Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis
in de zaak van
Werknemer
wonende te [woonplaats],
eiser bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2011,
gemachtigde: mw. mr. L.C. Zandwijk, advocaat te Rotterdam,
tegen
het zelfstandig bestuursorgaan
Sociale Verzekeringsbank,
gevestigd te Amstelveen en tevens gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: [gemachtigde] (Afdeling Bedrijfsjuridische Diensten van de SVB).
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.
• het exploot van dagvaarding van 31 augustus 2011, waarbij producties in het geding zijn gebracht;
• de schriftelijke conclusie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd;
• het tussenvonnis van 30 september 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast, die gehouden is op 31 oktober 2011;
• de akte zijdens gedaagde, genomen ter rolle van 24 november 2011;
• de conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis, genomen ter rolle van
8 december 2011;
• de conclusie van dupliek met producties, genomen ter rolle van 5 januari 2012.
De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis, zowel in de hoofdzaak als in de voorlopige voorziening, na aanhouding ter rolle van 6 januari 2012, nader bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1. Eiser, geboren op [geboortedatum], is op 18 april 1988 bij gedaagde in dienst getreden. In het jaar 2000 is eiser aangesteld in de functie van “teamleider serviceteam”, welke functie later de benaming van “Operationeel Manager”gekregen heeft. Die functie heeft onder meer tot doel “het plannen en organiseren van de werkzaamheden, het aansturen en ontwikkelen van de medewerkers van het team en het beheren van de interne- en externe relaties, binnen het vastgestelde beleid van een overkoepelende afdeling/directie teneinde bij te dragen aan verwezenlijking van de doelstellingen opgenomen in voornoemd beleid”. Het team van eiser bestond uit circa 20 medewerkers.
2.2. Het salaris van eiser bedroeg laatstelijk € 3.787,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 8,33% eindejaarsuitkering.
2.3. Sedert 2005 heeft eiser regelmatig zijn werkzaamheden in verband met ziekte moeten staken. Eiser kampte aanvankelijk met een acute alvleesklierontsteking die in juli 2009 is overgegaan in een chronische ontsteking. Als gevolg daarvan is eiser op 30 juli 2009 arbeidsongeschikt geworden. Tijdens zijn arbeidsongeschiktheid heeft eiser op enig moment zijn eigen werkzaamheden hervat, echter niet voor de overeengekomen 36 uur per week, maar voor circa 28 tot 30 uur per week. Hij heeft toen samen met een collega (Werkervaringsplaats) teamleider, te weten de heer G, (hierna: “G..”) die full-time aan het team van eiser was toegevoegd, de aansturing van het team verzorgd.
2.4. Het door gedaagde ingeschakelde Expertisecentrum voor verzuim- en reïntegratie- vraagstukken Expereans heeft op 2 september 2010 rapport uitgebracht en daarin onder meer geconcludeerd dat eiser niet in staat is zijn eigen werkzaamheden gedurende 36 uur per week te verrichten, dat hij wel in staat is om die werkzaamheden gedurende 30 uur per week te verrichten, waarbij eiser en gedaagde geadviseerd is om een meer gestructureerde werkweek vorm te geven, door onder meer te zorgen voor voldoende rust en voor een vaste aanvangstijd en beëindigingstijd.
2.5. Formeel met ingang van 1 januari 2011 en feitelijk met ingang van 1 december
2010 is eiser ontheven uit zijn functie van Operationeel Manager. Met ingang van genoemde datum van 1 januari 2011 is door gedaagde in plaats van eiser een andere teamleider benoemd, te weten G... Eiser is over de ontheffing uit zijn functie geïnformeerd in een bespreking die plaatsgevonden heeft op 8 oktober 2010. De uitkomsten van die bespreking zijn door gedaagde pas bevestigd bij brief van 28 februari 2011, welke brief overigens kennelijk per abuis gedateerd is op 28 februari 2010 (prod.5 bij dagvaarding). In die brief is bevestigd dat eiser met ingang van 1 januari 2011 benoemd is in de functie van Medewerker Serviceteam C, dat eiser per diezelfde datum voor de duur van één jaar bij de afdeling BOS van kantoor Rotterdam gedetacheerd is en dat hij in die periode in de gelegenheid gesteld wordt zich te ontwikkelen op het vakgebied van de functie van “Beleidsmedewerker C”. Voorts is in die brief onder het kopje “positie vanaf 1 januari 2012” het volgende tot uitdrukking gebracht:
“Met betrekking tot je positie vanaf 1 januari 2012 is het thans niet mogelijk om daarover concrete afspraken met je te maken, anders dan het navolgende.
Of een definitieve plaatsing in de functie van Beleidsmedewerker C op de afdeling BOS al dan niet mogelijk is vanaf 1 januari 2012 hangt af van een aantal factoren. De belangrijkste daarvan is of er per 1 januari 2012 daarvoor formatieruimte beschikbaar is en sprake is van een vacature”.
2.6. Op 31 december 2010 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden met eiser in zijn functie van Operationeel Manager, welke functie in het verslag van het beoordelingsgesprek tevens is aangeduid als “teamleider serviceteam C”. Het functioneren van eiser is bij die gelegenheid op alle onderdelen beoordeeld met een score 4, hetgeen staat voor “voldoende prestatie, afspraken en doelstellingen ruim gehaald”, met uitzondering van het resultaatsgebied “bijdrage aan het realiseren van afdelingsdoelen”, welk resultaatsgebied beoordeeld is met de score 3, hetgeen staat voor “matige prestatie, afspraken en doelstellingen bijna gehaald”. Tevens is onder het kopje “totale eindbeoordeling” het volgende vermeld:
“ 2010 is voor jou en de afdeling een bijzonder jaar geweest.
Helaas is jouw gezondheid in 2010 niet beter geworden/gestabiliseerd. In onze opzet, met z’n tweeën team 3 aansturen hebben wij getracht voor jou meer rust te genereren om zo jouw gezondheid te helpen. Jammer genoeg heeft dit niet mogen helpen.
Inmiddels is besloten om met elkaar een andere weg in te slaan. Vanaf de mix ben jij je aan het bekwamen in het werk van BOS (kwaliteit) en ben jij geen teamleider meer. Inmiddels zijn hierover gesprekken gaande.
Samen met [A] heb jij team 3 begeleid naar de mix. Jullie zijn in deze periode complementair aan elkaar geweest. Je bent o.a. goed in het relativeren van zaken en het geven van vrijheid aan de medewerkers. [A] is o.a. goed in het plannen en organiseren.
Een sterk punt kan, als je daarin doorschiet (je schaduwzijde), een zwak punt worden. Het is jullie gelukt om juist de sterke kanten van elkaar op een goede wijze in te zetten en van elkaars sterke punten te leren. Complimenten hiervoor.
Verder is het voor de afdeling kennelijk moeilijk geweest om alle resultaten te behalen en dat maakt 2010 op dit terrein een minder succesvol jaar. Ik zie wel dat jij en de andere collega's hard gewerkt hebben om de resultaten te verbeteren.
Jij hebt je aan de gemaakte afspraken gehouden, team 3 mede begeleid naar de mix en jij bent afdelingsbreed bezig geweest met o.a. de verhuizing. Rekening houdend met het eerder genoemde, heb jij deze zaken goed opgepakt. Daarom is de totaalscore verdiend op een vier uitgekomen”.
Eiser heeft in reactie op die beoordeling te kennen gegeven dat zonder zijn medeweten door het MT-VK besloten is om niet verder te gaan als teamleider. Bovendien heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de beoordeling met een 3 van het resultaatgebied "bijdrage aan het realiseren van afdelingsdoelen".
De leidinggevende van eiser, D. H…, manager Uitvoering van de SVB (hierna: “H….”) heeft daar weer op gereageerd met:
"Het besluit om niet verder te gaan met [eiser] (lees eiser, toevoeging ktr.) als teamleider is primair een MT/VK besluit geweest.”
2.7. Eiser heeft bij brief van 14 maart 2011 geprotesteerd tegen de bevestiging van het gesprek van 8 oktober 2010 in de brief van 28 februari 2011. Daarbij heeft eiser te kennen gegeven dat het besluit om hem te ontheffen uit zijn functie van Operationeel Manager volledig eenzijdig door het MT genomen is en voor hem als een grote verrassing is gekomen. Tevens heeft eiser gesteld dat hem tijdens het gesprek op 8 oktober 2010 gegarandeerd is dat hij de functie van Beleidsmedewerker C zou gaan vervullen. Die garantie is volgens eiser desgevraagd later nogmaals herhaald door H…
2.8. In de tussentijd is door een medische ingreep de gezondheid van eiser drastisch verbeterd, zodanig dat hij met ingang van 1 januari 2011 weer volledig arbeidsgeschikt is verklaard. Doordat zijn alvleesklier minder insuline was gaan aanmaken, is in de tweede helft van 2010 bij eiser suikerziekte ontstaan. Door het spuiten van insuline is zijn gezondheidstoestand sterk verbeterd, zodanig dat hij per genoemde datum van 1 januari 2011 weer volledig arbeidsgeschikt was.
2.9. Naar aanleiding van de brief van eiser d.d. 10 maart 2011 heeft op 20 april 2011 een bespreking plaatsgevonden, waarin door partijen over en weer onder meer verschillende opties zijn genoemd voor functies die eiser zou kunnen uitoefenen. De opties die eiser heeft genoemd, behelsden voornamelijk behoud van zijn functie van teamleider. Tijdens het vervolggesprek op 18 mei 2011 is gebleken dat tussen partijen geen overeenstemming bereikt kon worden over een andere functie voor eiser.
2.10. Gedaagde heeft vervolgens bij brief van 29 juni 2011 de arbeidsovereenkomst met eiser opgezegd tegen 1 januari 2012. In die brief is gesteld dat in gezamenlijk overleg met eiser besloten is om hem te ontheffen van zijn de functie van operationeel manager, dat aan hem alternatieven geboden zijn in het kader van overplaatsing/detachering en dat eiser daarvan geen gebruik wilde maken, aangezien hij onverkort heeft vastgehouden aan zijn oorspronkelijke functie van teamleider. Tevens heeft gedaagde in die brief benadrukt dat er meerdere verkennende gesprekken gevoerd zijn met eiser om te onderzoeken of er alternatieve oplossingsrichtingen mogelijk waren binnen de SVB- organisatie. Aan het slot van die brief concludeert gedaagde:
“ De SVB is tot de conclusie gekomen, na meermaals gesprekken daarover met u te hebben gevoerd, dat andere mogelijkheden om u binnen deze organisatie te plaatsen, niet meer voorhanden zijn dan wel binnen afzienbare tijd beschikbaar zullen komen, gezien het feit dat u onverkort wenst vast te houden aan de formatieplaats van teamleider. Een verdere vruchtbare samenwerking tussen u en de SVB behoort dan ook niet meer tot de mogelijkheden.
Om deze reden zegt de SVB geheel conform artikel 4 lid 5 sub a CAO-SVB het dienstverband met u op per heden tegen 1 januari 2012. Uw dienstverband is dan ook met ingang van 1 januari 2012 beëindigd".
In die brief heeft gedaagde aan eiser een outplacementtraject aangeboden tot een bedrag van ten hoogste € 3.500,-.
2.11. Zou eiser enkel aanspraak kunnen maken op een WW- uitkering, dan zou hij bij voortdurende werkloosheid recht hebben op een uitkering gedurende 29 maanden. Die uikering correspondeert volgens opgave van gedaagde met een bedrag van circa € 90.700,- bruto, welk bedrag voor rekening van gedaagde zelf komt, omdat zij in het kader van de Werkloosheidswet eigen risicodrager is.
Ingevolge de bij de SVB geldende regeling heeft eiser in totaal recht op 54 maanden WW en bovenwettelijke WW uitkering. De bovenwettelijke uitkering correspondeert globaal met een bedrag van € 93.500,-bruto. Ook dat bedrag komt voor rekening van gedaagde, gesteld dat eiser gedurende de maximale termijn werkloos blijft. De bovenwettelijke uitkering correspondeert met 90% van het dagloon gedurende de eerste 6 maanden, met 80% van het dagloon gedurende de daaropvolgende 12 maanden en met 70% gedurende de daarop volgende 36 maanden.
3. De vordering
3.1.Eiser vordert - na de vermeerdering van eis bij repliek - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair de arbeidsovereenkomst te herstellen en gedaagde te veroordelen eiser te werk te stellen in zijn eigen functie subsidiair in een passende andere functie binnen de organisatie van gedaagde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat gedaagde daarmee in gebreke blijft;
subsidiair gedaagde te veroordelen aan eiser een bedrag van € 75.000,- bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2011 tot aan de dag der voldoening;
meer subsidiair gedaagde te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan hem, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
alles met de veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
3.2. Tevens heeft eiser gevorderd bij provisioneel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde voor de duur van het geding te veroordelen eiser wederom te werk te stellen in zijn eigen functie, subsidiair in een passende functie binnen de organisatie van gedaagde, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3.Aan zijn vorderingen legt eiser - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, primair omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden en subsidiair omdat de gevolgen van de opzegging voor eiser te ernstig zijn, in vergelijking met het belang van gedaagde bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden.
Tevens heeft eiser gesteld dat gedaagde op historische gronden kan overgaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, zonder preventieve toets. In de ogen van eiser dient gedaagde met die bevoegdheid terughoudend en prudent om te gaan, hetgeen in dit geval echter niet is gebeurd.
3.4. Op een moment dat eiser nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, heeft gedaagde geheel eenzijdig besloten hem te ontheffen uit zijn functie van teamleider, terwijl het mede op grond van het re-integratieadvies van Expereans in de rede lag om mogelijkheden te zoeken om eisers eigen functie van teamleider verder aan te passen. Eiser heeft in eerste instantie niet direct bezwaar gemaakt tegen de eenzijdige wijziging van de functie, omdat gedaagde hem de relatief rustige, maar gelijkwaardige functie van Beleidsmedewerker C had aangeboden, die beter bij de toenmalige gezondheidsbeperkingen aansloot en waarbij hem de garantie is verstrekt dat hij die functie definitief zou kunnen vervullen. Gedaagde is, ondanks herhaalde verzoeken van eiser, in gebreke gebleven de tijdens het gesprek op
8 oktober 2010 gemaakte afspraken schriftelijk te bevestigen. Die bevestiging is pas gekomen in de brief van 28 februari 2011, doch op dat moment was de gezondheidssituatie van eiser sterk verbeterd, zodanig dat hij per 1 januari 2011 weer volledig arbeidsgeschikt was verklaard.
Door die gewijzigde omstandigheden was er niet langer reden om eiser ander passend werk aan te bieden. Gedaagde had hem toen dan ook in staat moeten stellen om zijn functie van Teamleider uit te oefenen. In plaats daarvan is hem achteraf bij genoemde brief van
28 februari 2011 voor het eerst schriftelijk medegedeeld dat besloten was om met ingang van 1 januari 2011 niet meer terug te plaatsen in zijn eigen functie, hem te degraderen in de functie van Medewerker Serviceteam C en hem slechts tijdelijk tot 1 januari 2012 te detacheren naar een zogenaamde werkervaringsplaats in de functie van Beleidsmedewerker C, waarbij zijn positie vanaf 1 januari 2012 dus hoogst onzeker zou zijn. Bovendien zou een en ander een teruggang van twee salarisschalen betekenen, van schaal 8 naar schaal 6, hetgeen een salarisverlaging van € 800,- per maand zou betekenen.
In de gesprekken die nadien op 20 april 2011 en 18 mei 2011 hebben plaatsgevonden heeft gedaagde zich zeer rigide opgesteld, in die zin dat wat haar betreft terugkeer naar de eigen functie van eiser onmogelijk bleef en dat haar suggesties met name waren gericht op mogelijkheden voor eiser buiten de organisatie van SVB. Volgens eiser had gedaagde hem echter eenvoudigweg kunnen herplaatsen als teamleider, omdat per 1 augustus 2011 een collega serviceteamleider uit Rotterdam vertrokken is. In die vacature is een medewerker serviceteam, de heer M. B…, aangesteld die deze functie bij wijze van stage uitoefent op een zogeheten werkervaringsplaats.
3.5. Concluderend stelt eiser dat gedaagde gehandeld heeft in strijd met haar verplichtingen om zich als goed werkgever te gedragen, dat gedaagde zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en dat zij haar zorgplicht heeft geschonden om eiser niet in staat te stellen zijn eigen werk van serviceteamleider uit te oefenen.
3.6. Eiser heeft tevens zijn persoonlijke omstandigheden benadrukt. Hij is ruim 23 jaar werkzaam voor gedaagde en hij heeft zijn functie, ondanks de gezondheidsproblemen, steeds goed - en op gelijkwaardige wijze als zijn collega teamleider - uitgeoefend. Dat blijkt onder meer uit het laatste functioneringsverslag over 2010.
Tevens heeft eiser gemotiveerd gesteld dat zijn positie op de arbeidsmarkt weinig rooskleurig is en dat hij het risico loopt van langdurige werkloosheid, terwijl hij zonder ontslag vermoedelijk tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij gedaagde had kunnen blijven werken, mede omdat het vanwege zijn anciënniteit niet aannemelijk is dat hij snel bij gedaagde ontslagen zou worden in verband met bezuinigingen en/of reorganisaties.
3.7. Aan zijn provisionele vordering heeft eiser ten grondslag gelegd dat gedaagde een stagiaire geplaatst heeft in de functie van eiser en dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorlopige voorziening, omdat naarmate de tijd dat deze ongerechtvaardigde situatie voortduurt, het te des te moeilijker voor hem zal zijn om terug te keren op de werkplek.
4. Het verweer
4.1. Gedaagde heeft de vordering betwist. Zij heeft gesteld dat er geen sprake van is dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 kennelijk onredelijk is en in dat verband heeft gedaagde - voor zover thans van belang en kort samengevat - het volgende aangevoerd.
4.2. Om de noodzakelijke continuïteit in het leidinggeven aan het team van eiser te waarborgen heeft gedaagde in de persoon van H… in overleg en met instemming van eiser besloten om naast hem G… als teamleider in zijn team aan te stellen. Eind 2010 bleek het laten voortbestaan van die situatie onhoudbaar, mede ook vanwege het achterwege blijven van positieve ontwikkelingen in de gezondheidssituatie van eiser, zodat gedaagde - overigens in overleg en met instemming van eiser - heeft besloten om hem te ontheffen uit zijn functie van teamleider. Gedaagde heeft vervolgens de vacature van teamleider opengesteld, waarna G… op die vacature is benoemd. Eiser heeft voorafgaande aan zijn brief van 12 maart 2011 nimmer geprotesteerd tegen de ontheffing uit zijn functie, noch tegen de openstelling van de vacature van zijn functie, noch tegen de benoeming van G… in die functie.
4.3. Gedaagde betwist tevens dat zij eiser de functie van Beleidsmedewerker C heeft aangeboden. Hem is de functie van Service Teammedewerker C aangeboden. Vanuit die plek kon eiser ervaring opdoen als kwaliteitsmedewerker en zou hij eventueel kunnen doorstromen naar de functie van Beleidsmedewerker C. Gedaagde betwist echter dat eiser, zoals hij zelf stelt, de garantie gegeven is dat hij de functie van Beleidsmedewerker C definitief zou kunnen gaan vervullen. H… heeft hem immers medegedeeld dat formatieruimte een van de voorwaarden was voor de aanstelling in die functie, naast gebleken geschiktheid van eiser voor die functie.
4.4. Gedaagde betreurt “in retro perspectief” gezien dat de schriftelijke bevestiging van het gesprek van 8 oktober 2010 pas heeft plaatsgehad bij brief van 28 februari 2011.
4.5. Ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid heeft gedaagde aangevoerd dat eiser zich in het zicht van het tweede ziektejaar per 24 augustus 2010 en de korting van 30% op zijn salaris plotseling verminderd arbeidsongeschikt heeft verklaard met ingang van 1 september 2010, waarna hij zich per 4 januari 2011 voor 100% hersteld heeft gemeld en ook weer het volledige salaris heeft ontvangen. Volgens gedaagde was ondanks de arbeidsgeschiktheids-verklaring bij lange na niet het oorspronkelijke energieniveau terug bij eiser. Hij heeft in 2011 niet éénmaal een gewone werkweek van 36 uur gedraaid en feitelijk is hij ten hoogste 50% van de hem met overeengekomen werktijd van 36 uur per week op kantoor geweest. De rest van de tijd heeft hij verlofuren opgenomen. Vanaf augustus 2011 hoefde eiser slechts de helft van de tijd op kantoor aanwezig te zijn en is hem de mogelijkheid geboden om zich met behoud van salaris voor te bereiden op een dienstverband buiten de SVB.
4.6. Gedaagde heeft tevens benadrukt dat zij verschillende alternatieve functies heeft aangeboden aan eiser, doch hij heeft die stelselmatig geweigerd, waarbij hij halsstarrig heeft vastgehouden aan zijn functie van teamleider en de daarbij behorende rechtspositie.
4.7. Samenvattend heeft gedaagde gesteld dat het ontslag terecht en op goede gronden gegeven is en dat het ontslag dus niet onredelijk, laat staan kennelijk onredelijk is. Herstel van de dienstbetrekking is naar het oordeel van gedaagde uitgesloten en voor het toekennen van een vergoeding ontbreekt iedere grond. Daarbij heeft gedaagde tevens benadrukt dat eiser aanspraak kan maken op een bovenwettelijke en aansluitende werkloosheidsuitkering. Het gekapitaliseerde bedrag aan bovenwettelijke uitkering bedraagt bij benadering
€ 93.500,-, welk bedrag overeenkomt met een vergoeding volgens de kantonrechtersformule met C=1.
4.8. Voor toewijzing van de provisionele vordering bestaat in de ogen van gedaagde evenmin grond. Anders dan eiser stelt is immers geen stagiaire geplaatst in de functie van de teamleider, maar is de vacature die ontstaan is door het vertrek van eiser ingevuld door een medewerker die al in vaste dienst was van gedaagde. Bovendien heeft gedaagde benadrukt dat zij alle vertrouwen in eiser als medewerker van de SVB heeft verloren, als gevolg van zijn opstelling, houding en uitlatingen in deze zaak jegens de SVB en in het bijzonder jegens zijn manager H….
5. De beoordeling van de vordering
5.1. Partijen strijden over de vraag of het door gedaagde per 1 januari 2012 aan eiser gegeven ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vide HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, JAR 2009, 305 Van de Grijp/Stam en HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010, 72 Rutten/Breed) geldt bij de beantwoording van die vraag als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
5.2. Vaststaat dat gedaagde op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub a BBA voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen voorafgaande toestemming nodig heeft van UWV WERKbedrijf. Anders dan eiser heeft betoogd betekent het ontbreken van de preventieve toets naar het oordeel van de kantonrechter niet dat in dit geval een andere toets aangelegd moet worden bij de beoordeling van de eventuele kennelijk onredelijkheid van de opzegging dan in het geval de werkgever wél voorafgaande toestemming nodig heeft van het UWV voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Niet gezegd kan worden dat gedaagde juist vanwege het ontbreken van de preventieve toets extra terughoudend en extra prudent dient te zijn in vergelijking met een werkgever die wel gebonden is aan de preventieve toets in het geval hij overweegt tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer over te gaan. Zolang het wettelijk stelsel met betrekking tot het ontslagrecht niet is aangepast, dient de kantonrechter dat stelsel, met inbegrip van het hiervoor genoemde artikel 2 lid a sub a van het BBA, als uitgangspunt te nemen. In de kern zal ook in dit geval beoordeeld moeten worden of het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
5.3. In dat verband dient eerst beoordeeld te worden of gedaagde op goede gronden in oktober 2010 besloten heeft om eiser te ontheffen uit zijn functie van teamleider, formeel met ingang van 1 januari 2011 en feitelijk met ingang van 1 december 2010.
Gedaagde heeft als reden voor die ontheffing aangevoerd dat eiser door zijn arbeidsongeschiktheid onvoldoende continuïteit kon borgen voor wat betreft zijn aanwezigheid in het team gedurende een lange aaneensluitende periode en dat de combi met de collega WEP teamleider G… onvoldoende garantie bood voor continuïteit op de werkvloer. Bovendien heeft gedaagde als reden aangevoerd dat er in oktober 2010 geen zicht bestond op verbetering van de medische situatie van eiser.
De kantonrechter kan die redengeving niet rijmen met gedaagde’s beoordeling van het functioneren van eiser eind december 2010. Hiervoor is in rechtsoverweging 2.6. de conclusie van die beoordeling geciteerd en daaruit blijkt dat de totaalscore van eiser uitkomt op een vier, welke beoordeling staat - zoals hiervoor ook al overwogen - voor “voldoende prestatie, afspraken en doelstellingen ruim gehaald”.
Ook de stelling van gedaagde dat de combi met G… onvoldoende garantie biedt voor continuïteit wordt niet onderschreven door bedoelde beoordeling. Integendeel, in die beoordeling worden eiser en G… geprezen voor hun samenwerking en wordt nu juist gezegd dat beiden complementair aan elkaar zijn geweest alsmede dat het hen gelukt is om de sterke kanten van elkaar op een goede wijze in te zetten en van elkaars sterke punten te leren.
Gezien bedoelde beoordeling, heeft gedaagde onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, laat staan dat die feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan, op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat van gedaagde in redelijkheid niet gevergd kon worden om de aansturing van het team door beide teamleiders te continueren. Mede gezien de hiervoor in rechtsoverweging 2.4 bedoelde rapportage Expereans had het naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van gedaagde gelegen om te zorgen voor een betere structuur van de werkweek van eiser. Ook dat rapport bood geen enkele reden of noodzaak voor de beslissing om eiser enkele weken later te ontheffen uit zijn functie van teamleider.
Op zichzelf genomen is zeker niet ondenkbaar dat het minder wenselijk is dat een team door twee teamleiders wordt aangestuurd en dat het niet bevorderlijk is voor de continuïteit van de bedrijfsvoering wanneer de eigenlijke teamleider niet full time aanwezig is. Beginselen van goed werkgeverschap brengen in een dergelijke situatie echter wel met zich dat gedaagde tegenover eiser melding maakt van die eventuele problemen en met hem in overleg gaat op welke wijze die problemen opgelost kunnen worden. Het gaat dan niet aan dat gedaagde eiser in de beoordeling van eind december 2010 uitgebreid complimenteert voor zijn inzet als teamleider, terwijl eiser twee maanden eerder overvallen is met de beslissing om hem te ontheffen uit die functie, onder meer omdat de continuïteit onvoldoende gewaarborgd is.
In zoverre is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van schending van goed werkgeverschap en treft gedaagde ter zake een ernstig verwijt, zeker wanneer in ogenschouw genomen wordt dat eiser kan bogen op een dienstverband vanaf 1988, gesteld noch gebleken is dat eerder problemen gerezen zijn omtrent zijn functioneren en zijn gedeeltelijke afwezigheid verband hield met ziekte, zonder dat gesteld, laat staan gebleken, is dat er aanleiding was om te twijfelen aan de aard en de ernst van eisers beperkingen.
5.4. Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat in het gesprek op 8 oktober 2010 in onderling overleg en met instemming van eiser besloten is hem te ontheffen uit zijn functie van teamleider.
Eiser heeft in reactie daarop te kennen gegeven dat hij tegen de ontheffing niet onmiddellijk bezwaar heeft gemaakt in het gesprek, omdat hem toen de gelijkwaardige functie van Beleidsmedewerker C is aangeboden en die functie beter aansloot bij zijn toenmalige gezondheidsbeperkingen. Die verklaring komt de kantonrechter alleszins plausibel voor.
Partijen twisten echter over de vraag welke afspraken zij in bedoeld gesprek van 8 oktober 2010 met elkaar gemaakt hebben ten aanzien van een vervangende functie voor eiser. Ook op dit punt treft gedaagde naar het oordeel van de kantonrechter een verwijt, nu zij verzuimd heeft om de uitkomsten van dat gesprek kort nadien schriftelijk vast te leggen. Gelijk hiervoor ook al overwogen heeft gedaagde met die schriftelijke bevestiging gewacht tot 28 februari 2011, zonder dat voor dat lange tijdsverloop een bevredigende verklaring is gebleken. Zou gedaagde onmiddellijk na bedoeld gesprek gezorgd hebben voor een schriftelijke bevestiging van de gemaakte afspraken, dan zou de communicatiestoring onmiddellijk aan het licht gekomen zijn, had eiser naar aanleiding daarvan onmiddellijk zijn bezwaren naar voren kunnen brengen en had gedaagde eventueel kunnen besluiten om eiser onverkort te handhaven in zijn functie van teamleider. Die optie had gedaagde na de bevestiging eind februari 2011 en het bezwaar van eiser in zijn brief van 14 maart 2011 niet meer, omdat op dat moment G… al in de plaats van eiser was aangesteld in de functie van teamleider.
5.5. Voorts geldt dat het uitblijven van de schriftelijke bevestiging van de in het gesprek van 8 oktober 2010 gemaakte afspraken extra vervelend is uitgepakt, nu na dat gesprek een
(voor beide partijen) onverwachte en grote verbetering in de medische situatie van eiser is opgetreden, zodanig dat hij zich met ingang van 1 januari 2011 weer volledig arbeidsgeschikt heeft gemeld. Op dat moment was er voor gedaagde al helemaal geen enkele aanleiding meer om eiser te ontheffen uit zijn functie van teamleider.
Niet gebleken is dat gedaagde naar aanleiding van de volledige arbeidsgeschiktheidsverklaring heeft overwogen om eiser alsnog terug te plaatsen in de oorspronkelijke functie van teamleider. Evenmin is gebleken dat gedaagde in die volledige arbeidsgeschiktheidsverklaring aanleiding heeft gevonden om het gesprek met eiser aan te gaan, in hoeverre dat nieuwe gegeven aanleiding vormde om de in oktober 2010 gemaakte afspraken bij te stellen. Een en ander had mede uit een oogpunt van goed werkgeverschap naar het oordeel van de kantonrechter echter wel op de weg van gedaagde gelegen.
Gedaagde heeft in deze procedure twijfels geuit over de juistheid van de arbeidsgeschiktheidsverklaring van eiser met ingang van 1 januari 2011. Daarbij heeft gedaagde benadrukt dat het energieniveau van eiser nog lang niet terug was op het oude niveau en dat achteraf gebleken is dat eiser per saldo in het hele jaar 2011 geen enkele keer een gewone werkweek van 36 uur aanwezigheid heeft gedraaid. Daarbij suggereert gedaagde dat eiser zich volledig arbeidsgeschikt heeft gemeld om zodoende de korting van 30% op het loon tijdens ziekte te ontlopen, omdat eiser inmiddels één jaar arbeidsongeschikt was.
Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen die twijfels van gedaagde, wat daar overigens ook van zij, niet tot een andere conclusie leiden. Immers als gedaagde aanleiding had om te twijfelen aan de juistheid en de oprechtheid van de volledige arbeidsgeschiktheidsverklaring van eiser met ingang van 1 januari 2011, dan had het op haar weg gelegen om de ARBO-arts in te schakelen voor het geven van een first opinion omtrent de arbeids(on)geschiktheid van eiser. In het geval de ARBO-arts ook zou oordelen dat eiser weer volledig arbeidsgeschikt was, had gedaagde voorts kunnen overwegen om bij het UWV een second opinion aan te vragen. Gesteld noch gebleken is dat gedaagde een van die wegen gevolgd heeft, zodat het ook niet aangaat dat zij op de hiervoor bedoelde wijze twijfels uit omtrent de arbeidsgeschiktheid van eiser.
5.6. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het aanbod dat gedaagde eiser gedaan heeft in het gesprek van 8 oktober 2010 passend was. Eiser is toen de functie van Service Teammedewerker C aangeboden, waarbij hem tevens te kennen gegeven is dat hij bij gebleken geschiktheid en bij voldoende formatieruimte na een jaar zou kunnen doorstromen naar de functie van Beleidsmedewerker C. Bij de beoordeling van de passendheid van bedoelde functie dient bedacht te worden dat de oorspronkelijke functie van Teamleider is ingedeeld in schaal 8, terwijl de functie van Service Teammedewerker C in schaal 6 is ingedeeld en de functie van Beleidsmedewerker in schaal 7. Het verschil tussen de schalen 6 en 8 bedraagt ongeveer € 800,- bruto per maand en gedaagde heeft eiser aangeboden om dat verschil niet conform de bij de SVB geldende regels in vijf, maar in zes jaar, af te bouwen.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan verder in het midden blijven of dat aanbod in oktober 2010, toen eiser nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, passend was. In ieder geval was het aanbod niet langer passend omdat op het moment dat de nieuwe functie zou moeten ingaan, te weten 1 januari 2011, eiser niet langer arbeidsongeschikt was en er op dat moment dus ook geen enkele aanleiding meer bestond om hem te ontheffen uit zijn functie van teamleider. Zoals hiervoor ook al is overwogen, had het toen op de weg van gedaagde gelegen om opnieuw het gesprek met eiser aan te gaan. Van de omstandigheid dat dat niet gebeurd is, treft gedaagde eveneens een verwijt.
5.7. Op grond van vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag niet gegeven had mogen worden en de kantonrechter ziet zich thans geplaatst voor de vraag of er aanleiding bestaat om de arbeidsovereenkomst te herstellen alsmede of er voldoende mogelijkheden bestaan voor partijen om in de toekomst vruchtbaar met elkaar samen te werken.
De kantonrechter beantwoordt die vragen ontkennend en daartoe wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat eiser zijn functie van teamleider op dit moment al meer dan één jaar niet meer uitoefent. Hij is immers uit die functie ontheven per 1 december 2010. Voorts geldt dat in de plaats van eiser G… als teamleider is aangesteld. Bovendien is op grond van hetgeen gedaagde heeft gesteld voldoende gebleken dat het aantal teamleiders binnen de organisatie van gedaagde in het afgelopen jaar verder is teruggebracht en in de nabije toekomst nog verder verminderd zal worden. Eisers stelling dat hij met ingang van 1 augustus 2011 probleemloos aangesteld had kunnen worden op de vacature van teamleider die toen ontstaan was, gaat dan ook niet op, nu tevens voldoende gebleken is dat gedaagde die arbeidsplaats enkel tijdelijk heeft vervuld door de heer B…. op die plaats als waarnemer aan te stellen, omdat toen al bekend was dat de formatieruimte van teamleiders met ingang van 1 januari 2012 teruggebracht zou worden van 10 naar 9.
Onder die omstandigheden is derhalve niet duidelijk welke functie eiser binnen de organisatie van gedaagde zou moeten gaan uitoefenen, in het geval tot herstel van de arbeidsovereenkomst besloten zou worden. Bovendien is tijdens de comparitie van partijen en tijdens de gesprekken die nadien tussen partijen hebben plaatsgevonden voldoende gebleken dat de vertrouwensrelatie tussen eiser aan de ene kant en H… als manager volledig verstoord is. Eiser heeft immers bij repliek niet weersproken hetgeen gedaagde bij haar akte genomen ter rolle van 24 november 2011 onder randnummer 2.1. gesteld heeft met betrekking tot het gesprek dat tussen partijen op 2 november 2011 heeft plaatsgevonden. Daaruit blijkt dat eiser te kennen heeft gegeven geen vertrouwen meer te hebben in H… en dat hij om die reden bezwaar heeft gemaakt tegen diens aanwezigheid bij bedoeld gesprek. Toen gedaagde vast hield aan de aanwezigheid van H… bij dat gesprek heeft eiser verlangd dat aan zijn zijde de directiesecretaresse bij het gesprek aanwezig zou zijn. Vervolgens heeft, mede in aanwezigheid van de HR manager bedoeld gesprek plaatsgevonden, doch helaas is het tijdens dat gesprek niet gelukt om alsnog overeenstemming te bereiken over een minnelijke regeling, zoals door de kantonrechter was voorgesteld tijdens de comparitie van partijen op 31 oktober 2011.
Nu op grond van vorenstaande overwegingen aangenomen moet worden dat de vertrouwensrelatie tussen eiser en genoemde H… volledig verstoord is en bovendien niet duidelijk is welke eventuele passende functie voor eiser beschikbaar is, noch op de vestiging in Rotterdam, noch op een van de andere vestigingen van gedaagde, is de kantonrechter van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst geen enkele zin heeft.
Eisers primaire vordering strekkende tot herstel van de arbeidsovereenkomst en zijn vordering tot tewerkstelling in zijn eigen functie dan wel een passende functie dient dan ook afgewezen te worden.
5.8. Nu op grond van vorenstaande overwegingen aangenomen moet worden dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, bestaat er wel grond voor toekenning van schadevergoeding aan eiser ten laste van gedaagde.
Bij de beoordeling van de hoogte van die schadevergoeding houdt de kantonrechter rekening met alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat gedaagde een ruime opzegtermijn in acht heeft genomen, tijdens welke eiser grotendeels is vrijgesteld van werkzaamheden om zich zodoende optimaal te kunnen richten op een dienstbetrekking elders en op de omstandigheid dat gedaagde een outplacementtraject heeft aangeboden, zij het tot een maximumbedrag van € 3.500,-. Ook heeft de kantonrechter rekening gehouden met de omstandigheid dat eiser op grond van de geldende regeling jegens gedaagde aanspraak kan maken op een bovenwettelijke en bovendien aanzienlijk langere WW- uitkering. Die omstandigheid vormt echter geen reden om in belangrijke mate af te zien van toekenning van schadevergoeding, omdat de aanspraak op die bovenwettelijke en (veel) langere WW-uitkering ook bestaat voor de werknemer van gedaagde die op goede gronden door haar ontslagen is. Ten aanzien van eiser geldt nu juist op grond van vorenstaande overwegingen dat hij niet ontslagen had mogen worden, althans niet op de gronden die gedaagde daarvoor genoemd heeft in haar brief van 29 juni 2011.
Alles afwegend, acht de kantonrechter het in de gegeven omstandigheden redelijk om aan eiser een schadevergoeding toe te kennen. Het bedrag van de schadevergoeding dient globaal te corresponderen met het inkomstenverlies dat eiser lijdt, wanneer hij gedurende een periode van vier jaar werkloos zou blijven en hij gedurende die periode voor zijn levensonderhoud aangewezen zou zijn op de bovenwettelijke en verlengde WW-uitkering. De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat eiser erin slaagt om in ieder geval binnen genoemde termijn van vier jaar weer elders aan de bak te komen, c.q. als zelfstandige aan de slag te gaan, zeker als eiser gebruik maakt van het hem ter beschikking gestelde scholings- c.q. outplacementtraject.
Uitgaande van de percentages, zoals hiervoor genoemd in rechtsoverweging 2.11 bedraagt het inkomstenverlies over die periode van 4 jaar c.q. 48 maanden globaal
12 maandsalarissen, te weten (6 x 10%) + (12 x 20%) + (30 x 30%).
Bij de berekening van het maandsalaris dient uitgegaan te worden van een bedrag van
€ 4.405,- bruto per maand, uitgaande van het laatstgenoten salaris van € 3.787,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en 8.33% eindejaarsuitkering.
Aldus bestaat er aanleiding om aan eiser een vergoeding toe te kennen ten bedrage van
- afgerond - € 53.000,- bruto.
Zo mocht blijken dat eiser erin slaagt om binnen genoemde termijn van vier jaar elders een betrekking te vinden, is het risico groot dat hij er in arbeidsvoorwaarden op achteruit zal gaan in vergelijking met zijn situatie bij gedaagde vóór 1 januari 2012 en in dat geval kan de hiervoor toegekende schadevergoeding dienen ter aanvulling van dat lagere salaris bij de nieuwe werkgever. Tevens kan die vergoeding in dat geval dienen om eiser in staat te stellen
bij een eventuele nieuwe werkgever een vaste positie op te bouwen, vergelijkbaar met de positie die hij had bij gedaagde.
5.9. Eiser heeft tevens de wettelijke rente gevorderd over de schadevergoeding vanaf 29 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening. Eiser heeft voor die datum van 29 juni 2011 geen andere grondslag gesteld dan dat hij gedaagde op die datum gesommeerd heeft hem - na een constructief gesprek - weer tewerk te stellen. Echter nu het ontslag door gedaagde per
1 januari 2012 geëffectueerd is, is de gevorderde wettelijke rente ook pas toewijsbaar vanaf die datum.
5.10. Nu bij dit vonnis beslist is ten aanzien van de hoofdzaak, moet worden aangenomen dat eiser geen belang meer heeft bij een beslissing op zijn provisionele vordering, zodat daarop verder niet meer beslist hoeft te worden.
5.11. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient gedaagde te worden verwezen in de kosten van het geding, zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt gedaagde om aan eiser tegen kwijting te betalen de somma van € 53.000,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiser vastgesteld op € 516,81 aan verschotten en € 1.000,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.