Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
250838 / HA ZA 05-338329 augustus 2012
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 250838 / HA ZA 05-3383
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO ENERGIE INFRA B.V., inmiddels genaamd Joulz B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.C. van der Bent
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGPO B.V.,
gevestigd te Breda,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.A.M. Smeekens.
Partijen zullen hierna Eneco (de rechtbank handhaaft, ondanks de naamwijziging, de naam die in de vorige vonnissen werd gebruikt, ter voorkoming van misverstand) en Agpo genoemd worden.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 februari 2010, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de processen-verbaal van getuigenverhoor van 12 mei 2010, 6 juli 2010, 25 oktober 2010, 26 januari 2011 en 18 mei 2011, alsmede de daaraan gehechte stukken;
- de conclusie na getuigenverhoor zijdens Eneco;
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor zijdens Agpo, met productie.
Ten slotte is vonnis bepaald. De rechters voor wie sommige van de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden zijn niet meer bij (deze sector van) de rechtbank werkzaam, zodat zij dit vonnis niet mee kunnen wijzen.
2.De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
Het betreft hier een geschil waarin Eneco vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, vordert van Agpo. Het gaat, voor zover thans nog van belang, om de vraag of de regelkleppen in de afleversets (URS) die Agpo heeft geleverd en die rond 2002 zijn geïnstalleerd in stadsverwarmingsnetten in drie nieuwbouwwijken aan de daaraan te stellen eisen voldoen. De rechtbank heeft in de eerdere tussenvonnissen vastgesteld dat een aanzienlijk aantal URS defect is geraakt in die zin dat de regelkleppen niet meer naar behoren functioneren. Dit defect is, naar inmiddels vast staat, veroorzaakt doordat zich op de kleppen, nadat zij enige tijd in gebruik waren geweest, zwarte aanslag heeft afgezet; het betreft hier (een) ijzeroxide(n), vermoedelijk ontstaan door corrosie van de stalen leidingen van het stadverwarmingssysteem.
Omdat tussen partijen debat bestond over de vraag of deze problemen (mede) te wijten waren aan een waterkwaliteit die afweek van de tussen hen bij overeenkomst vastgelegde kwaliteit is Eneco bij het vonnis van 10 februari 2010 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat
1. het water in de secundaire netten van het stadsverwarmingssysteem in Oosterheem, Boterdorp en Ypenburg in de periode tussen het leveren van de URS (vanaf begin 2002) tot november 2004 gedemineraliseerd en zuurstofarm was, met een pH van tenminste 9,5;
2. de regelkleppen van de door Agpo geleverde URS ook bij gebruik van gedemineraliseerd zuurstofarm water met een pH van tenminste 9,5 defect zouden zijn geraakt als gevolg van magnetietafzetting tussen de cilinders;
Uit de conclusies na enquête maakt de rechtbank op, dat partijen twisten over de vraag of het hier gaat om bewijs of om tegenbewijs. Eneco heeft op dat punt het gelijk aan haar zijde, het gaat om tegenbewijs. De rechtbank verwijst naar 2.7 van het tussenvonnis van februari 2010, waar voor zover van belang is overwogen:
“
Zoals Agpo terecht stelt is het uitgangspunt bij een op wanprestatie gestoelde vordering strekkende tot (via de schadestaatprocedure uiteindelijk) schadevergoeding dat de eiser, bij gemotiveerde betwisting, de toerekenbare tekortkoming van de wederpartij dient te bewijzen, nu [hij] daaraan rechtsgevolgen verbonden wenst te zien. Daartoe is nodig dat de prestatie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat dit aan de gedaagde is toe te rekenen.
Zoals Agpo terecht stelt is het uitgangspunt bij een op wanprestatie gestoelde vordering strekkende tot (via de schadestaatprocedure uiteindelijk) schadevergoeding dat de eiser, bij gemotiveerde betwisting, de toerekenbare tekortkoming van de wederpartij dient te bewijzen, nu [hij] daaraan rechtsgevolgen verbonden wenst te zien. Daartoe is nodig dat de prestatie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat dit aan de gedaagde is toe te rekenen.
Dat betekent in dit geval, zoals ook uit het tussenvonnis is op te maken, dat de enkele omstandigheid dat de regelkleppen defect raakten als gevolg van magnetietaanslag, niet voldoende is.
Als het feitelijk uitgangspunt zou zijn geweest dat dit defect raken zich voordeed bij - voor Agpo te verwachten - normale omstandigheden zou inderdaad, zoals Eneco terecht stelt, Agpo haar bevrijdende verweer dat haar desniettemin niets te verwijten valt (omdat de oorzaak lag in de afwijkende waterkwaliteit, een aan Eneco toe te rekenen omstandigheid) hebben moeten bewijzen. Gelet echter op enerzijds de aanvankelijke stellingen en anderzijds de huidige standpunten tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - het secundaire net is ook volgens het huidige standpunt van Eneco aanvankelijk gevuld met leidingwater, het ging om een stadsverwarmingssysteem in aanbouw, er waren ten tijde van de ingebruikname geen ontgassingsmaatregelen genomen hoewel door de uitbreiding van het net steeds zuurstof toetrad, er zijn op enig moment volgens de laboratoriumresultaten afwijkende watersamenstellingen vastgesteld - zijn er voldoende gegevens om voorshands aan te nemen dat de waterkwaliteit niet aan voormelde eisen voldeed; het is aan Eneco om, (in het kader van tegenbewijs) haar (huidige) stellingen omtrent de waterkwaliteit te bewijzen.”
Voldoende is dus, zoals Eneco terecht stelt, dat na bewijslevering redelijke twijfel bestaat aan de juistheid van het voorshands bewezen geachte feit dat in de secundaire netten afwijkend water circuleerde. Juist is ook, dat bij de weging van het bewijsmateriaal naast de getuigenverklaringen ook de diverse schriftelijke stukken (zoals het rapport van KIWA) moeten worden betrokken.
2.2
De bewijslevering heeft slechts betrekking gehad op het eerste deel van de bewijsopdracht.
Eneco heeft als getuigen voorgebracht: [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] . Agpo heeft voorgebracht [getuige 8] , en [getuige 9] (hierna aan te duiden met enkel hun achternaam).
2.3
De rechtbank is van oordeel dat Eneco niet in het tegenbewijs is geslaagd.
Dit oordeel is gebaseerd op de volgende overwegingen.
2.3.1
Tussen partijen staat vast dat de stadsverwarmingssystemen voor wat betreft de leidingen bestaan (en destijds bestonden) uit twee, in beginsel fysiek van elkaar gescheiden, leidingnetten, aangeduid als het primaire en het secundaire net. De warmteoverdracht tussen de netten wordt gerealiseerd door (een) warmtewisselaar(s), er gaat normaliter geen water van het ene naar het andere net. De juistheid van dit uitgangspunt blijkt ook uit de getuigenverklaringen (getuige [getuige 9] , [getuige 1] ). Wel moet, op grond van de getuigenverklaringen, bewezen worden geacht dat zo nu en dan een verbinding tot stand werd gebracht, te weten als het secundaire net werd (bij)gevuld vanuit het primaire net.
Uit deze omstandigheid vloeit voort, dat de samenstelling van het water in het primaire net op enig moment niet rechtstreeks relevant is voor de bewijsopdracht. Uit de waterkwaliteit in het primaire net valt immers niet rechtstreeks de kwaliteit van het water in het secundaire net af te leiden. De samenstelling in het primaire net is slechts van belang als het gaat om de vraag, of het secundaire net met water van de voorgeschreven kwaliteit is (bij)gevuld.
2.3.2
De verklaringen van de meeste door Eneco voorgebrachte getuigen en de door sommige getuigen overgelegde stukken zien op de kwaliteit van het water in de primaire netten bij de drie projecten (dan wel op de waterkwaliteit op andere locaties). Die verklaringen en stukken zijn voldoende voor het oordeel dat de kwaliteit van het water in het primaire net, het “demiwater” (de kennelijk niet geheel juiste term die veel van de getuigen voor het water uit het primaire net gebruiken, en die de rechtbank voor de leesbaarheid hierna ook zal hanteren) aan de eisen voldeed. Aanvankelijk werd dat water met tankwagens aangevoerd, later werd het betrokken uit de E.ON-centrale (getuigen [getuige 8] , [getuige 1] ); uit genoemd bewijsmateriaal blijkt in voldoende mate dat niet alleen het water als het werd ingebracht in het primaire net aan de eisen voldeed, maar dat bovendien periodiek werd gecontroleerd of, en in voorkomend geval maatregelen werden genomen (zoals toevoegen van natronloog om de pH te verhogen) om te waarborgen dat, dat water in het primaire net aan de eisen voldeed en bleef voldoen.
Dergelijke maatregelen werden echter, naar op basis van het materiaal moet worden aangenomen, niet getroffen ten aanzien van het water in de secundaire netten. De secundaire netten werden na aanleg (en eventueel, zoals blijkt uit de verklaring van de getuige [getuige 1] voor wat betreft (een deel van de leidingen in) de wijk Oosterheem, speciale conservering met stikstof, of zoals blijkt uit de verklaring van getuige [getuige 3] voor wat betreft Ypenburg, reiniging) eerst gespoeld en gevuld met leidingwater. Leidingwater heeft een lagere pH en bevat meer zuurstof dan demiwater. Vervolgens werd, als een project (dan wel een deel daarvan, zoals een straat) in gebruik werd genomen, het betreffende deel van het secundaire net gevuld vanuit het primaire net; dat deel van het secundaire net werd dan niet leeggepompt, maar het leidingwater werd verdreven door demiwater (verklaringen van de getuige [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] ). Of de verdrijving voltooid was werd vastgesteld aan de hand van zintuiglijke waarneming; de betrokken functionaris voelde of de leiding warm werd (getuige [getuige 6] ), want het demiwater was ongeveer 80 graden Celsius. Controle werd daarop niet uitgevoerd, noch in de vorm van temperatuurmetingen noch in de vorm van (chemische) analyse. Weliswaar is in de verklaring van de getuige [getuige 2] sprake van filteren met een nylonkous, maar als dat al in ernst als een serieuze controle moet worden gezien is dat kennelijk bij één keer gebleven. Volgens de getuige [getuige 3] is in elk geval bij het project Ypenburg het water in het secundaire net ook een keer bemonsterd, maar van de analyse van dat genomen monster is hem (noch één van de andere getuigen) iets bekend. Nu leidingwater en demiwater visueel niet van elkaar verschillen en tot op zekere hoogte vermenging zal zijn opgetreden is op basis van deze verklaringen niet méér te concluderen dan dat zich, na het vullen met demiwater, een mengsel van leidingwater en demiwater in de secundaire leidingen heeft bevonden; dat verklaart ook [getuige 1] . Weliswaar is aannemelijk dat dat mengsel voornamelijk uit demiwater bestond, en dat de latere aanvullingen ook steeds met demiwater zijn geschied, maar dat is onvoldoende om redelijke twijfel aan de afwijkende kwaliteit te rechtvaardigen. Zelfs in het primaire net kostte het immers moeite om de pH en het zuurstofgehalte op de gewenste (van natuurlijk water afwijkende) niveaus te handhaven, en waren daartoe aanvullende maatregelen nodig; de gewenste niveaus ontstaan niet vanzelf, in tegendeel. Die aanvullende maatregelen ontbraken in de secundaire netten (getuige [getuige 8] ). Bovendien stonden de secundaire netten via de verwarmingselementen in de woningen bloot aan veel meer risico’s. Bewoners konden immers hun verwarmingen (laten) repareren en hebben dat ook gedaan, waarbij ook leidingen met leidingwater werden doorgespoeld en waardoor zuurstof in de secundaire netten toetrad.
2.3.3
Dat betekent, dat de conclusie na de getuigenverhoren ten aanzien van zowel de aanvangskwaliteit van het water in de secundaire netten als de kwaliteit in de secundaire netten na verloop van tijd moet zijn dat het zeer onwaarschijnlijk is dat deze voor wat betreft pH en zuurstofgehalte op het niveau van het water in de primaire netten lag; hoogstwaarschijnlijk is deze kwaliteit duidelijk minder (lagere pH, hoger zuurstofgehalte) geweest dan die in de primaire netten.
De eerder in de procedure ingebrachte stukken geven op het punt van de waterkwaliteit in de secundaire netten geen rechtstreeks relevante informatie die tot een ander oordeel zou kunnen leiden.
Eneco is dus niet in het tegenbewijs geslaagd.
2.4
Omdat sprake was van een alternatieve bewijsopdracht zou Eneco ook kunnen volstaan met het onder 2.1 onder 2 genoemde bewijs, waarvan eerder al was overwogen dat voor dit bewijs een deskundigenbericht noodzakelijk zal zijn. Eneco heeft echter in haar laatste processtuk (nogmaals) te kennen gegeven af te zien van die bewijslevering.
Het KIWA-rapport, waarop Eneco wijst, was al bekend ten tijde van het formuleren van de bewijsopdracht; de getuigenverklaringen en het andere inmiddels verzamelde materiaal zien niet, althans onvoldoende specifiek en concludent, op de geschiktheid van de afleversets los van de kwaliteit van het water. Deze gegevens zijn dus niet voldoende om het bewijs reeds thans geleverd te achten.
2.5
Nu de andere grondslagen reeds eerder ondeugdelijk waren bevonden leidt het voorgaande tot de conclusie dat de vordering van Eneco in al haar onderdelen moet worden afgewezen.
Eneco zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Zoals eerder in het tussenvonnis van 10 februari 2010 (onder 2.4) werd overwogen,zal daarin worden verdisconteerd dat Eneco Agpo nodeloos op kosten heeft gejaagd, en wel door een punt op te tellen bij de volgens het tarief te berekenen kosten (waardoor het salaris uitkomt op 9 x € 452,=).
In reconventie
2.6
Bij tussenvonnis van 10 februari 2010 is overwogen, dat de rechtbank toen aannam dat Agpo de reconventionele vordering (die strekte tot het ter beschikking stellen van gegevens) niet wenste te handhaven, maar dat Agpo daarop desgewenst kon terugkomen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat de rechtbank de reconventionele vordering als ingetrokken beschouwt. Nu deze slechts in de aanvang van de procedure een rol heeft gespeeld en verder sterk verweven was met het debat in conventie worden daaraan geen consequenties in de sfeer van de proceskosten verbonden.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Eneco in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Agpo begroot op
€ 244,= aan griffierecht, € 145,= aan verschotten en € 4.068,= aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
verstaat dat de vordering niet is gehandhaafd.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012. 106/
2148
2148