Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 391848 / KG ZA 11-1065
Vonnis van 3 januari 2012 in kort geding
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar het recht van België
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
eiseres,
advocaat mr. N.W.M. van den Heuvel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. S. Kousedghi.
Partijen zullen hierna [eisres] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 12 december 2011;
- de akte houdende overlegging producties van [eisres], met twaalf producties;
- de akte houdende overlegging producties van [gedaagde], met elf producties;
- de akte houdende overlegging nadere productie van [gedaagde], met één productie;
- de mondelinge behandeling van 20 december 2011;
- de pleitnota van [eisres];
- de pleitnota van [gedaagde].
De zaak is behandeld ter zitting van 20 december 2011.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
Op 4 mei 2011 heeft [gedaagde] [eisres] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en gevorderd dat [eisres] wordt veroordeeld tot levering aan [gedaagde] van de aluminiumprofielen die in de door [gedaagde] overgelegde producties 5, 6 en 7 zijn aangegeven. Bij kortgedingvonnis van 20 juni 2011 (hierna: het kortgedingvonnis van 20 juni 2011) in die zaak - met zaak-/rolnummer 377524/KG ZA 11-370 - heeft de voorzieningenrechter als volgt beslist:
"5.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de aluminiumprofielen die [eisres] bij [gedaagde] heeft besteld conform de als producties 5 tot en met 7 door [eisres] overgelegde bestellijsten, bestelbonnen en materiaallijsten aan [eisres] te leveren, zulks tegen betaling door [eisres] aan [gedaagde], binnen 48 uur na levering, van een bedrag van EUR 50.000,00,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisres] een dwangsom te betalen van EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling tot levering voldoet, tot een maximum van EUR 200.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen aan [eisres] een bedrag van EUR 904,00 (zegge: negenhonderd en vier euro) aan (een voorschot op) buitengerechtelijke incassokosten,
5.4. veroordeelt [eisres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.495,41, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en bij niet-tijdige voldoening, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, onder voorwaarde dat [eisres] ten behoeve van [gedaagde] een deugdelijke zekerheid heeft gesteld van EUR 150.000,00,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af."
Bij dagvaarding van 7 juli 2011 is [eisres] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011. Op 17 september 2011 heeft [eisres] haar memorie van grieven genomen. De memorie van antwoord van [gedaagde] dateert van 15 november 2011.
Op 24 oktober 2011 heeft [gedaagde] het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 betekend aan [eisres].
Het geschil
[eisres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
(i) [gedaagde] verbiedt het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 ten uitvoer te leggen wat betreft de aluminiumprofielen die niet worden genoemd onder nr. 11 van de dagvaarding, en
(ii) de bij het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 opgelegde dwangsom opheft;
subsidiair:
(i) [gedaagde] verbiedt het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 ten uitvoer te leggen wat betreft de aluminiumprofielen die niet worden genoemd onder nr. 11 van de dagvaarding, en
(ii) de looptijd van de bij het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 opgelegde dwangsom opschort gedurende de periode van het kerstverlof, te weten van 21 december 2011 tot en met 3 januari 2012, althans gedurende een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, in die zin dat de termijn verstrijkt op 9 januari 2012 en vóór de [X]-bestelling op 27 januari 2012, en
(iii) de dwangsom vermindert tot nihil, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
primair en subsidiair:
[gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding, inclusief de nakosten van € 199,-in het geval van betekening van het te wijzen vonnis en € 131,- zonder betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, indien de (na)kosten binnen die termijn niet zijn betaald.
Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten heeft [eisres] hieraan de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
De in 5.1 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 geformuleerde veroordeling van [eisres] tot levering van aluminiumprofielen heeft betrekking op 54 bestellingen, dat wil zeggen, bestellingen van 54 klanten van [gedaagde];
Uit nr. 118 van de memorie van antwoord van [gedaagde] volgt echter dat [gedaagde] geen aanspraak meer maakt op 46 van deze 54 bestellingen en dat zij nog slechts levering van de volgende acht bestellingen vordert - aangeduid met de namen van de acht klanten aan wie deze bestellingen kunnen worden gekoppeld:
- [klant 1]
- [klant 2]
- [klant 3]
- [klant 4]
- [klagernt 5]
- [klant 6]
- [klant 7]
- [klant 8];
Ofschoon [gedaagde] (eerst) op 24 oktober 2011 is overgegaan tot betekening aan [eisres] van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011, is door haar eerst op 25 november 2011 de in 5.5 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 bedoelde definitieve garantie gesteld die vereist is voor uitvoerbaarheid van dit vonnis; zonder deze garantie hoefde [eisres] nog geen voorbereidingen voor levering te treffen;
[gedaagde] is echter op 25 november 2011 nog steeds niet ingegaan op het herhaalde verzoek aan haar van [eisres] om aan te geven dat [eisres] nog slechts gehouden is tot levering van de acht bestellingen als genoemd in nr. 118 van de memorie van antwoord;
Eerst op 28 november 2011 heeft [gedaagde] bevestigd dat conform nr. 118 van de memorie van antwoord moest worden geleverd; vervolgens heeft [eisres] nog diezelfde dag de hierin genoemde acht bestellingen in productie genomen; op 20 december 2011 zijn deze acht bestellingen gereed gekomen;
Het is [eisres] gebleken dat [gedaagde] uiteindelijk eveneens aanspraak maakt op levering van de bestelling voor de klant met de naam [X] (hierna: de [X]-bestelling); [gedaagde] miskent daarbij, zoals [eisres] haar ook herhaaldelijk heeft aangegeven, dat deze bestelling niet een van de acht bestellingen is die genoemd zijn in nr. 118 van de memorie van antwoord en [eisres] dan ook niet gehouden is tot levering van deze bestelling; nadat [gedaagde] op 6 december 2011 had laten weten aanspraak te maken op de [X]-bestelling, heeft [eisres] op 7 december 2011 ook deze bestelling in productie genomen, uitsluitend om het risico van het verbeuren van dwangsommen ingevolge het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 te minimaliseren;
Omdat [gedaagde] in hoger beroep haar eis heeft verminderd tot levering van genoemde acht bestellingen, kan zij geen levering meer vorderen van de overige 46 bestellingen; hierbij heeft zij namelijk geen belang meer; de omstandigheid dat [gedaagde] uiteindelijk ook aanspraak maakt op levering van de [X]-bestelling betekent dat [eisres] niet kan vertrouwen op de eerdere toezegging van [gedaagde] dat levering conform nr. 118 van de memorie van antwoord zou moeten plaatsvinden; [eisres] heeft dan ook belang bij het door haar primair gevorderde executieverbod;
Voor zover [eisres] op grond van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 gehouden is tot levering van de [X]-bestelling binnen een termijn van vier weken vanaf 7 december 2011, dan moet dat betekenen dat zij onmogelijk aan deze verplichting kan voldoen, omdat het bedrijf van [eisres] en dat van de voor het productieproces van de aluminium profielen noodzakelijke lakkers gedurende deze termijn twee weken lang gesloten zullen zijn in verband met kerstverlof; [eisres] zal pas op 27 januari 2011 met zekerheid de [X]-bestelling kunnen leveren, eventueel al op 20 januari 2011, een en ander vanwege het kerstverlof en de eindejaarsdrukte; als [gedaagde] voortvarend had gehandeld, zou levering vóór 31 december 2011 zijn afgewikkeld; [gedaagde] heeft echter veel te lang gewacht met tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 en met het specificeren welke producten door [eisres] geleverd zouden moeten worden, ondanks dat [eisres] daarom herhaaldelijk had verzocht; tegen deze achtergrond zou het onredelijk zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid van [eisres] te vergen dan zij al heeft betracht; de dwangsom heeft dan ook zijn zin verloren, zodat opheffing daarvan op zijn plaats is; dit geldt temeer nu sprake is van disproportionaliteit tussen de dwangsom die [eisres] dreigt te verbeuren en de door niet-tijdige nakoming geschonden belangen van [gedaagde];
Voor zover de voorzieningenrechter meent dat er geen grond bestaat voor opheffing van de dwangsom, dient de dwangsom in ieder geval opgeschort te worden in die zin dat [eisres] geen dwangsommen verbeurt als zij uiterlijk op 27 januari 2011 de [X]-bestelling heeft geleverd; de hoogte van de dwangsom dient dan echter wel te worden verminderd; immers, de in het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 opgenomen dwangsom is gekoppeld aan genoemde 54 bestellingen met een totale waarde van ongeveer € 180.000,--, terwijl de prijs van de [X]-bestelling slechts
€ 2.750,-- bedraagt; vermindering van de dwangsom tot maximaal € 50,-- per dag zou op zijn plaats zijn.
[gedaagde] voert verweer.
De beoordeling
De klanten die [eisres] vermeldt onder 11 van haar dagvaarding zijn de acht hierboven onder 3.2.2 genoemde klanten en [X].
Ten aanzien van het primair en subsidiair gevorderde verbod tot tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011
Gebleken is dat in de appèlprocedure grieven zijn gericht tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter over het bestaan van een contractuele relatie tussen [gedaagde] en [eisres] wat betreft de in 5.1 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 bedoelde bestellingen.
Weliswaar, zo is de voorzieningenrechter gebleken, maakt [gedaagde] sinds het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 (om haar moverende redenen) nog slechts aanspraak op enkele van de 54 dan wel 55 bestellingen waarop de in 5.1 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 geformuleerde leveringsveroordeling van [eisres] betrekking heeft, dat neemt niet weg dat met toewijzing van het gevorderde executieverbod in feite vooruit zou worden gelopen op de uitkomst van de appèlprocedure. Nu gesteld noch gebleken is dat de te executeren beslissing uit het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 op een juridische of feitelijke misslag berust en/of dat feiten die zijn opgekomen na dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor [eisres], is voor het gevorderde executieverbod dan ook geen plaats. Een executiegeding als het onderhavige mag immers geen verkapt hoger beroep zijn.
De vordering tot het verbieden van [gedaagde] om over te gaan tot tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 zal dan ook worden afgewezen.
Ten aanzien van de primair gevorderde opheffing van de dwangsom en de subsidiair gevorderde opschorting en vermindering van de dwangsom
Niet in geschil is dat de in 5.1 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 geformuleerde veroordeling van [eisres] tot levering van aluminiumprofielen betrekking heeft op de [X]-bestelling. Voor zover [eisres] in de onderhavige kortgedingprocedure een oordeel verlangt over de vraag of [gedaagde] (op grond van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011) (nog) gehouden is tot levering van de [X]-bestelling, zal de voorzieningenrechter zich van zulk oordeel onthouden onder verwijzing naar hetgeen hierboven in rov. 4.2 is overwogen.
[gedaagde] betoogt dat de vierwekentermijn van 5.1 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 al voorafgaande aan betekening van dat vonnis door haar aan [eisres] was aangevangen. Dat standpunt berust op een onjuiste lezing van dit vonnis. De vierwekentermijn begint pas te lopen op de dag na betekening van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011.
[gedaagde] kan evenmin gevolgd worden in haar standpunt dat [eisres] vanwege de betekening op 24 oktober 2011 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 niet gerechtigd was haar werkzaamheden op te schorten totdat de in 5.5. van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 bedoelde zekerheid zou zijn gesteld.
Zoals gezegd, [eisres] is op 7 juli 2011 in hoger beroep gegaan van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011. Aangezien in 5.5 van dit vonnis aan uitvoerbaarheid bij voorraad hiervan de voorwaarde is verbonden van deugdelijke zekerheid ten bedrage van
€ 150.000,--, hoefde [eisres] vanaf 7 juli 2011 totdat zulke zekerheid was gesteld geen uitvoering te geven aan haar leveringsverplichting, nog daargelaten genoemde betekeningsverplichting van [gedaagde].
Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen kan in het midden blijven of de bankgarantie eerst is gesteld op 25 november 2011, zoals [eisres] betoogt, of reeds drie dagen eerder, op 22 november 2011, zoals [gedaagde] meent.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eisres] al het mogelijke gedaan om zo spoedig mogelijk zekerheid te verkrijgen over de vraag of zij nog steeds gehouden was tot levering van de [X]-bestelling, althans over de vraag of [gedaagde] nog levering wenste van deze bestelling. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Kort voordat [gedaagde] genoemde garantie stelde met als rechtsgevolg dat [eisres] over diende te gaan tot haar leveringswerkzaamheden had [gedaagde] op 15 november 2011 haar memorie van antwoord genomen. Uit de passages in dit processtuk die [eisres] in de onderhavige zaak zonder bezwaar van [gedaagde] in het geding heeft gebracht (prod. 8 van [eisres]) mocht [eisres] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs opmaken dat [gedaagde] vanaf dat moment voorlopig nog slechts aanspraak maakte op levering van de in nr. 118 van de memorie van antwoord genoemde acht bestellingen en derhalve niet meer op levering van de [X]-bestelling - [eisres] duidt deze gewijzigde proceshouding van [gedaagde] aan als een "eisvermindering". Vervolgens heeft [gedaagde] ondanks aandringen van [eisres] ervan afgezien in haar garantie op te nemen dat tenuitvoerlegging slechts mogelijk was conform haar eisvermindering. In plaats daarvan maakt [gedaagde] in haar garantie aanspraak op levering conform het kortgedingvonnis van 20 juni 2011. Nadat [eisres] [gedaagde] hier nogmaals op had gewezen, heeft [gedaagde] vervolgens op 28 november 2011 aan [eisres] bevestigd dat conform nr. 118 van de memorie van antwoord moest worden geleverd. Desondanks heeft [gedaagde] uiteindelijk op 6 december 2011 aan [eisres] laten weten toch aanspraak te maken op levering van de [X]-bestelling. Derhalve is de onduidelijkheid omtrent de [X]-bestelling tenminste in overwegende mate aan [gedaagde] zelf toe te rekenen.
Gelet op een en ander lag het, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet voor de hand dat [eisres] eerder dan op 7 december 2011 overging tot het in productie nemen van de [X]-bestelling.
Wat betreft de [X]-bestelling moet, gelet op het voorgaande, uitgegaan worden van 7 december 2011 als aanvangsdatum van de in 5.1 van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 genoemde leveringstermijn van vier weken. Deze termijn loopt derhalve af op 3 januari 2012. Weliswaar maakt van deze termijn van vier weken die volgens het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 gemoeid zijn met de productie en levering van de aluminiumprofielen deel uit het door [eisres] gestelde kerstverlof van 21 december 2011 tot en met 3 januari 2012 - twee weken - waarin haar eigen bedrijf en dat van de lakkers gesloten zouden zijn en bestaat voor [eisres] in zoverre een onmogelijkheid, dat alles neemt niet weg dat gesteld noch gebleken is dat [eisres] op enig moment na dit kerstverlof niet (spoedig) alsnog zal kunnen leveren. Sterker nog, [eisres] heeft ter zitting bij monde van haar raadsvrouw aangegeven dat de [X]-bestelling in ieder geval gereed zal zijn op 27 januari 2012 en eventueel zelfs op 20 januari 2012. In zoverre verkeert [eisres] dan ook niet in de onmogelijkheid om te voldoen aan de in het vonnis van 20 juni 2011 opgenomen veroordeling tot levering aan [gedaagde] van de [X]-bestelling. De vordering tot opheffing van de dwangsom zal daarom worden afgewezen.
Zoals uit het voorgaande volgt, kan [eisres], naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet het verwijt worden gemaakt dat zij de [X]-bestelling eerst op 7 december 2011 in productie heeft genomen. Voor zover [eisres] in verband met het kerstverlof niet in staat zal zijn de [X]-bestelling binnen een termijn van vier weken vanaf 7 december 2011 te leveren, komt deze overschrijding van de vierwekentermijn dan ook niet voor haar rekening.
Ter onderbouwing van haar bewering over het kerstverlof van haar eigen bedrijf en dat van de lakbedrijven Eurocoating N.V. en Colors N.V. heeft [eisres] e-mailberichten van medewerkers van deze bedrijven in het geding gebracht waarin bevestigd wordt dat deze bedrijven gesloten zijn vanwege kerstverlof (prod. 10-12) - voor [eisres] geldt volgens deze e-mailberichten een kerstverlof van 21 december 2011 tot en met 3 januari 2012, voor Eurocoating N.V. een kerstverlof van 23 december 2011 tot en met 3 januari 2012 en voor Colors N.V. een kerstverlof van 23 december 2011 tot en met 4 januari 2012. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eisres] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat deze bedrijven gedurende een periode van ruim twee weken wegens kerstverlof gesloten zullen zijn. Voor zover [gedaagde] betwist dat een periode van ten minste twee weken noodzakelijk is voor het produceren en leveren van de aluminium profielen, verwijst de rechtbank naar het kortgedingvonnis van 20 juni 2011, waarin, als gezegd, is overwogen dat hiermee ten minste vier weken gemoeid zijn. In dit verband heeft [eisres] voorts aangevoerd dat de [X]-bestelling een langere productietijd vergt dan de overige profielen, omdat het hier gaat om een uitvoering in twee kleuren.
In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de dwangsom op te schorten gedurende de periode van 21 december 2011 tot en met 10 januari 2012 - derhalve 21 dagen - in die zin dat [eisres] geen dwangsommen verbeurt als zij uiterlijk op 24 januari 2011 de [X]-bestelling heeft geleverd. Bij het bepalen van deze nieuwe termijn neemt de voorzieningenrechter, naast vorenbedoeld gebrek aan voortvarendheid aan de zijde van [gedaagde] in het betekenen van het kortgedingvonnis van 20 juni 2011, in het stellen van deugdelijke zekerheid en in het verschaffen van duidelijkheid over haar wens tot levering van de [gedaagde]-bestelling, tevens in aanmerking dat [gedaagde] heeft gesteld dat haar klanten, van wie zeer velen al zijn overgegaan tot intrekking van hun bestellingen, geregeld over de vertraging in de levering klagen bij [gedaagde], dit tot kennelijke frustratie van leidinggevenden van [gedaagde].
In de omstandigdheid dat de prijs van de [X]-bestelling nog maar ongeveer
€ 2.750,-- bedraagt, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hoogte van de dwangsom te verminderen tot € 400,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eisres] niet aan haar leveringsverplichting voldoet, tot een maximum van € 4.000,-- is bereikt.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. De onweersproken vordering betreffende de nakosten zal worden toegewezen als hierna vermeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
schort de looptijd van de in het kortgedingvonnis van 20 juni 2011 opgelegde dwangsom wat betreft de levering van de [X]-bestelling op gedurende de periode van 21 december 2011 tot en met 10 januari 2012, zodat dwangsommen zullen worden verbeurd vanaf 25 januari 2011;
vermindert de hoogte van deze dwangsom tot € 400,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eisres] niet aan haar leveringsverplichting voldoet, tot een maximum van
€ 4.000,-- is bereikt;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisres] begroot op € 650,81 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [gedaagde], indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten ingeval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [gedaagde] tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.T. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2012.
901/2280