zal per kwartaal worden teruggebracht met EUR 58.000,=, voor het eerst op 1 juli 2005, totdat een limiet van EUR 2.000.000,= is bereikt.
[…]
Zekerhedenlimiet
De debetstand uit hoofde van deze faciliteit zal, met inachtneming van de kredietlimiet nimmer meer mogen bedragen dan 60% van het saldo van de aan ons verpande, ons conveniërende vorderingen […].
Vorderingen die ouder zijn dan 90 dagen, buitenlandse en intercompany- en compensabele vorderingen komen niet voor bevoorschotting in aanmerking.
Tenminste eenmaal per week ontvangen wij van de hierna genoemde vennootschappen rechtsgeldig ondertekende en gedateerde pandlijsten en bijbehorende specificaties van de vorderingen […].
Deze faciliteit staat u ter beschikking tot wederopzegging.
B. De bestaande 15-jarige geldlening groot in hoofdsom EUR 1.800.000,=, thans pro resto EUR 1.500.000,= […] blijft ongewijzigd gehandhaafd. […]”
2.6. Op de kredietovereenkomst zijn de algemene kredietvoorwaarden van Fortis van toepassing. Artikel 3.7 daarvan luidt:
“Opzegbaarheid: Tenzij in de Kredietovereenkomst anders is overeengekomen, hebben zowel de Bank als de Kredietnemer het recht een krediet in rekening-courant, een effectenkrediet en een obligokrediet met onmiddellijke ingang op te zeggen, waardoor de Kredietnemer niet meer gerechtigd is over eventuele kredietruimte onder deze kredietvormen te beschikken. Na opzegging is de Kredietnemer gehouden het verschuldigde saldo binnen een door de Bank te bepalen termijn aan de Bank te voldoen. Indien de Bank geen termijn voor betaling voor het verschuldigde saldo bepaalt, dient de Cliënt het saldo onverwijld aan te zuiveren.”
2.7. Bij kredietbrief van 26 september 2005 heeft Fortis het krediet aan de Verlascon Groep tijdelijk met EUR 300.000,00 verruimd. De kredietbrief luidt op dit punt:
“Onder verwijzing naar de Algemene kredietofferte van 2 mei 2005 berichten wij u dat de bank bereid is tot een tijdelijke wijziging van de wijze waarop de maximale limiet aan het aan uw ondernemingen verstrekte krediet in rekening-courant wordt bepaald en wel als volgt.
Ten aanzien van de multi purpose faciliteit zal tot uiterlijk 28 februari 2006 een Basislimiet, BLIM genaamd, gelden tot een bedrag van EUR 300.000,00 […]. Boven de basislimiet van EUR 300.000,00 geldt de zekerhedenlimiet, zoals in bovengenoemde Algemene kredietofferte d.d. 2 mei 2005 met u is overeengekomen.”
2.8. Bij kredietbrief van 10 november 2005 heeft Fortis zich bereid getoond om het krediet tijdelijk met EUR 400.000,00 te verhogen. De Verlascon Groep heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt.
2.9. Bij kredietbrief van 15 december 2005 heeft Fortis aanvullend een krediet van EUR 300.000,00 aan de Verlascon Groep ter beschikking gesteld. De limiet is op 1 februari, 1 maart en 1 april 2006 telkens met EUR 100.000,00 verlaagd. Dit aanvullende krediet is zodoende per 1 april 2006 komen te vervallen.
2.10. Bij kredietbrief van 27 februari 2006 heeft Fortis de in september 2005 verstrekte faciliteit, het aanhouden van een basislimiet (hierna: de basislimiet) van EUR 300.000,00 (zie 2.7), op verzoek van de Verlascon Groep verlengd tot uiterlijk 14 april 2006.
2.11. Op 25 april 2006 heeft Fortis het krediet aan de Verlascon Groep opgezegd en opgeëist per 28 april 2006. De betreffende brief bevat onder meer de volgende passages:
“[…]Bovendien verwijzen wij naar de diverse met de directie van Verlascon gevoerde gesprekken en meer in het bijzonder naar de gesprekken van 22 en 27 februari 2006, 17 maart 2006 en van 19 april 2006.
Wij moeten constateren dat de financiële prestaties van de Verlascon groep al geruime tijd sterk onder de maat zijn. Keer op keer blijken de door uw directie genomen maatregelen geen of onvoldoende vruchten af te werpen.
Tijdens genoemde gesprekken is duidelijk geworden, dat de Verlascon groep opnieuw, ondanks diverse maatregelen, een teleurstellend en zwaar verlieslatend boekjaar achter de rug heeft. In overwegende mate zijn de verliezen veroorzaakt door twee belangrijke projecten; de zgn. Mercon Steel order en de werkzaamheden t.b.v. het Fabricon project.
[…]
Gedurende de maanden maart en april van dit jaar is de directie van Verlascon met eventuele gegadigden voor een participatie in het aandelenkapitaal van [bedrijf 1] en versterking van de liquiditeit van de groep als geheel met een bedrag van ca € 2 miljoen, in gesprek geweest. U had zich ten doel gesteld deze besprekingen uiterlijk 14 april jl in positieve zin te hebben afgerond.
Tijdens ons laatste gesprek deelde u ons mee, dat de zoektocht naar een nieuwe, eventueel additionele aandeelhouder, die tevens de liquiditeit van de groep zou versterken, niet is geslaagd. Als gevolg van deze mislukte missie is thans sprake van een onaanvaardbaar hoge liquiditeitsdruk. In dit kader verwijzen wij naar de executoriale beslaglegging door de fiscus (op het bedrijfspand) en het inmiddels gelegde conservatoir beslag onder onze bank en een drietal debiteuren van Verlascon Piping B.V. De continuïteit van de Verlascon groep lijkt dan ook niet langer gewaarborgd. […]”.
2.12. Op 27 april 2006 heeft de advocaat van de Verlascon Groep Fortis schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van de opzegging van het krediet door de Verlascon Groep te lijden schade.
2.13. Fortis heeft daarop bij brief van 28 april 2006 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen en nogmaals de gang van zaken geschetst die heeft geleid tot de kredietopzegging.
2.14. Op 2 mei 2006 zijn de vennootschappen die deel uitmaken van de Verlascon Groep, waaronder Verlascon Piping B.V., op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard door de Rechtbank Breda, met aanstelling van de curator als zodanig.
2.15. De vordering van Fortis op de Verlascon Groep is in 2006 geheel voldaan.
3. Het geschil
3.1. De gewijzigde vordering van de curator luidt – samengevat – dat de rechtbank
1. verklaart voor recht dat Fortis de kredietovereenkomst met Verlascon Groep althans Verlascon Piping B.V. niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst met Verlascon Piping B.V. althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Verlascon Piping B.V.;
2. Fortis veroordeelt tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Verlascon Piping B.V., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 april 2006;
3. Fortis veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3.2. Fortis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Fortis heeft het krediet bij brief van 25 april 2006 opgezegd en het openstaande saldo opgeëist per 28 april 2006. De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of Fortis daartoe gerechtigd was.
4.2. In de kredietovereenkomst van 2 mei 2005 is bepaald dat het krediet tot wederopzegging beschikbaar wordt gesteld. Volgens artikel 3.7 van de algemene kredietvoorwaarden, hiervoor onder 2.6 weergegeven, kan Fortis de aan de Verlascon Groep verstrekte kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang opzeggen, tenzij bij de kredietovereenkomst anders is overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen op dit punt iets anders zijn overeengekomen. Dit betekent dat Fortis op grond van de contractuele bepalingen gerechtigd was de kredietovereenkomst op te zeggen zoals zij heeft gedaan.
4.3. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de overeenkomst toekomende opzeggingsbevoegdheid heeft Fortis dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de Verlascon Groep. Fortis heeft uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.4. In dit concrete geval heeft Fortis de kredietfaciliteit per direct opgezegd en vervolgens aan de Verlascon Groep een termijn van drie dagen voor inlossing gegund. De rechtbank dient daarom aan de hand van hetgeen in de vorige alinea is overwogen te beoordelen of Fortis in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld door het krediet op te zeggen met inachtneming van een terugbetalingstermijn van drie dagen.
4.5. In dit verband heeft de curator aangevoerd dat er geen deugdelijke grond voor opzegging was. In de opzeggingsbrief van 25 april 2006 vermeldt Fortis immers uitdrukkelijk dat zij niet beschikt over recente cijfers en dat zij op basis van de geconsolideerde balans van maart 2005 en de geschetste verliezen verwacht dat het eigen vermogen van de Verlascon Groep substantieel is afgenomen dan wel negatief is geworden. Daarmee heeft de bank het krediet opgezegd zonder adequaat inzicht in de financiële positie van de Verlascon Groep, aldus de curator.
4.6. Fortis heeft daartegen aangevoerd dat tijdens een bespreking op 22 februari 2006 door de directie van de Verlascon Groep is aangegeven dat er ernstige liquiditeitsproblemen waren en dat om die reden de looptijd van de basislimiet (met expiratiedatum 28 februari 2006) zou moeten worden verlengd. Ook is bij die gelegenheid aan Fortis medegedeeld dat de Verlascon Groep in gesprek was met een strategische partner ([bedrijf 2] uit België) voor een investering van EUR 2.000.000,00. De directie had zich ten doel gesteld deze gesprekken uiterlijk 14 april 2006 positief af te ronden. Met het oog daarop heeft de directie van de Verlascon Groep tijdens die bespreking een informatiememorandum met betrekking tot de voorgenomen verkoop van een aandelenbelang in de Verlascon Groep van 17 februari 2006 (hierna: het informatiememorandum), met begeleidende brief gericht aan de beoogde partner, aan Fortis ter hand gesteld. Fortis had, zo stelt zij, daardoor wel inzicht in de actuele financiële positie van de Verlascon Groep.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [persoon 1], accountmanager Bijzonder Beheer bij Fortis (hierna: [persoon 1]), er bovendien op gewezen dat Fortis van de Verlascon Groep doorlopend, doorgaans wekelijks, liquiditeitsbegrotingen heeft ontvangen. Dat is door de curator niet betwist.
Met de zinsnede “recente gegevens met betrekking tot de balansposities” in de opzeggingsbrief van 25 april 2006 wordt bedoeld een officiële jaarrekening, opgemaakt door een accountant, aldus [persoon 1]. Die heeft Fortis sinds de aanvang van de kredietrelatie in 2003 niet van de Verlascon Groep ontvangen, zo stelt Fortis.
4.7. De curator heeft daarop betwist dat Fortis ten tijde van de opzegging in het bezit was van het informatiememorandum. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat uit niets blijkt dat Fortis financiële stukken ter onderbouwing van haar opzegging heeft gebruikt. Enerzijds stelt Fortis geen recente balansposities van de Verlascon Groep te kennen en tegelijkertijd stelt zij in het bezit te zijn van het informatiememorandum. Dat rijmt volgens de curator niet met elkaar. De curator gaat er daarom vanuit dat Fortis het informatiememorandum niet kende ten tijde van de opzegging.
4.8. De rechtbank overweegt hierover het volgende. De curator heeft niet betwist dat hij vlak na aanvang van het faillissement een kopie van het informatiememorandum van Fortis heeft ontvangen. Fortis beschikte ten tijde van faillissement dus over dit memorandum.
Verder heeft Fortis als productie 7 bij conclusie van dupliek de handgeschreven aantekeningen van [persoon 1] van de bespreking van 22 februari 2006 overgelegd. Daaruit komt naar voren dat er met de directie van de Verlascon Groep is gesproken over het liquiditeitsprobleem, als gevolg waarvan het wenselijk was de basislimiet van EUR 300.000,00 te verlengen (“liquiditeitsprobleem > BLIM verlengen” en helemaal onderaan “extra kredietfaciliteit afb[ouwen] = probleem > verlengen van de BLIM”). Deze in september 2005 verstrekte basislimiet (tijdelijke verruiming van het krediet met EUR 300.000,00, zie alinea 2.7 hiervoor) zou immers per 28 februari 2006 expireren. Ook blijkt uit deze aantekeningen dat door Verlascon is gesproken met een partner (“bezig met een partner […] eind deze week/begin volgende week”) voor een investering van 2 miljoen euro (“2 mio”), waarbij partij [bedrijf 2] als geïnteresseerde is vermeld (“[bedrijf 2] […] geïnteresseerd zijn”). De aantekeningen maken ook melding van bedrijfseconomische cijfers: er is minder omzet dan verwacht (“Minder omzet dan verwacht”), het Mercon project heeft een verlies van 5 à 6 ton opgeleverd (“Mercon project > 5 à 6 ton verlies”) en uit de concept jaarrekening 2005 blijkt een negatief resultaat van EUR 110.000,00 (“concept […] 2005 -/- 110.000 Resultaat”).
4.8.1. Bij het informatiememorandum was een begeleidende brief gevoegd, waaruit ook blijkt dat de Verlascon Groep dringend behoefte had aan liquiditeit:
“[…] Directe aanleiding tot de verkoop van aandelen is de beperkte liquiditeitspositie van de onderneming t.g.v. de achterblijvende resultaten over 2005 nadat de onderneming begin 2005 een doorstart heeft gemaakt. Tevens heeft de onderneming behoefte aan een sterke strategische partner waarmee een stuk continuïteit voor de onderneming kan worden gewaarborgd […] U wordt gevraagd voor 2 mln. te participeren in de onderneming, teneinde de liquiditeitspositie te normaliseren. […] De onderneming verwacht dat indien u de intentie heeft om positief op het aanbod te reageren en gesprekken hierover te willen voeren, u dit kenbaar maakt vòòr 25 februari 2006. […]”.
Onderdeel van het informatiememorandum is een algemene toelichting op de Verlascon Groep. Daarin is onder meer opgenomen:
“[…] Ondanks […]is de onderneming eind 2005 in (financieel) zwaar weer beland. Dit is met name het gevolg van een incidentele tegenvaller op een groot project bij de klant Mercon […] die de onderneming niet goed kan dragen. Om die reden wordt op dit moment gezocht naar vers kapitaal […]”.
Onderdeel van het informatiememorandum is de jaarrekening 2005 (in concept) alsmede de toelichting daarbij. Daarin staat een bedrijfsresultaat van EUR 110.000,00 negatief vermeld.
4.8.2. De in het informatiememorandum (en bijlagen) beschreven feiten, die inzicht geven in de op dat moment geldende financiële positie van de Verlascon Groep en de naar haar eigen oordeel bestaande dringende behoefte aan extra kapitaal, worden naar het oordeel van de rechtbank bevestigd in de handgeschreven aantekeningen van Fortis van het gesprek van 22 februari 2006, waarin in elk geval staat vermeld dat voor twee miljoen euro een investeerder werd gezocht, dat op het project Mercon verlies was geleden en dat de concept jaarrekening een negatief resultaat over 2005 van EUR 110.000,00 liet zien. De rechtbank houdt het er daarom op dat Fortis het informatiememorandum tijdens de bespreking van 22 februari 2006 ter beschikking heeft gekregen, dat zij ten tijde van de opzegging in het bezit was van het informatiememorandum en, in het verlengde daarvan, dat de opzegging mede op de daarin weergegeven feiten omtrent de financiële positie van de Verlascon Groep was gebaseerd. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Fortis, had het op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat Fortis heeft opgezegd zonder adequaat inzicht in de financiële positie van de Verlascon Groep nader te onderbouwen.
4.9. Nu hij dat heeft nagelaten, volgt de rechtbank de curator niet in zijn stellingen dat er geen deugdelijke grond voor opzegging was. Redengevend daarvoor is overigens niet alleen dat Fortis middels het informatiememorandum beschikte over inzicht in de financiële positie van de Verlascon Groep, maar ook in het bestaan van een zogenoemde “overstand” (overschrijding van de maximaal toegestane kredietlimiet) ten tijde van de opzegging. De curator stelt in alinea 29 van de conclusie van repliek weliswaar terecht dat de berekeningen van de overstand niet op elkaar aansluiten: Fortis heeft aangevoerd (alinea 4h bij conclusie van antwoord) dat ten tijde van de opzegging sprake was van een overstand van EUR 250.000,00, terwijl zij in de brief van 28 april 2006 aan de advocaat van de Verlascon Groep heeft geschreven dat sprake was van een overstand van EUR 150.000,00 per datum opzegging. Het voorgaande laat echter onverlet dat er sprake was van een overstand ten tijde van de opzegging. Bovendien is door de curator niet betwist (zie 4.6) dat Fortis bijna wekelijks liquiditeitsbegrotingen van de Verlascon Groep heeft ontvangen (zie 4.6), zodat ook om die reden kan worden aangenomen dat Fortis adequaat inzicht had in de liquiditeitspositie van de Verlascon Groep. Uit de door de Verlascon Groep opgestelde liquiditeitsprognose voor het eerste kwartaal van 2006 (productie 3 conclusie van antwoord), waarvan de cijfers als zodanig evenmin door de curator zijn betwist (eerder: erkend, gezien de door hem overgelegde pleitaantekeningen onder 3), blijkt dat al vanaf week 8 sprake was van een overstand.
4.10. De curator heeft tevens gesteld dat Fortis in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door het krediet op te zeggen zonder de Verlascon Groep te waarschuwen. De opzegging kwam als donderslag bij heldere hemel, aldus de curator. Fortis heeft dit gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
4.11. Vast staat dat er behoudens de kredietovereenkomst en de aanvullende kredietbrieven (zie hiervoor onder 2.4 tot en met 2.10) door Fortis niet schriftelijk met de Verlascon Groep is gecommuniceerd over (nadere) voorwaarden voor de verlenging dan wel over opzegging van de verstrekte kredietfaciliteit. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat Fortis in de maanden voor de opzegging voldoende heeft gecommuniceerd met de Verlascon Groep en dat de opzegging voor haar niet als een verrassing kan zijn gekomen. De rechtbank leidt dat af uit de volgende omstandigheden.
4.11.1. Allereerst staat vast dat de Verlascon Groep op 22 februari 2006 aan Fortis heeft gevraagd om verlenging van de basislimiet van EUR 300.000,00 die op 28 februari 2006 zou expireren. Uit de aantekeningen van [persoon 1] van de bespreking van 22 februari 2006 en het informatiememorandum komt naar voren dat daaraan een groot liquiditeitsprobleem ten grondslag lag (zie 4.8). De curator heeft overigens niet betwist dat de liquiditeitspositie van de Verlascon Groep steeds verder verkrapte in 2005 (alinea 2c bij conclusie van dupliek).
4.11.2. Verder staat vast dat tijdens de bespreking op 27 februari 2006, het vervolg op de bespreking van 22 februari 2006, Fortis aan de Verlascon Groep heeft medegedeeld bereid te zijn de basislimiet te verlengen tot 14 april 2006, enkel in afwachting van de uitkomst van de onderhandelingen met een beoogde strategische partner ([bedrijf 2] uit België). Dat de directie van de Verlascon Groep de noodzaak zag een strategische partner/investeerder te vinden wordt bevestigd in en door het informatiememorandum (zie de essentialia opgenomen onder 4.8.1).
Tegen deze achtergrond is het niet toevallig dat Fortis de termijn van verlenging van de basislimiet heeft verbonden aan de datum waarop de uitkomst van de onderhandelingen met de strategische partner werd verwacht.
Dat er volgens Fortis “wat moest gebeuren” bij de Verlascon Groep is overigens door [persoon 2] van de Verlascon Groep (hierna: [persoon 2]) met zoveel woorden ter gelegenheid van het pleidooi bevestigd.
4.11.3. De Verlascon Groep is kort na aanvang van de kredietrelatie in maart 2004 ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van Fortis. Er had met name sinds de doorstart in maart 2005 zeer frequent mondeling overleg plaats; bij pleidooi heeft [persoon 2] gezegd dat dit iedere maand of elke veertien dagen plaats vond, ofwel bij Verlascon ofwel bij Fortis.
4.11.4. De Verlascon Groep was gehouden wekelijks liquiditeitsprognoses aan Fortis te verstrekken. Tijdens het pleidooi heeft [persoon 1] verklaard dat die bij de Verlascon Groep werden opgesteld door [persoon 3]. De liquiditeitsprognoses kwamen wel onregelmatig, waardoor de Verlascon Groep steeds weer achter de broek moest worden gezeten, aldus [persoon 1]. Deze gang van zaken is niet door de curator betwist. Vanaf week 8 in 2006 overschreed de Verlascon Groep de kredietlimiet, aldus de liquiditeitsprognoses.
4.11.5. Verlascon Groep heeft de beoogde strategische partner ([bedrijf 2]) niet bereid gevonden de gewenste investering van EUR 2.000.000,= te doen. De Verlascon Groep heeft dat tijdens een bespreking op 19 april 2006 aan Fortis medegedeeld. Toen is Fortis, zo stelt zij, gebleken dat de directie van de Verlascon Groep geen toekomst zag voor de onderneming zonder nieuwe investeerder. Volgens Fortis heeft de directie van de Verlascon Groep tijdens de bespreking op 19 april een nieuw doorstartplan uit de doeken gedaan, hetgeen door de curator wordt betwist. Wat daar verder ook van zij, dát de directie er geen vertrouwen meer in had, wordt naar het oordeel van de rechtbank in elk geval bevestigd door het feit dat vrijwel terstond na de opzegging de Verlascon Groep zelf haar faillissement heeft aangevraagd. Gesteld noch gebleken is dat surseance van betaling is overwogen, dat is overwogen in kort geding op te komen tegen de opzegging door Fortis, of dat is geprobeerd bij andere financiële instellingen een nieuw krediet te betrekken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de directie een (ander) alternatief scenario had uitgewerkt voor het geval de beoogde strategisch partner medio april 2006 af zou haken.
4.11.6. In het licht van al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan de opzegging – na het afhaken van de beoogde strategische partner die voor de nodige liquiditeit had moeten zorgen, terwijl een visie op de toekomst zonder deze partner ontbrak – niet als onverwacht worden gekwalificeerd. Al maanden (in elk geval vanaf 22 februari 2006, met de expiratie van de basislimiet in het verschiet) spande het erom bij de Verlascon Groep, bestond er een overstand op de kredietlimiet en was er intensief overleg over de slechte financiële situatie. Het krediet was in februari 2006 nog enkel verlengd met het oog op het vinden van de strategische partner. Toen de Verlascon Groep aan Fortis meedeelde dat men deze niet had gevonden, was de termijn waarvoor de basislimiet was verstrekt al verstreken. Met name gelet op de koppeling van de verlenging van de basislimiet aan de uitkomst van de onderhandelingen met de beoogde strategisch partner, had de Verlascon Groep naar het oordeel van de rechtbank moeten begrijpen dat medio april 2006 voor de handhaving van het krediet een absolute deadline was.
4.12. De curator heeft tot slot nog gesteld dat er geen enkele aanwijzing was dat de Verlascon Groep niet gecontinueerd had kunnen worden, indien het krediet van Fortis gehandhaafd was (alinea 38 conclusie van repliek). Fortis heeft daartegen aangevoerd dat ook als de bank het krediet niet had opgezegd, er – gelet op de overstand vanaf week acht in 2006 – onvoldoende liquiditeit was voor de onderneming. Een faillissement was ook dan onafwendbaar geweest, aldus Fortis. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Fortis had het op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat er bij gebreke van de opzegging van het krediet voldoende liquiditeit was om de onderneming voort te zetten, nader te onderbouwen. Dat heeft hij nagelaten. De rechtbank houdt het er daarom op, mede gelet op het hiervoor overwogene omtrent de volgens de Verlascon Groep zelf benodigde investering door een aan de Groep te verbinden strategisch partner en het geringe vertrouwen dat de directie van de Verlascon Groep zelf nog had in de continuïteit toen deze strategische partner niet te vinden bleek (zie 4.11.5), dat de benodigde liquiditeit om de onderneming te kunnen voortzetten er ook wanneer het krediet niet was opgezegd, niet meer was.
4.13. Uit het voorgaande vloeit voort dat de stellingen van de curator niet tot het oordeel kunnen leiden dat Fortis haar bijzondere zorgplicht jegens de Verlascon Groep heeft geschonden. Aldus is geen sprake toerekenbaar tekortschieten noch van onrechtmatig handelen van Fortis jegens Verlascon. De vorderingen van de curator worden daarom afgewezen.
4.14. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op:
- griffierecht EUR 263,00
- salaris advocaat EUR 1.808,00 (4,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 2.071,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op EUR 2.071,00,
5.3. veroordeelt de curator in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van Fortis bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien de curator 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen,
5.4. bepaalt met betrekking tot de kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat de curator deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt de curator, voor het geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over die kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. H.W. Vogels en mr. J.A. Dullaart en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.?