Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 368478 / HA ZA 10-3633
Vonnis van 9 november 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.D. Huisman,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. M. Fiers.
Partijen zullen hierna HDI en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de akte overlegging producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met een productie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
[gedaagde] was in 2004 eigenaar van een zeiljacht genaamd Superbigou. Het jacht had haar thuishaven in Frankrijk.
2.2
Het jacht is tijdens een zeereis ernstig beschadigd geraakt. Het is in juni 2004 geborgen en naar een Canadese haven gesleept. [gedaagde] heeft aan een Canadese onderneming (Avalon Custom Brokers, hierna Avalon) opdracht gegeven de repatriëring van het jacht te verzorgen. Het jacht is via IJsland en Nederland (Rotterdam) overgebracht naar de thuishaven in Frankrijk.
2.3
Eimskip Transport BV (hierna: Eimskip) heeft op of omstreeks 13 juli 2004 zorg gedragen voor inklaring van het jacht in Rotterdam.
2.4
Eimskip heeft op 13 juli 2004 de met de inklaring gemoeide kosten gefactureerd aan [gedaagde] p/a Avalon.
2.5
Op de onder 2.4 bedoelde factuur is vermeld "Additional costs might incur in connection with this order. We will charge you these additional costs separately from the costs as per base agreement." Voorts is vermeld dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn. Artikel 11 jo Pro. 17 van de Fenex-voorwaarden voorzien in een verplichting van de opdrachtgever om de kosten voortvloeiend uit en verband houdend met de opdracht te vergoeden.
2.6
In 2006 heeft de Nederlandse douane een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) gedaan aan zowel Eimskip als [gedaagde] ad in hoofdsom € 148.803,44, omdat ten onrechte geen BTW zou zijn afgedragen bij invoer.
2.7
In 2006 heeft [X] (hierna: [X]) contact opgenomen met [gedaagde] over de UTB aan Eimskip.
2.8
Namens Eimskip heeft [X] bezwaar gemaakt tegen de UTB, welk bezwaar op 14 mei 2007 gedeeltelijk gegrond is verklaard. Eimskip heeft daarna het verminderde bedrag (van bijna € 100.000,-), vermeerderd met rente, betaald. Vervolgens heeft Eimskip de douane om terugbetaling verzocht.
2.9
Namens [gedaagde] is door zijn Franse advocaat in 2007 bezwaar gemaakt tegen de aan hem gerichte UTB. De Franse advocaat heeft vervolgens, in een aantal brieven met bijlagen, onder meer inhoudende verklaringen van de Franse douane-autoriteiten, nadere informatie verstrekt ter ondersteuning van het bezwaar.
2.1
Een aan [gedaagde], per adres van die advocaat, gerichte uitspraak op bezwaarschrift van de douane d.d. 17 maart 2009 vermeldt de voorafgaande correspondentie tussen de douane en de advocaat van [gedaagde] als bedoeld onder 2.9 en de daarin overgelegde stukken en verstrekte informatie.
Onder het kopje Beslissing op het bezwaar is vermeld:
"Bovenstaande geeft mij aanleiding uw bezwaar toe te wijzen. Eimskip heeft voor het betaalde bedrag aan omzetbelasting een verzoek om terugbetaling gedaan. Dit is door mij toegekend en het bedrag zullen zij terug ontvangen."
Een aan Eimskip, per adres van [X], gerichte uitspraak d.d. 17 maart 2009 op het onder 2.8 bedoelde verzoek om terugbetaling bevat de beslissing het verzoek om terugbetaling toe te wijzen.
2.11
Eimskip had een aansprakelijkheidsverzekering waarbij meerdere verzekeraars, onder wie HDI, risicodrager waren.
Het geschil
HDI vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 20.189,48 in hoofdsom en € 2.135,= aan administratiekosten, vermeerderd met rente en kosten.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van HDI, uitvoerbaar bij voorraad, in de gedingkosten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Onderwerp van dit geschil is het regres voor kosten, samenhangend met de onder 2.6 (en 2.8) bedoelde UTB aan Eimskip.
De rechtbank neemt, bij gebreke van deugdelijke betwisting zijdens [gedaagde], aan dat HDI (al dan niet tezamen met de andere verzekeraars) deze kosten heeft vergoed aan Eimskip en is gesubrogeerd in de rechten van Eimskip jegens [gedaagde]. Dat het een verzekering in co-assurantie betrof staat vast en [gedaagde] heeft terecht opgemerkt dat onduidelijk is in hoeverre hij in voorkomend geval de volledige toegewezen som bevrijdend aan HDI kan betalen. Dat punt behoeft echter, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, bij gebrek aan belang geen verdere bespreking.
4.2.1
De primaire grondslag van de vordering is dat tussen Eimskip en [gedaagde] in juli 2004 telefonisch een overeenkomst is gesloten, waarin Eimskip opdracht kreeg de inklaring van het beschadigde jacht te verzorgen. Op de overeenkomst tussen [gedaagde] en Eimskip zijn volgens HDI de Fenex-voorwaarden van toepassing. Het thans gevorderde bedrag ziet op
a. kosten van [X],
b. kosten van de door Eimskip/[X]/HDI ingeschakelde advocaat ([Y]) en
c. administratiekosten ex art. 18 van Pro de Fenex-voorwaarden (ad € 2.135,=)
alles in verband met de onder 2.6 bedoelde UTB aan Eimskip en de daarop volgende acties van Eimskip in dat verband.
4.2.2
[gedaagde] heeft betwist dat sprake is van een overeenkomst die rechtstreeks tussen [gedaagde] en Eimskip is gesloten; hij stelt dat Avalon Eimskip heeft ingeschakeld. Daarnaast betwist hij dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn.
4.3
De vraag of tussen [gedaagde] en Eimskip rechtstreeks een overeenkomst is gesloten behoeft, bij gebrek aan belang, geen beantwoording. Zelfs als, zoals HDI stelt, rechtstreeks tussen Eimskip en [gedaagde] telefonisch een overeenkomst tot stand is gekomen zijn de Fenex-voorwaarden niet van toepassing. De enige basis die HDI voor haar stelling in andere zin aangeeft is de vermelding aan de voet van de factuur (zie 2.4 en 2.5) die door [gedaagde] is betaald. Zij acht dat voldoende voor stilzwijgende aanvaarding, doch ten onrechte.
Een factuur, die wordt gezonden in het kader van de uitvoering van een reeds tot stand gekomen overeenkomst, behoeft door de ontvanger daarvan in redelijkheid niet te worden opgevat als strekkende tot wijziging of aanvulling van die eerder gesloten overeenkomst in die zin dat daaraan een set (standaard)voorwaarden wordt toegevoegd; de verzender mag er in redelijkheid ook niet van uitgaan dat de ontvanger de factuur zo opvat en kan dus de betaling van de factuur niet begrijpen als instemming achteraf met toepasselijkheid van die voorwaarden. Betaling van deze factuur is dus, ondanks de vermelding van de (eerder niet overeengekomen) voorwaarden, onvoldoende om aangemerkt te worden als stilzwijgende aanvaarding van die voorwaarden.
Nu HDI niets stelt omtrent enige andere (bijkomende) omstandigheid die haar stelling dat de Fenex-voorwaarden toepasselijk zijn zou rechtvaardigen moet de conclusie zijn dat de primaire grondslag de vordering niet kan dragen.
Dat betekent voorts dat de gevorderde post administratiekosten (4.2.1 c), die louter op de Fenex-voorwaarden was gebaseerd, hoe dan ook afgewezen wordt.
4.4
Subsidiair meent HDI dat de regeling van art. 7: 400 e.v. BW van toepassing is op de relatie tussen Eimskip en [gedaagde]. Uit de conclusie van dupliek maakt de rechtbank op dat [gedaagde] die mening -inmiddels, en terecht- deelt.
De rechtbank begrijpt de stellingen zo dat HDI beoogt zowel een beroep te doen op art. 7:406 lid 1 BW Pro, dat voorziet in een verplichting van de opdrachtgever, [gedaagde], om aan Eimskip als opdrachtnemer "de onkosten verbonden aan uitvoering van de opdracht" te vergoeden, als op lid 2 van dat artikel, dat ziet op de verplichting de schade te vergoeden die de opdrachtnemer lijdt "ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar", voor zover dat gevaar de normale beroepsrisico's te buiten gaat.
4.5
Voor wat betreft de onder 4.2.1 onder b bedoelde kosten [Y] advocaten heeft HDI bij repliek onder 37 expliciet gesteld dat deze advocaten zijn ingeschakeld ter zake van het regres op [gedaagde]. Die kosten zien dus kennelijk niet op de UTB en het bezwaar daartegen, inclusief de contacten met de douane.
Nu dit geding beoordeling van die regresvordering tot inzet heeft zullen deze kosten dus slechts aan de orde kunnen zijn in het kader van de proceskostenveroordeling, dan wel als buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 BW Pro. Kosten dan wel schade in de zin van art. 7:406 BW Pro vormen zij derhalve niet. Hetgeen daarover verder in geschil is doet dus thans niet ter zake.
4.6
Voor wat betreft de onder 4.2.1 a bedoelde kosten van [X] stelt [gedaagde] dat hij niet heeft ingestemd met inschakeling van [X], zodat Eimskip voor eigen risico heeft gehandeld, zeker nadat [gedaagde] de overeenkomst had opgezegd in maart dan wel december 2007.
Voorts meent [gedaagde] dat Eimskip de opdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd, nu Eimskip kennelijk, volgens de douane, het jacht "ten invoer tot verbruik" heeft aangegeven, hetgeen niet juist was omdat het ging om invoer van terugkerende goederen. Deze fout heeft tot de UTB in het kader van de onjuiste BTW-heffing en daarmee tot het hele probleem geleid.
Daarnaast wist Eimskip dat [gedaagde] zelf contact had met de douane en de (aan hem gerichte) UTB aanvocht. Er was dus, voor Eimskip kenbaar, sprake van dubbel werk. Dat dubbele werk heeft [X] bovendien niet naar behoren verricht, nu zij niet het resultaat kon bereiken dat de advocaat van [gedaagde] wel bereikt heeft en dat, gegeven de feiten, ook eenvoudig te bereiken viel.
4.7
De rechtbank is van oordeel dat het eerste lid van art. 7:406 BW Pro niet ziet op kosten als die van [X], op grond van de volgende overwegingen.
Het gaat niet om kosten die rechtstreeks aan de uitvoering van de opdracht -het verzorgen van de inklaringsformaliteiten in juli 2004- verbonden waren. Dat blijkt ook duidelijk uit de onderbouwing van de kosten van [X], nu de nota's alle dateren van december 2006 en later.
Kennelijk meent HDI echter dat dit werk als sequeel van de opdracht in 2004 kan worden beschouwd, hetgeen [gedaagde] kennelijk betwist.
Als het zou gaan om de correctie door Eimskip zelf van een destijds gemaakte fout is het standpunt van Eimskip in beginsel juist (daargelaten of het systeem van art. 7:406 BW Pro dan aparte vergoeding mogelijk zou maken). HDI heeft echter juist betwist dat Eimskip een fout heeft gemaakt en, en dat is belangrijker, zij vordert kosten die voortvloeien uit het inschakelen van [X], een hulppersoon, een adviseur. Bij gebreke van enige concrete stelling van HDI op dit punt kan niet gezegd worden dat het hier een activiteit betrof die voldoende in het verlengde lag van de opdracht aan Eimskip in 2004 en dat Eimskip er redelijkerwijs vanuit kon gaan dat de opdracht uit 2004 hier nog toe strekte. Het regelen van de douaneformaliteiten is immers in het algemeen een betrekkelijk eenvoudige, vooral administratieve kwestie, terwijl het maken van bezwaar tegen een UTB een specialistisch karakter heeft. Een douane-expediteur kan niet zonder meer aannemen dat dergelijke werkzaamheden tot zijn opdracht horen.
4.8
De vraag resteert dan of het hier schade als bedoeld in het tweede lid van art. 7:406 BW Pro betreft, die voor vergoeding in aanmerking komt.
4.8.1
[gedaagde] heeft, terecht, aan de orde gesteld dat de beslissing op bezwaar van de douane d.d. 17maart 2009, naar de letterlijke tekst genomen, impliceert dat Eimskip een fout heeft gemaakt. Daarin wordt immers opgemerkt dat het wrak/jacht "ten invoer tot verbruik" is aangegeven. Uit de thans beschikbare gegevens blijkt dat dat niet had dienen te gebeuren; het jacht was immers nooit uitgevoerd. Waar de in de stukken van HDI geopperde gedachte (zie conclusie van repliek, onder 18) dat deze aangifte wel juist was omdat [gedaagde] het jacht had uitgevoerd en de BTW had teruggevraagd op gebaseerd is, is onduidelijk. HDI wijst in dat verband op een brief van de Franse advocaat van [gedaagde] aan Eimskip, die vermeldt "I understand that the Rotterdam customs authorities did apply the VAT on importation as far as they believed that the sailboat had been exported previously to Switzerland, which is not the case", maar die brief kan een dergelijke conclusie niet rechtvaardigen.
Dat die aangifte wellicht niet juist was laat echter onverlet dat niet vast staat of Eimskip wel over de juiste informatie heeft beschikt en evenmin of wellicht derden de douane -onjuist- hebben ingelicht; onduidelijk is dus of Eimskip hiervan een verwijt te maken valt.
4.8.2
De rechtbank zal er echter, veronderstellenderwijs, met HDI vanuit gaan dat Eimskip de aangifte correct heeft gedaan. Het betreft dan dus schade, bestaande in de kosten die gemaakt zijn om een foutieve beslissing van de overheid gecorrigeerd te krijgen.
De vraag is vervolgens, of Eimskip jegens [gedaagde] aanspraak heeft op vergoeding van die schade, als die schade bestaat in de kosten van de adviseur die zij heeft ingeschakeld zonder daarvoor aan [gedaagde] toestemming te vragen en die (het grootste deel van) zijn werk heeft verricht nadat Eimskip wist dat [gedaagde] zijn eigen, Franse, advocaat had ingeschakeld om bezwaar te maken en eveneens wist dat [gedaagde] zich niet wenste aan te sluiten bij Eimskip als opdrachtgever van [X].
4.8.3
Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Dit wordt als volgt toegelicht.
Gemaakte kosten door Eimskip voor het, (mede) ten behoeve van haar opdrachtgever [gedaagde], maken van bezwaar tegen een UTB kunnen in beginsel schade voor Eimskip in de zin van art. 7:406 lid 2 BW Pro opleveren, mits sprake is van een opdracht op dat punt of het maken van deze kosten zozeer samenhing met de opdracht uit 2004 dat deze daaraan kunnen worden toegerekend. Of dat in feite zo is hangt af van de situatie en de vraag of het maken van die kosten in de gegeven omstandigheden redelijk was.
Dat Eimskip [gedaagde] geen toestemming heeft gevraagd en dat dus geen nieuwe opdracht is gegeven staat vast en dat en waarom Eimskip er niet van uit mocht gaan dat het hier een sequeel van de opdracht uit 2004 betrof is hiervoor onder 4.7 reeds uiteengezet.
Eimskip had dus toestemming aan [gedaagde] voor inschakeling van [X] moeten vragen om die kosten aan [gedaagde] door te kunnen belasten. Daaraan doet niet af dat op zichzelf inschakeling van een fiscaal adviseur door Eimskip redelijk was, gelet op de betrokken belangen. Eimskip mocht er immers niet zonder meer van uit gaan dat [gedaagde] zou willen dat zij, Eimskip, een hulppersoon voor zijn, [gedaagde]s, rekening in zou schakelen.
Dat zou slechts onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Omtrent bijzondere omstandigheden -zoals grote spoed- is echter niets gesteld of gebleken.
Bovendien kon Eimskip in elk geval niet meer van (stilzwijgende) toestemming uitgaan toen, in 2007, bleek dat [gedaagde] een eigen advocaat had ingeschakeld en niet met Eimskip en [X] wilde optrekken. Van Eimskip mocht zeker op dat moment worden verlangd dat zij, met het oog op het maken van nog meer kosten, maar ook met betrekking tot de reeds gemaakte kosten, met [gedaagde] alsnog afspraken zou maken. In de brief van 19 november 2007, waarin [gedaagde] wordt gevraagd om het door Eimskip betaalde bedrag van de UTB met rente terug te betalen, wordt echter over kosten van een adviseur niet gerept. Ook overigens is daarover geen overleg geweest en zijn geen afspraken gemaakt. Uit de correspondentie die toen is gevolgd blijkt dat Eimskip ervoor gekozen heeft om eigenmachtig de ingezette koers voort te zetten.
In die situatie kan zij de daarmee gemoeide kosten niet op [gedaagde] verhalen.
4.8.4
Daaraan doet niet af dat niet alleen [gedaagde] maar ook Eimskip een UTB had ontvangen. Een dergelijke UTB aan de douane-expediteur hangt in het algemeen (dat het hier anders was is gesteld noch gebleken) samen met de belastingschuld van de opdrachtgever, [gedaagde]. Dat de douane aan de expediteur een UTB zendt en het bedrag feitelijk int bij de expediteur heeft te maken met praktische overwegingen en het risico van wanbetaling. Als, na bezwaar, blijkt dat de belastingschuld niet bestaat en de UTB dus komt te vervallen werkt dat door in de positie van de expediteur; als deze al heeft betaald zal hij het geld terugontvangen. Eimskip had dus zonder meer -zoals zij trouwens in 2007 ook heeft gedaan, althans aangekondigd- [gedaagde] kunnen aanspreken tot betaling van het bedrag van de aan haar, Eimskip, gezonden UTB en [gedaagde]s demarches bij de douane, waarvan zij wist dat die plaatsvonden, kunnen afwachten. Dat er een reële kans bestond dat de douane, die van de rekening van Eimskip het betreffende bedrag had afgeschreven, dat niet aan Eimskip maar aan [gedaagde] zou terugbetalen heeft HDI wel gesteld, maar op geen enkele wijze onderbouwd; feitelijk staat ook vast dat dit niet is gebeurd, Eimskip heeft geprofiteerd van het gegrond bevinden van het bezwaar.
4.8.5
Nu op basis van de overgelegde correspondentie moet worden aangenomen dat de bemoeienissen van [gedaagde]s eigen advocaat, en niet die van Eimskips hulpperso(o)n(en), uiteindelijk tot het gewenste resultaat hebben geleid, en HDI ook geen -behoorlijk gemotiveerde- stelling in andere zin heeft ingenomen, behoeft geen bespreking of de billijkheid meebrengt dat [gedaagde] Eimskip schadeloos stelt omdat hij met de werkzaamheden, hoewel hij deze niet had opgedragen, gebaat is geweest.
4.9
Hetgeen hiervoor is overwogen is betekent dat de vordering integraal wordt afgewezen en dat de vordering tot vergoeding van advocaatkosten, die een afhankelijke vordering vormt (zie 4.5 hiervoor) dus eveneens wordt afgewezen. Ook als deze laatste toch -deels- in het licht van het bezwaar tegen de UTB moet worden gezien geldt daarvoor mutatis mutandis hetgeen hiervoor onder 4.8 e.v. over de kosten van [X] is overwogen.
HDI wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af;
veroordeelt HDI in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 580,= aan vast recht en op € 904,= aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2011.
106/204