Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 11/1729 WAV-T2
Uitspraak in het geding tussen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACE Bouw en Advies B.V., gevestigd te Westmaas, eiseres (hierna: ACE),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (hierna: de minister).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 9 maart 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van ACE tegen het besluit van 7 december 2010 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 11.000,00 wegens overtreding van de artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit heeft ACE beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2011. ACE heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] en mr. R.F. van Leeuwen, advocaat te Rotterdam. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.R. Mol.
2 Overwegingen
2.1 Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1°, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, op
€ 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2 Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 12 oktober 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 22 april 2009 in een winkelpand gelegen aan de Hoofdstraat 24 te Veendendaal, acht personen zijn aangetroffen die timmer- en stucwerkzaamheden verrichtten. Zeven van hen konden zich identificeren. Ten aanzien van een persoon die werkzaamheden verrichte, bestaande uit het deponeren van stucafval in een emmer, gold dat die zich niet kon identificeren. Na overbrenging van deze persoon naar een bureau van de regiopolitie bleek dat hij van Turkse nationaliteit was en dat ten aanzien van hem geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Uit het boetrapport en de daarbij behorende bijlagen volgt dat Shoe Outlet B.V. (hierna: Shoe Outlet) opdracht tot de (ver)bouw(ing) van het winkelpand heeft gegeven aan INT Techniek B.V. (hierna: INT). De onderaannemer die feitelijk de werkzaamheden liet uitvoeren was Provlak Stucadoors Bemiddelingsburo (hierna: Provlak). Provlak heeft haar werkzaamheden gefactureerd bij ACE. De minister heeft naast ACE, ook Shoe Outlet, INT en Provlak aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen.
2.3 ACE betwist dat zij als werkgever is betrokken in de keten. Zij stelt in dit verband dat zij geen enkele bemoeienis heeft gehad met de feitelijke werkzaamheden, doch dat zij slechts Provlak en INT Techniek met elkaar in contact heeft gebracht en dat zij ermee heeft ingestemd dat Provlak de werkzaamheden aan haar factureerde omdat zij nog een openstaande schuld had aan INT Techniek, welke zij op deze wijze wilde verrekenen.
2.3.1 Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). De rechtbank voegt hier aan toe dat deze interpretatie is gevolgd in het arrest van het Europees Hof voor de rechten van de Mens van 28 juni 2011 (nr. 577/11, gepubliceerd in JV 2011/403) in de zaak Het Financieele Dagblad tegen Nederland (par. 66-67).
2.3.2 Het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen houden in dat Shoe Outlet, aan INT opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden, dat de werkzaamheden zijn verricht door een vreemdeling die door Provlak te werk was gesteld. Nu vaststaat dat ACE tussen INT en Provlak een schakel vormde doordat zij is overeengekomen dat Provlak de werkzaamheden aan haar factureerde en ACE op haar beurt een factuur heeft verzonden aan INT (welke factuur volgens haar is verrekend met een nog openstaande vordering van INT op haar), vonden de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden plaats mede ten dienste van ACE en heeft de minister haar terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Dat ACE naar zij stelt, geen wetenschap had van de omstandigheid dat Provlak een vreemdeling had tewerkgesteld (zonder tewerkstellingsvergunning), doet hieraan niet af. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) – waaronder deuitspraak van 11 november 2009 (LJN BK2948) – is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav.
2.3.3 De omstandigheid dat de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht in opdracht en ten dienste van Shoe Outlet, INT en Provlak leidt evenmin tot een ander oordeel. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav, kunnen meer personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en daarom worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, gelezen in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
2.3.4 Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen uit de door ACE zelf aangevoerde feiten volgt dat zij mede als werkgever moet worden beschouwd in de zin van artikelen 1 en 2 van de Wav ziet de rechtbank reeds om die reden geen aanleiding om gevolg te geven aan het verzoek van ACE om de bestuurders van INT en Povlak als getuige te horen.
2.4 De rechtbank stelt verder vast dat ACE geen afzonderlijke gronden heeft ingediend tegen de boetoplegging ter zake van artikel 15, eerst en tweede lid, van de Wav, maar dat dit onverlet laat dat het beroep mede tegen die boeteoplegging is gericht. De rechtbank volstaat dienaangaande onder aanvulling van rechtsgronden met het volgende. Uit de rechtspraak van de Afdeling – waaronder de uitspraken van 12 maart 2008 (LJN BC6443) en 24 juni 2009 (LJN BI9708) – volgt dat in het geval de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever, terwijl hij nimmer zelf de beschikking heeft gehad over een document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling, hij zich tegelijkertijd verwijtbaar schuldig kan maken aan het zelf niet in de administratie voeren van een afschrift van een dergelijk document en aan het niet doorsturen van een afschrift daarvan aan de inlenende werkgever. De rechtbank ziet dan ook geen mogelijkheid om tot een vernietiging van de boeteoplegging ten aanzien van een van deze in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden gedragingen te komen.
2.5 ACE betoogt ten slotte dat de boete onevenredig hoog uitvalt, omdat volgens haar sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Dit betoog faalt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling heeft de minister in redelijkheid de van toepassing zijnde boetetarieven kunnen vaststellen en dienen die tarieven eerst buiten toepassing te worden gelaten indien sprake is van verminderde ernst, verminderde verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank is anders dan ACE betoogt geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Met de door haar gekozen constructie van onderaanneming heeft zij zelf het risico gecreëerd dat zij als werkgever in de zin van de Wav zou kunnen worden aangemerkt, terwijl zij geen enkele voorzorgmaatregel heeft getroffen ter voorkoming dat ter plaatste een vreemdeling zou worden tewerkgesteld zonder dat een benodigde vergunning is afgegeven.
2.6 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
2.7 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 22 december 2011.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval ACE wordt begrepen – en de minister kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.