Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 355531 / HA ZA 10-1734
Vonnis van 15 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G4S BEVEILIGING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat dr. mr. G.C. van Daal te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ROTTERDAMSE ELEKTRISCHE TRAM N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.W. van Harmelen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna G4S en RET genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 oktober 2010 en de daarin genoemde processtukken;
- de conclusie van antwoord in reconventie van G4S;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2011;
- de conclusie van repliek in reconventie tevens wijziging van eis in reconventie van RET;
- de akte voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie van G4S;
- de antwoordakte voorwaardelijke vermeerdering van eis tevens akte uitlaten producties tevens wijziging van eis in reconventie van RET (deze eiswijziging houdt in dat over de hoofdsom expliciet de wettelijke handelsrente wordt gevorderd);
- de rolbeslissing van 10 augustus 2011 waarbij is bepaald dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
G4S en RET hebben een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij G4S zich heeft verplicht tot het leveren van conducteursdiensten op alle tramlijnen die RET exploiteerde in de periode van 1 mei 2007 tot en met 31 december 2009. Deze overeenkomst is op 20 maart 2008 schriftelijk vastgelegd (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is niet verlengd.
In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
" Artikel 1 De Pro opdracht
1. [G4S] stelt personeel dat bij haar in dienst is dan wel maximaal 4 maanden bij haar op uitzendbasis te werk is gesteld, ter beschikking aan [RET] ten behoeve van hierna genoemde functies en werkzaamheden:
Conducteurs: worden belast met het verkopen en controleren van vervoersbewijzen, het toezicht op de sociale veiligheid in de tram (zorgdragen dat de passagiers zich gedragen conform de Wet en het Besluit Personenvervoer en de huisregels van de RET), en het verlenen van service, een en ander volgens dezelfde normen en eisen welke gelden voor de medewerkers in dienst van de RET.
[...]
2. De opdracht omvat de inzet van conducteurs, vooralsnog voor alle tramlijnen tot en met 31 december 2009. De inzet omvat 363.696 exploitatieve uren per kalenderjaar. Onder exploitatieve uren wordt verstaan de uren gerekend van de eerste haltepaal tot en met de laatste haltepaal zijnde alle uren waarbinnen het vervoer openstaat voor passagiers (DRU)
[...]
Artikel 3 De Pro arbeidskracht
[...]
5. [RET] draagt op haar kosten, te weten docentkosten, lokaalkosten en lesmateriaal, zorg voor de bedrijfspecifieke opleidingen waaronder interne regelgeving, zones en tarieven, lijnennetkennis. Aan het begin van elk kalenderjaar wordt vastgesteld hoeveel medewerkers [G4S] nodig heeft ten einde de bepaalde DRU's (art. 1 lid Pro 2) te realiseren. [RET] draagt eenmalig de kosten voor opleiding voor het in voorgaande zin vastgestelde aantal medewerkers vermeerderd met 10% gedurende de contractsperiode. [G4S] draagt de kosten voor het meerdere boven de 10%. De kosten zijn € 80 per dagdeel per werknemer.
[...]
15. De [RET] stelt aan [G4S] portofoons ter beschikking. [G4S] zal het beheer voeren over de ter beschikking gestelde portofoons en draagt de kosten [...] ontstaan uit wanbeheer dan wel verdwijning of vermissing van portofoons. [...]
Artikel 4 Honorering Pro
[...]
2. In het kalenderjaar 2008 [...] De verrekening van meer en minder ingezette uren dan in het artikel 1.2 vermeld is zal plaatsvinden in de maand volgend op de maand waarin het meer of mindere werk heeft plaatsgevonden, [...]
3. In het kalenderjaar 2009 [...] De verrekening van meer en minder ingezette uren dan in het artikel 1.2 vermeld is zal plaatsvinden in de maand volgend op de maand waarin het meer of mindere werk heeft plaatsgevonden, [...]
Artikel 7 Boete Pro
1. Indien niet voldaan wordt aan de inzet eis van één conducteur op de tram en deze tekortkoming te wijten is aan [G4S], ongeacht de dag en het tijdstip van de dag of indien de conducteur niet voldoet aan de opdrachteis, het kledingvoorschrift of opleidingseis zoals contractueel is vastgesteld, is [G4S] aan de RET een boete verschuldigd van € 250,= per incident exclusief BTW. Deze boeteclausule wordt geëffectueerd zodra het uitvalpercentage boven de 0,4 % uitkomt.
2. De boete zal door middel van een factuur aan [G4S] verstuurd worden. De boete dient binnen 14 dagen na datum factuur door [G4S] aan [RET] te zijn voldaan. De wettelijke rente wordt over het bedrag berekend.
3. Elke tekortkoming die leidt tot een boete, die [G4S] aan de RET verschuldigd is, moet toerekenbaar zijn aan de [G4S].
[...]"
Op 25 juni 2007 is namens G4S een door RET opgesteld "document sleutel verstrekking G4S" (hierna: het document sleutelverstrekking) ondertekend. Daarin is onder meer vermeld dat RET toestemming heeft verleend om de toegangssleutel met het nummer 1609824 E N2 aan de G4S conducteurs te verstrekken voor het openen van de portofoonkasten en oplaadunits in de bestuurderscabine.
Bij e-mail d.d. 23 december 2008 van [X] van G4S is aan RET meegedeeld dat in verband met diverse evenementen in totaal 2.829,85 uur is geleverd en dat het aantal in 2008 volgens dienstregeling geleverde DRU's 374.441 uur is. Daarnaast is meegedeeld dat een verrekeningsfactuur van € 439.282,15 aan RET wordt gezonden omdat 13.574,85 uur meer is geleverd dan in de overeenkomst is vermeld.
Bij brief van 21 januari 2009 heeft RET aan G4S onder meer meegedeeld dat het uitvalpercentage tot en met oktober 1,6% was. Het daardoor over 2008 verschuldigde boetebedrag wordt gesteld op € 686.000,00. RET heeft daarbij meegedeeld dat zij 50% daarvan (€ 343.000,00) niet zal incasseren als het uitvalpercentage tot 1 juli 2009 niet hoger is dan 0,4%, de overige 50% zal RET niet incasseren indien het uitvalpercentage op 31 december 2009 over het hele jaar niet hoger is dan 0,4%. Indien het uitvalpercentage in de tweede helft van 2009 hoger is dan de overeengekomen 0,4% zal de boete van € 343.000,00 worden geïnd, naast de boete over het jaar 2009.
Op 22 april 2009 is namens RET en G4S een "inname formulier portofoons" van RET ondertekend. Daarop is onder meer vermeld dat in de gecontroleerde voertuigen 62 portofoons zijn aangetroffen en dat 63 portofoons verdwenen zijn.
Op 20 mei 2009 heeft [X] van G4S, per e-mail aan [Y], van RET, bericht dat G4S een factuur heeft ontvangen waarin de kosten van opleiding van 134 medewerkers wordt gefactureerd. Zij heeft daarbij meegedeeld dat G4S op kosten van RET 150 medewerkers zou mogen opleiden in welk geval het in totaal om 284 personen zou moeten gaan, terwijl uit presentielijsten van RET blijkt dat 255 medewerkers zijn opgeleid.
Op 14 juli 2009 heeft [Z] van RET per e-mail bericht dat er toen 409 stempeltangen in bezit waren van medewerkers van G4S, waarvan 80 bij personen die reeds uit dienst waren. Daarnaast is meegedeeld dat in 2008 47 stempeltangen in reparatie zijn gegeven en in 2009 maildatum nog 14.
Bij e-mailbericht van 3 november 2009 heeft RET met klem aan G4S verzocht de "leegstand aan te pakken" die te maken heeft met het hoge ziekteverzuim bij G4S en in dat verband gewezen op de mogelijkheid tot het inhuren van conducteurs bij andere ondernemingen. Daarnaast is meegedeeld dat in diverse rapportages is vermeld dat meer dan 50% van de conducteurs niet meer controleert.
G4S heeft in haar reactie van 3 november 2009 meegedeeld dat er meer dan 10 ziekmeldingen per dag waren en dat de zieken zijn toegesproken over deze gang van zaken. Daarbij heeft zij RET verzocht om concrete resultaten van grootschalig onderzoek naar controlewerkzaamheden van de conducteurs.
Bij brief van 18 december 2009 heeft RET aan G4S laten weten dat het uitvalpercentage in 2009 hoger dan 0,4% zal zijn, als gevolg waarvan niet alleen de boete over 2008 maar ook die over 2009 zal worden geïnd.
Op 21 januari 2010 heeft RET een factuur van € 136.136,00 (inclusief btw) aan G4S verzonden met als omschrijving: "extra opleidingskosten 2009, 143 personen meer opgeleid".
Op 22 januari 2010 heeft RET een factuur voor een bedrag van € 408.170,00 (inclusief btw) verzonden aan G4S met als omschrijving "Boete 2008". Op dezelfde datum heeft RET een factuur voor een bedrag van € 721.140,00 (inclusief btw) verzonden aan G4S met als omschrijving "Boete 2009".
Op 5 februari 2010 heeft RET een factuur van € 325.555,02 (inclusief een bedrag van € 51.979,37 aan btw) aan G4S verzonden met als omschrijving: "afwikkeling contract betreffende uitstaande zaken in bezit gesteld aan G4S: portofoons, stempels/stempeltangen, sleutels, depotpassen, HHU's [hand held units]".
Bij brief van 16 februari 2010 heeft G4S aan RET meegedeeld dat zij betwist dat RET - zoals deze bij brief van 8 februari 2010 heeft verwoord - een vordering op haar heeft ter grootte van € 1.205.289,07 die kan worden verrekend met de vordering die G4S op RET heeft. G4S heeft per vordering van RET aangegeven wat volgens haar onjuist is.
Bij brief van 24 februari 2010 heeft RET aan G4S meegedeeld dat het door RET bij G4S in rekening gebrachte boetebedrag over 2008 en 2009 is gebaseerd op maandelijks overleg waarbij werd vastgesteld wat in die maand het uitvalpercentage was en welk deel daarvan verwijtbare uitval was. Ook heeft RET in deze brief geschreven dat G4S de facturen betreffende de opleidingskosten over 2008 en 2009 en het geweldsprotocol 2009 dient te betalen en dat RET een vordering heeft wegens niet terug ontvangen zaken. Verder heeft RET G4S in gebreke gesteld in het geval niet binnen een week na dagtekening een bedrag van € 552.154,63 heeft betaald.
Bij brief van 12 maart 2010 heeft G4S onder verwijzing naar eerdere correspondentie RET gesommeerd uiterlijk binnen tien werkdagen na dagtekening van deze brief een bedrag van € 1.562.771,08 over te maken, bij gebreke waarvan RET in gebreke is gesteld. Daarbij is onder meer meegedeeld dat G4S uit hoofde van de overeenkomst aanmerkelijke bedragen te vorderen heeft van RET, RET geen aanspraak kan maken op enige door G4S te betalen boete en dat G4S niets verschuldigd is ter zake opleidingskosten. Ook heeft G4S meegedeeld dat RET de kosten van aan RET geleverde sleutels dient te voldoen.
In reactie op een brief van 18 juni 2010 van G4S aan de Belastingdienst, heeft deze dienst bij brief van 6 juli 2010 onder meer het volgende bericht:
"Boete wegens onderprestatie
[...]
Met u ben ik van mening dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de "boete" en de onderliggende prestatie.
RET heeft voor deze "boete" een factuur opgemaakt. [G4S] wenst deze factuur niet te accepteren als een namens haar opgemaakte creditfactuur. Dit houdt in dat G4S zelf een creditfactuur dient op te maken voor zover ze van mening is dat er sprake is van minderwerk.
Conclusie
De "boete" vormt een vermindering van de vergoeding als bedoeld in artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968. De btw op de door G4S opgemaakte creditfactuur kan G4S vervolgens terugvragen.
Boete verdwenen of vermiste ter beschikking gestelde goederen
RET heeft onder andere portofoons, stempels, sleutels, depottassen ter beschikking gesteld aan het personeel van G4S. G4S heeft niet de beschikkingsmacht over deze goederen als eigenaar gekregen. Voor de btw is met andere woorden sprake van een onbelaste schadevergoeding.
Conclusie
RET heeft over deze schadevergoeding ten onrechte btw in rekening gebracht. RET dient een creditfactuur op te maken."
Het geschil
in conventie
G4S vordert - na wijziging van eis - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van RET tot betaling aan G4S binnen twee dagen na betekening van het vonnis van:
a) € 1.821.455,21, indien geen verrekening plaatsvindt met het door G4S aan RET verschuldigde bedrag van € 260.648,44, en anders € 1.560.806,77 aan hoofdsom, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW met ingang van 27 maart 2009 tot aan de dag van algehele betaling;
b) € 6.422,00 aan kosten voor vaststelling van de vordering en verkrijging van betaling daarvan buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW met ingang van de datum van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
c) de kosten van dit geding.
Het verweer van RET strekt tot afwijzing van de vordering en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorbaat - met veroordeling van G4S in de kosten van het geding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
RET vordert - na twee wijzigingen van eis - veroordeling van G4S bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om aan RET te voldoen:
1) een bedrag van €1.771.569,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verschuldigdheid, althans vanaf de dag van het instellen van de eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening;
2) een bedrag van € 6.545,00 aan buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid, althans vanaf de dag van het instellen van de eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van G4S in de kosten van de procedure in reconventie.
Het verweer van G4S strekt tot afwijzing van de vordering en veroordeling van RET in de kosten van het geding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
in conventie
inleiding
G4S stelt dat zij uit hoofde van de overeenkomst en de beëindiging daarvan een bedrag van € 1.821.455,21 van RET heeft te vorderen. Volgens haar moet op dit bedrag een bedrag van € 260.648,44 in mindering worden gebracht omdat RET tot dit bedrag een tegenvordering op haar heeft. Voor zover dit bedrag in conventie wordt verrekend, vordert G4S een bedrag van in hoofdsom € 1.560.806,77 van RET.
RET heeft erkend dat zij een bedrag van € 1.820.380,17 verschuldigd is. Zij bestrijdt enkel de post vergoeding van ingeleverde sleutels waarvan G4S stelt dat deze haar eigendom zijn. RET is verder van mening dat zij een grotere vordering, te weten € 1.823.123,11, heeft op G4S en doet een beroep op verrekening.
De vordering van G4S is - behoudens een te verrekenen tegenvordering van RET - toewijsbaar tot het niet door RET betwiste bedrag van € 1.820.380,17. Hierna wordt eerst besproken of RET de hiervoor genoemde sleutels dient te vergoeden. Daarna komen de posten van de tegenvordering van RET aan de orde die volgens G4S verrekend kunnen worden. Tot slot zal het beroep van RET op verrekening van alle andere posten van haar tegenvordering worden behandeld.
sleutels
G4S stelt dat RET een bedrag van € 1.075,34 (incl. btw) aan haar dient te betalen omdat zij op eigen kosten van de moedersleutel die RET aan haar heeft verstrekt sleutels voor de conducteurs heeft laten maken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat volgens de stellingen van RET bij het einde van de overeenkomst 265 van deze sleutels zijn ingeleverd bij RET, welke sleutels RET dient te betalen. G4S verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het document sleutelverstrekking (zie onder 2.3). Omdat de kosten van het vervaardigen € 3,41 per sleutel bedroegen vordert G4S een bedrag van € 903,65, welk bedrag zij heeft vermeerderd met btw.
RET leidt uit het document sleutelverstrekking juist af dat zij aan G4S sleutels heeft verstrekt voor de kastjes in de bestuurderscabines van de trams zodat zij voor die sleutels niets aan G4S is verschuldigd. In de visie van RET is G4S een bedrag aan haar verschuldigd als vergoeding voor de ontbrekende sleutels. Zij heeft in dat verband in reconventie een bedrag gevorderd.
In het document sleutelverstrekking is vermeld dat RET aan G4S toestemming verleent om een toegangssleutel te verstrekken aan de conducteurs. Daarbij is vermeld dat reservesleutels in het bezit zijn van het hoofd van de afdeling Tram van RET. Verder wordt bijzondere aandacht gevraagd voor het beheren van de sleutel, vooral de mechanische sleutel, en is vermeld dat bij verlies van bovengenoemde sleutels kosten aan G4S in rekening worden gebracht. Uit dit alles in onderlinge samenhang beschouwd is af te leiden dat er naast een mechanische sleutel andere sleutels zijn verstrekt. De mededeling over de reservesleutels zou ook zinloos zijn als RET en G4S zouden hebben afgesproken dat één sleutel aan G4S werd verstrekt waarvan G4S de door de conducteurs te gebruiken sleutels liet maken. De rechtbank concludeert daarom dat G4S met betrekking tot het vervaardigen van sleutels geen door RET te vergoeden kosten heeft gemaakt. Dit deel van de vordering van G4S wordt daarom afgewezen.
door G4S verrekende bedragen
G4S erkent dat zij de volgende bedragen aan RET is verschuldigd:
eindafrekening over 2008 € 18.175,96
uitval van uren in december 2009 € 69.865,97
minder uren in augustus - november 2009 € 34.735,62
door RET verstrekte vervoersabonnementen € 8.025,30
Geweldsprotocol € 2.209,24
door RET verstrekte stempeltangen € 3.700,00
niet teruggekomen tegoeden op depotpassen € 123.936,35
totaal € 260.638,44
G4S stelt zich op het standpunt dat deze bedragen in mindering kunnen worden gebracht op het door haar van RET gevorderde bedrag.
De rechtbank overweegt dat over deze bedragen geen discussie bestaat, met uitzondering van het door G4S genoemde bedrag van € 3.700,00 voor stempeltangen waarvoor RET een vergoeding verlangt van € 13.500,00. Nu het laatstgenoemde bedrag niet onbetwist is, zal het niet verrekend worden met het door RET aan G4S verschuldigde bedrag; de vergoeding voor ontbrekende stempeltangen zal gezamenlijk met de door G4S betwiste vorderingen van RET worden besproken. Nu G4S en RET er niet over van mening verschillen dat G4S per saldo een bedrag van € 256.948,44 aan RET is verschuldigd zal dit bedrag worden verrekend met het onder 4.3 genoemde bedrag van € 1.820.380,17.
het beroep van RET op verrekening
Het beroep van RET op verrekening van haar schuld aan G4S met alle tegenvorderingen die zij stelt op G4S te hebben wordt niet gehonoreerd. De rechtbank komt tot dit oordeel omdat de vordering van G4S - zoals hiervoor is geoordeeld - voor toewijzing vatbaar is terwijl over de tegenvorderingen van RET uitvoerig debat heeft plaatsgevonden zonder dat dit er toe heeft geleid dat de hoogte van de vordering van RET thans op eenvoudige wijze is vast te stellen. Deze vorderingen van RET zullen hierna in het kader van haar reconventionele vordering worden besproken.
conclusie
De vordering van G4S is toewijsbaar tot een bedrag van € 1.564.506,77 (€ 1.821.455,21 verminderd met
€ 18.176,96 + € 69.865,97 + € 34.735,62 + € 8.025,30 + € 2.209,24 + € 123.936,35). De gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 27 maart 2009 is eveneens toewijsbaar. De verschuldigdheid hiervan is onvoldoende door RET weersproken.
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
inleiding
RET stelt dat G4S de overeenkomst niet goed heeft uitgevoerd. Er waren problemen met de inzet van conducteurs; zij waren regelmatig niet op de tram aanwezig of de (controle-)werkzaamheden werden niet goed verricht. Daarom is G4S volgens RET de contractuele boetes over 2008 en 2009 verschuldigd geworden. Daarnaast dient G4S in de visie van RET opleidingskosten te betalen die het bedrag te boven gingen dat RET op grond van de overeenkomst voor haar rekening zou nemen. Ook dient G4S de kosten van de aan haar verstrekte zaken te vergoeden die bij het einde van de overeenkomst niet zijn ingeleverd. G4S is vanwege al deze posten een bedrag van in totaal €1.771.569,00 aan haar verschuldigd, aldus RET.
G4S betwist dat zij naast het door haar in conventie ter verrekening genoemde bedrag, nog enig bedrag aan RET is verschuldigd. Op diverse gronden is zij van mening dat zij niet gehouden is een boete of opleidingskosten te betalen. Zij acht zich evenmin gehouden is ontbrekende zaken te vergoeden omdat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het verdwijnen ervan dan wel omdat RET in verband daarmee geen kosten heeft gemaakt.
Hierna worden de standpunten van partijen besproken. Achtereenvolgens komen aan de orde: de contractuele boetes over 2008 en 2009, de opleidingskosten over 2008 en 2009, alsmede de ontbrekende portofoons, stempeltangen, sleutels en hand held units (hierna: HHU's).
contractuele boetes over 2008 en 2009
RET stelt dat G4S boetes aan haar is verschuldigd omdat zij zowel in 2008 als in 2009 niet heeft voldaan aan de in art. 7 van Pro de overeenkomst genoemde inzeteis. Daarnaast is volgens RET in 2009 bij controles gebleken dat een aantal conducteurs de overeengekomen werkzaamheden niet verrichtte. De gevorderde boete over 2008 bedraagt
408.170,00 en over 2009 € 721.140,00 (beide bedragen incl. btw).
G4S heeft gemotiveerd betwist dat zij enige boete verschuldigd is geworden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat RET art. 7 van Pro de overeenkomst onjuist uitlegt, de regelgeving betreffende de omzetbelasting daaraan in de weg staat, RET niet tijdig heeft geprotesteerd, de controles op de werkzaamheden niet zijn verricht dan wel onjuist zijn en de berekening van de uitgevallen uren onjuist is. Deze onderwerpen komen hierna in deze volgorde aan de orde.
uitleg van art. 7 van Pro de overeenkomst
G4S heeft het verweer gevoerd dat RET de bepalingen in de overeenkomst onjuist interpreteert. Volgens G4S moet bij het onderzoek of voor meer dan 0,4% is ondergepresteerd worden uitgegaan van de in de overeenkomst opgenomen minimumeis van 363.696 DRU per jaar (alle uren waarbinnen het vervoer openstaat voor passagiers, art. 1 lid 2 van Pro de overeenkomst, zie onder 2.2). G4S komt tot deze uitleg omdat het aantal DRU voor 2008 en 2009 volgens haar een vast gegeven is zodat dit als de door RET verlangde inzeteis moet worden beschouwd waartegen een eventuele onderprestatie moet worden afgezet. Omdat zij op verzoek van RET zowel in 2008 als in 2009 meer dan 363.696 DRU heeft geleverd is volgens G4S voldaan aan de inzeteis en is zij dus geen boete verschuldigd.
RET bestrijdt deze visie van G4S. Gelet op art. 7 van Pro de overeenkomst moet volgens RET onder de inzeteis worden verstaan de eis van één conducteur per tram, ongeacht de dag en het tijdstip. Deze conducteur moet voldoen aan de opdrachteis - het verrichten van (controle)werkzaamheden - het kledingvoorschrift en de opleidingseis. Het uitvalpercentage moet daarom in de visie van RET worden berekend door na te gaan of gedurende een heel jaar in meer dan 0,4% van de gevallen verwijtbaar geen conducteur aanwezig was in de trams. RET heeft daarbij aangevoerd dat weliswaar een vast pakket van 363.696 DRU is overeengekomen, maar dat een variabel aantal werd geleverd. Zij heeft in dat verband onder meer verwezen naar art. 4 van Pro de overeenkomst waarin is vermeld dat meer en minder werk zal worden verrekend.
Nu partijen van mening verschillen over wat moet worden verstaan onder het begrip inzeteis moet worden onderzocht welke betekenis daaraan toekomt. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van het begrip, gelezen in de context van het geheel in de regel van groot belang is, maar dat ook andere omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.
In art. 7 van Pro de overeenkomst maakt "inzet eis" deel uit van een zin en volgt onmiddellijk daarna "van één conducteur op de tram". Dit laatste moet worden begrepen als een definiëring van het woord "inzeteis". Daarnaast is ook in art. 1 lid 2 het Pro woord "inzet" vermeld ter aanduiding van het verlangde aantal DRU. Daarom valt ook het aantal te leveren DRU onder de inzeteis. De rechtbank concludeert dat het begrip inzeteis aldus moet worden uitgelegd dat geëist wordt dat 393.696 DRU per jaar wordt geleverd én dat op elke tram één conducteur aanwezig is. Het uitvalpercentage dient daarom ook berekend te worden door uit te gaan van het feitelijk aantal ritten op de tramlijnen. Deze uitleg verhoudt zich ook goed met art. 4 waarin Pro de mogelijkheid van verrekening van meer en minder ingezette uren - naast een basisvergoeding - uitdrukkelijk is opengehouden. Daarbij komt dat partijen zich hebben gedragen op een wijze die overeenkomt met deze uitleg, nu enerzijds G4S op verlangen van RET meer dan 363.696 DRU heeft geleverd en anderzijds maandelijks in gezamenlijk overleg het aantal uren is vastgesteld dat G4S minder had geleverd dan RET had gevraagd. De gedragingen zien immers op beide aspecten van de inzeteis.
Gelet op de bewoordingen van de overeenkomst G4S mocht er zonder navraag te doen ook niet van uitgaan dat de inzeteis slechts zag op het te leveren pakket DRU van 363.696. In dat verband is van belang dat in art. 7 aan Pro de inzeteis van één conducteur per tram is toegevoegd dat dit geldt ongeacht de dag en het tijdstip van de dag. Hieruit moet immers worden opgemaakt dat RET groot belang hechtte aan naleving van die verplichting terwijl deze bepaling zonder zin zou zijn indien de door G4S voorgestane uitleg zou worden gevolgd. Uit het door G4S overgelegde concept van de overeenkomst waarin het commentaar van beide partijen is opgenomen is echter niet af te leiden dat G4S de hiervoor genoemde navraag heeft gedaan. Bij art. 7 heeft Pro zij alleen wijzigingen aangebracht die niets te maken hebben met het begrip inzeteis en verder heeft zij slechts opgemerkt dat zij de boete heel redelijk vindt.
Gelet op het voorgaande slaagt het verweer van G4S niet. Hetgeen G4S in dit verband overigens heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.
omzetbelasting
G4S heeft ook het verweer gevoerd dat zij de boetes niet verschuldigd is geworden omdat daarvoor bij of krachtens art. 29 en Pro/of 35 van de Wet op de omzetbelasting is vereist dat G4S creditfacturen verzendt aan RET. Betaling van de debetfacturen van RET zou er in de visie van G4S toe leiden dat G4S de door RET in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek zou kunnen brengen. G4S heeft in dat verband verwezen naar een door haar overgelegde brief van de Belastingdienst d.d. 6 juli 2010 waarin volgens haar is vermeld dat tussen de boete en de onderliggende prestatie een rechtstreeks verband bestaat zodat minderwerk alleen via door G4S opgestelde creditfacturen kan worden verwerkt.
Dit standpunt is door RET bestreden. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de contractuele boete niet gelijk gesteld kan worden met minderwerk en dat de belastingrechtelijke gevolgen onverlet laten dat G4S de boete is verschuldigd.
Voorop wordt gesteld dat G4S de boete is verschuldigd indien de in art. 7 van Pro de overeenkomst genoemde voorwaarden zijn vervuld. De wijze van inning is in de overeenkomst aldus geregeld dat de boete door RET aan G4S wordt gefactureerd. Dit betekent dat het verweer van G4S dat zij niet gehouden is de boete te betalen omdat zij geen factuur heeft verzonden, niet opgaat.
Daarbij komt dat - anders dan G4S meent - uit de brief van de Belastingdienst niet is af te leiden dat facturering door G4S dient plaats te vinden. Daarin is slechts vermeld dat nu G4S de debetfacturen van RET niet wenst te accepteren zij zelf een creditfactuur dient op te maken.
G4S heeft nog aangevoerd dat de overeenkomst nietig, althans vernietigbaar, is voor zover deze in strijd is met de Wet op de omzetbelasting. Daarbij ziet G4S er echter aan voorbij dat zij de boete verschuldigd raakt indien en voor zover aan de voorwaarden van art. 7 van Pro de overeenkomst is voldaan. Daarvoor is niet vereist dat op de door haar genoemde wijze is gefactureerd. Art. 29 en Pro/of 35 van de Wet op de omzetbelasting hebben ook niet de strekking een overeenkomst aan te tasten. Deze artikelen zien immers niet op de verhouding tussen contractanten, maar op de verhouding tussen de belastingplichtige en de Belastingdienst, zulks met het oog op een correcte heffing van de omzetbelasting. Gelet op dit alles gaat het verweer van G4S niet op; de overeenkomst is niet nietig of vernietigbaar.
niet tijdig geprotesteerd
G4S stelt zich voorts op het standput dat RET de bevindingen over de afwezigheid van conducteurs in de trams en controles op de werkzaamheden van de conducteurs te laat aan haar heeft meegedeeld. Daarom komt aan RET in de visie van G4S geen beroep meer toe op de door haar gestelde gebreken. RET heeft volgens G4S pas bij brief van 26 januari 2010 meegedeeld dat de kaartcontroles niet naar behoren werden uitgevoerd. G4S is van mening dat RET evenmin binnen bekwame tijd heeft meegedeeld dat en waarom zij de afwezigheid van een conducteur verwijtbaar achtte, zoals voor het verschuldigd raken van de boete is vereist.
Terecht heeft RET erop gewezen dat G4S reeds in augustus / september 2008 ervan op de hoogte was dat zij onvoldoende conducteurs inzette. Zij heeft in dat verband een door G4S opgesteld verslag van een bespreking op 28 augustus 2008 overgelegd waarin onder meer is vermeld dat is gesproken over verbetering van de dienstverlening, onderperformers, het niet halen van het gewenste peil van 99,6% en het recht een boete op te leggen. Ook heeft RET verwezen naar een door haar overgelegde e-mail van 2 september 2008 waarin G4S aan RET heeft meegedeeld dat meer ritten open waren dan zij verwacht had en dat zij heeft besloten op twee lijnen beperkt een conducteur in te zetten. Uit dit alles volgt dat G4S tijdig op de hoogte is gesteld.
Verder heeft RET terecht gewezen op door haar overgelegde e-mails. In de op 29 juni 2009 naar G4S doorgestuurde e-mail is vermeld dat een conducteur geen vervoerbewijzen verkocht aan kinderen van rond de twaalf jaar. In een e-mail van 15 oktober 2009 worden klachten geuit over het functioneren van de conducteurs. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van G4S niet opgaat.
controles op de werkzaamheden van de conducteurs
G4S betwist dat de controles op de werkzaamheden van de conducteurs - zo deze al zijn uitgevoerd - correct zijn verricht. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat zij pas bekend is geworden met de resultaten nadat RET bij conclusie van repliek in reconventie de rapportageverslagen had overgelegd en dat haar niet duidelijk is wie de controles hebben verricht. G4S is van mening dat zij hierdoor niet heeft kunnen nagaan of de constateringen feitelijk juist en verwijtbaar waren.
RET heeft aangevoerd dat zij de controles heeft laten uitvoeren door zogenaamde mystery guests. Deze personen reisden mee in de tram zonder herkenbaar te zijn als controleur. RET heeft daartoe verwezen naar een door haar overgelegde toelichting op de samenstelling van de boete waarin is vermeld dat door RET en de Stadsregio Rotterdam controles zijn verricht en dat 395 keer gebreken kleefden aan de controlewerkzaamheden van de conducteurs. Ook de door de "mystery guests" opgestelde verslagen zijn door RET overgelegd.
Overwogen wordt dat uit de overgelegde verslagen voldoende duidelijk wordt dat gecontroleerd is of de conducteurs hun werkzaamheden verrichtten. G4S heeft echter terecht aangevoerd dat alvorens gesproken kan worden van een incident duidelijk moet zijn dat de tekortkoming van de conducteur verwijtbaar, anders gezegd toerekenbaar, moet zijn aan G4S. Gelet op de betwisting daarvan door G4S - zij heeft aangevoerd dat de tram te vol was of dat controle van de vervoerbewijzen niet nodig was - had het op de weg van RET gelegen haar standpunt dat de door haar gestelde tekortkoming aan G4S is toe te rekenen te concretiseren. RET heeft echter niet weersproken dat zij G4S niet op de hoogte heeft gesteld van de uitkomsten van de controles zodat het ervoor moet worden gehouden dat daarover niet is gesproken. Aan RET zal daarom bewijs opgedragen worden van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de bij de controles geconstateerde onvolkomenheden in de uitvoering van de conducteurswerkzaamheden aan G4S zijn toe te rekenen.
Indien RET aan het haar opgedragen bewijs voldoet, staan de andere verweren van G4S er niet aan in de weg dat de keren dat er gebreken kleefden aan de werkzaamheden van de conducteurs als incident worden aangemerkt. Niet valt in te zien waarom Stadsregio Rotterdam als opdrachtgever van RET geen controles zou mogen uitvoeren of dat dit alleen zou kunnen door een gecertificeerde organisatie.
controles op verwijtbare afwezigheid van conducteurs
Volgens G4S heeft RET niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van verwijtbare uitval, hoewel dat een voorwaarde is voor het verschuldigd worden van de boete. Volgens G4S betreffen de door RET overgelegde urenlijsten slechts een rekenkundige exercitie die van belang was voor de wijze waarop werd gefactureerd; over de verwijtbaarheid van de uitval van conducteurs is niet gesproken.
In reactie op dit verweer van G4S heeft RET overgelegd:
- door haar opgestelde overzichten van niet of te laat gemelde conducteurs waarin per dag is weergegeven hoe vaak en hoe lang geen conducteur aanwezig was op een tram en soms wat de reden van afwezigheid was;
- lijsten waarin G4S heeft bijgehouden wanneer, hoelang en op welke lijn geen conducteur aanwezig was waarbij G4S ook vaak heeft vermeld wat de reden van afwezigheid was;
- overzichten waarin de gegevens van RET en G4S zijn samengevoegd.
Zij heeft daarbij aangevoerd dat aan de hand van deze lijsten maandelijks gezamenlijk werd beoordeeld of de afwezigheid van een conducteur aan G4S verwijtbaar was en dat alleen de evidente gevallen als zodanig werden aangemerkt.
G4S heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat in het maandelijks overleg niet over de verwijtbaarheid van de uitval is gesproken, maar heeft niet aangevoerd dat zij de reden van afwezigheid onjuist heeft vermeld op de door haar zelf opgestelde lijsten. De rechtbank gaat daarom uit van de gegevens op deze lijsten. Daarop is onder meer vermeld: te laat, verslapen, ziekmelding, autopech, file, op school. Anders dan G4S meent is voor het vaststellen van verwijtbare uitval niet noodzakelijk dat hierover overleg plaatsvindt indien G4S zelf reeds de reden voor de afwezigheid heeft vastgelegd. De vermelde redenen zijn aan te merken als uitval die voor risico van G4S komt en betreft derhalve verwijtbare uitval die aan G4S is toe te rekenen. De rechtbank verwerpt dit verweer van G4S.
de berekening van de uitgevallen uren en de hoogte van de boete
Volgens RET blijkt uit de door haar overgelegde overzichten over 2008 dat sprake was van 4.764 verwijtbaar uitgevallen uren. In deze uren zijn alleen de incidenten betrokken betreffende verwijtbaar afwezige conducteurs. Het betrof volgens RET 2.744 incidenten waardoor de boete € 686.000,00 bedraagt. RET heeft aangevoerd dat G4S hiervan slechts de helft is verschuldigd omdat zij voor de helft heeft voldaan aan de in de brief van RET d.d. 21 januari 2009 gestelde voorwaarde voor het niet incasseren van de boete; het uitvalpercentage was in de eerste helft van 2009 niet hoger dan 0,4% maar in de tweede helft wel. In de visie van RET dient G4S over 2008 daarom € 343.000,00 (inclusief btw € 408.170,00) aan haar te voldoen.
Volgens RET blijkt uit de door haar overgelegde overzichten over 2009 dat sprake was van 3.344 verwijtbaar uitgevallen uren. In de berekening van de boete is betrokken dat 2.029 keer geen conducteur aanwezig was en dat de conducteur 395 keer geen controlewerkzaamheden verrichtte. In de visie van RET is G4S daarom 2.424 keer de boete van € 250,00, derhalve € 606.00,00 (inclusief btw € 721.140,00) verschuldigd.
De rechtbank zal eerst onderzoeken of G4S de boete over 2009 verschuldigd is geworden. Gelet op de hiervoor genoemde brief van 21 januari 2009 is daarvan afhankelijk of ook de boete over 2008 verschuldigd is.
RET heeft aangevoerd dat het uitvalpercentage in 2009 0,89% was. Volgens G4S heeft RET dit percentage gebaseerd op het aantal DRU dat in art. 1 lid 2 van Pro de overeenkomst is genoemd. Dit standpunt van G4S is echter onjuist omdat - naar RET heeft aangevoerd - het uitvalpercentage in dat geval 0,92% zou zijn geweest. Een verdere discussie hierover acht de rechtbank niet zinvol omdat in beide gevallen het uitvalpercentage hoger is dan 0,4%, zodat in beide gevallen een boete verschuldigd is geworden.
Het voorgaande leidt ertoe dat G4S over 2009 in elk geval een boete van € 507.250,00 (exclusief btw) verschuldigd is wegens verwijtbare afwezigheid van een conducteur op de tram. Daar bovenop zou G4S - afhankelijk van de uitkomst van de onder 4.20.3 aan RET opgedragen bewijslevering - een boete verschuldigd kunnen zijn wegens het niet voldoen aan de opdrachteis.
G4S heeft overigens niets aangevoerd dat ertoe zou kunnen leiden dat zij de gevorderde boete over 2008 niet verschuldigd is. Zij dient daarom een bedrag van € 408.170,00 (inclusief btw) aan RET te voldoen.
opleidingskosten
RET vordert over 2008 een bedrag van € 84.000,00 (inclusief btw € 99.960,00) wegens extra opleidingskosten voor 105 conducteurs. Zij hebben gedurende 10 dagdelen een opleiding gevolgd waarvan de prijs per dagdeel in de overeenkomst is gesteld op € 80,00. Over 2009 vordert RET een bedrag van € 112.800,00 (inclusief btw
€ 134.232,00) omdat 141 extra opleidingen voor conducteurs zijn gegeven. RET heeft daartoe aangevoerd dat zij op grond van de overeenkomst gehouden was jaarlijks de kosten te dragen voor de opleiding van 165 conducteurs en dat G4S de kosten dient te betalen van de extra georganiseerde opleidingen.
G4S heeft bestreden dat deze afspraken zijn gemaakt. Zij stelt zich op het standpunt dat het aantal conducteurs dat een opleiding diende te volgen veel hoger is omdat voor het leveren van 363.696 DRU ongeveer 270 tot 300 conducteurs nodig zijn en RET de kosten voor opleiding van het op grond van art. 3 lid 5 van Pro de overeenkomst vastgestelde aantal conducteurs voor haar rekening diende te nemen. Op grond van de overeenkomst diende RET alle kosten te dragen, aldus G4S.
Hierna wordt onderzocht welke afspraken zijn gemaakt over de jaarlijks te betalen opleidingskosten. Eerst worden de afspraken over 2008 en de daaraan te verbinden gevolgen besproken. Vervolgens komen de afspraken over 2009 en de consequenties daarvan aan de orde.
opleidingskosten over 2008
In een door RET overgelegd verslag van een op 2 juni 2009 gehouden overleg tussen [A] en [Y] (hierna: [Y]) namens RET en [X] (hierna: [X]) en [B] namens G4S - welke laatste het verslag heeft opgesteld - is onder meer vermeld dat [Y] heeft meegedeeld dat het teveel aan opleidingen in 2008 105 personen betrof en dat voor de kosten daarvan een nieuwe rekening wordt gestuurd. Daarbij is vermeld dat deze kosten niet kunnen worden verrekend met de facturen voor te leveren nieuwe toezichthouders en dat G4S de rekening zal betalen, waaraan is toegevoegd: "Helaas".
Aan dit overleg is voorafgegaan een aan [Y] gerichte e-mail van [X] d.d. 20 mei 2009 waarin zij heeft meegedeeld dat G4S een factuur heeft ontvangen die betrekking had op de kosten van de opleiding van 134 medewerkers, terwijl dat volgens haar berekening aan de hand van de presentielijsten van RET 105 moet zijn.
G4S heeft aangevoerd dat niet is afgesproken dat zij de kosten van de opleiding van 105 conducteurs zou voldoen omdat [X] niet bevoegd was G4S te vertegenwoordigen. Daarbij ziet G4S er echter aan voorbij dat pas in het overleg op 2 juni 2009 is afgesproken dat zij de opleidingskosten voor 105 medewerkers zou betalen. Nu G4S de inhoud van het verslag van dit overleg niet heeft bestreden gaat de rechtbank uit van de juistheid daarvan. Gelet op deze nadere afspraak is niet langer relevant dat in art. 3 lid 5 van Pro de overeenkomst is bepaald dat RET de opleidingskosten zou dragen van het de benodigde medewerkers. Daarom is G4S gehouden een bedrag van € 99.960,00 (inclusief btw) aan RET te voldoen.
opleidingskosten over 2009
RET heeft aangevoerd dat voor 2009 was afgesproken dat zij 165 opleidingsplaatsen voor haar rekening zou nemen. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat ter comparitie namens G4S is verklaard dat in 2009 minder dan de afgesproken 165 opleidingen per jaar zijn gegeven. Volgens haar is daaruit af te leiden dat G4S niet langer ontkent dat deze afspraak is gemaakt. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft G4S hieromtrent aangevoerd dat deze uitspraak slechts is gedaan voor het geval zou worden aangenomen dat de door RET gestelde afspraak is gemaakt. Nu hieruit volgt dat G4S vasthoudt aan haar betwisting van de gestelde afspraken, ligt het op de weg van RET te bewijzen dat is afgesproken dat zij in 2009 de kosten van opleiding van 165 conducteurs voor haar rekening zou nemen. Daarbij dient zij te betrekken dat in art. 3 lid 5 van Pro de overeenkomst is bepaald dat RET eenmalig de kosten van opleiding zou dragen van de hoeveelheid medewerkers die nodig was voor het realiseren van 363.696 DRU. De rechtbank zal haar dit bewijs opdragen.
In afwachting van het opgedragen bewijs overweegt de rechtbank reeds thans het volgende over het aantal in 2009 gegeven opleidingen. Daarbij wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat RET de kosten van 165 opleidingsplaatsen zou dragen.
G4S bestrijdt dat in 2009 141 extra opleidingen zijn georganiseerd. Zij heeft daarbij aangevoerd dat de door RET overgelegde lijst niet juist kan zijn vanwege de daarop vermelde datum en de vermelding dat het een dynamische lijstweergave is. De rechtbank acht aannemelijk dat de op de lijst vermelde datum van 8 maar 2011 de datum is waarop deze geprint is. Daarom kan de vermelding van deze datum niet tot de conclusie leiden dat de lijst onjuist is. Daarnaast betekent de enkele omstandigheid dat het een dynamische lijstweergave betreft nog niet dat de daarop vermelde informatie onjuist zou zijn.
Daarnaast heeft G4S aangevoerd dat de door RET overgelegde lijst met namen van gekwalificeerde medewerkers van G4S niet correct weergeeft welke medewerkers in 2009 zijn opgeleid. Van haar kant heeft G4S een door haar bewerkt exemplaar van deze lijst in het geding gebracht waarop zij heeft aangetekend wie volgens haar in 2008 of 2009 aan de opleiding heeft deelgenomen en welke namen haar onbekend zijn.
Op de door G4S bewerkte lijst is bij 112 namen vermeld dat deze personen volgens G4S in 2009 een opleiding hebben gevolgd. Hierover bestaat dus geen verschil van mening. De resterende 194 namen betreffen volgens RET personen die in 2009 een opleiding hebben gevolgd terwijl dit volgens G4S in 2008 is geweest, zulks met uitzondering van vier personen die niet bij haar in dienst zijn geweest.
Bij een aantal namen op de lijst, waaronder [C], [D], [E], [F], [G], [H], [I], heeft G4S aangetekend dat zij op 2 juni 2008 zijn gestart met de opleiding. Nu op de door G4S overgelegde presentielijst is vermeld dat zij voor alle onderdelen zijn geslaagd, rijzen twijfels over de juistheid van de vermelding dat zij in 2009 een opleiding hebben gevolgd.
G4S is van mening dat hiermee onomstotelijk is aangetoond dat RET een vals document heeft overgelegd. Daargelaten dat de rechtbank deze kwalificatie voor rekening van G4S laat, overtuigt dit standpunt in het licht van het navolgende niet. Bij een aantal namen op de lijst, waaronder [J], [K], [L], [M], [N], [O], [P], [Q], [R], [S], [T], [U], [V], heeft G4S aangetekend dat zij volgens de presentielijst in 2008 de opleiding hebben gevolgd. Uit de door G4S overgelegde presentielijsten is echter af te leiden dat zij de opleiding geheel of gedeeltelijk niet hebben gevolgd. Daarom kan het standpunt van RET heel goed juist zijn dat deze personen de opleiding in 2009 opnieuw moesten volgen omdat zij in 2008 niet zijn geslaagd.
Gelet op het voorgaande zal aan RET bewijs worden opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat RET - naast de onbetwiste 112 opleidingen - in 2009 194 opleidingen heeft gegeven.
uitstaande zaken
RET vorderde aanvankelijk een bedrag van € 163.482,56 (inclusief btw) als vergoeding voor niet terug ontvangen portofoons, stempeltangen, sleutels en HHU's. Nadat G4S had aangevoerd dat over deze bedragen geen btw verschuldigd is, heeft G4S onder erkenning daarvan haar vordering met € 49.650,17 verminderd.
G4S heeft tegen de hoogte van dit bedrag bezwaar gemaakt omdat zij van mening is dat het btw-bedrag
€ 51.979,37 moet zijn; dit bedrag is op de factuur d.d. 5 februari 2010 met factuurnummer 1800024648 vermeld (bijlage bij de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde brief d.d. 12 maart 2010). Daarbij ziet G4S echter over het hoofd dat in het bedrag van die factuur een vergoeding van de tegoeden op depotpassen is begrepen, welke vergoeding in conventie reeds is verrekend met het door RET te betalen bedrag. Daarom wordt uitgegaan van de volgende bedragen:
portofoons € 49.786,00
Stempeltangen € 13.500,00
Sleutels € 253,30
HHU's € 73.841,00
Niet terug ontvangen portofoons
RET heeft aangevoerd dat zij (in elk geval) 143 portofoons ter beschikking heeft gesteld aan G4S. Zij was tot deze ter beschikking stelling gehouden op grond van art. 3 lid 15 van Pro de overeenkomst waarin ook is vastgelegd dat G4S de portofoons zou beheren en de kosten zou dragen van eventuele verdwijning of vermissing. Onder verwijzing naar het "inname formulier portofoons" waarin is vermeld dat 63 portofoons verdwenen zijn (zie onder 2.6) is RET van mening dat G4S de kosten van 73 portofoons moet vergoeden, nu naast de genoemde portofoons ook 10 reserveportofoons niet zijn terug gekomen.
G4S bestrijdt dat zij gehouden is tot enige vergoeding. G4S heeft daartoe aangevoerd dat de portofoons niet zijn gebruikt omdat zij niet werkten; zij hebben steeds in het portofoonkastje in de bestuurderscabine van de trams gelegen. Al het RET personeel dat toegang tot deze cabine had, had volgens G4S ook toegang tot de kastjes en daarom vielen de portofoons onder het beheer van RET. De portofoons zijn daarom ook al in het voorjaar van 2009 ingenomen. G4S heeft in dat verband gewezen op de datum van ondertekening van het door RET genoemde innameformulier, te weten 22 april 2009, alsmede op de vermelding dat 63 portofoons zijn verdwenen. Dat ook RET medewerkers toegang hadden tot de kastjes leidt G4S af uit het document sleutelverstrekking (zie onder 2.3) waarin volgens haar is te lezen dat de sleutels elders bij RET circuleerden.
Subsidiair is G4S van mening dat het per portofoon gevorderde bedrag te hoog is omdat de waarde van de portofoons negatief wordt beïnvloed door de omstandigheid dat zij niet werkten en niet nieuw waren.
Overwogen wordt dat G4S op grond van de overeenkomst in beginsel gehouden is tot betaling van de kosten wegens verdwijning of vermissing van portofoons. De omstandigheid dat de portofoons onbruikbaar waren - hetgeen RET overigens betwist - leidt er niet toe dat zij niet gehouden is tot deze vergoeding. Het document sleutelverstrekking biedt hiervoor onvoldoende grond omdat daaruit - anders dan G4S meent - niet is af te leiden dat bij anderen dan het afdelingshoofd van de afdeling Tram van RET sleutels circuleerden.
Terecht heeft G4S er echter op gewezen dat het innameformulier waarnaar RET heeft verwezen, op 22 april 2009, ruim voor het einde van de overeenkomst is ondertekend. Daardoor staat onvoldoende vast dat op 31 december 2009 niet meer dan 62 portofoons zijn ingeleverd. G4S heeft er verder terecht op gewezen dat uit genoemd formulier slechts is op te maken dat er 63 portofoons zijn verdwenen. Dat 10 reserve portofoons zijn verdwenen is daaruit niet af te leiden; RET heeft in dat verband slechts genoemd dat uit het niet door haar overgelegde document "Procedure vervanging portofoon" blijkt dat zij de reserve portofoons heeft uitgereikt. Nu op RET de bewijslast rust van de door haar gestelde verdwijning zal aan haar worden opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aan het einde van de overeenkomst 73 portofoons niet zijn ingeleverd.
G4S heeft tot slot terecht opgemerkt dat RET geen onderbouwing heeft gegeven van de door haar gemaakte kosten. Aan RET wordt opgedragen stukken in het geding te brengen waaruit is af te leiden wat de kosten als gevolg van het verdwijnen van de portofoons waren.
niet terug ontvangen stempeltangen
RET heeft aangevoerd dat in de overeenkomst weliswaar niet is opgenomen dat G4S andere aan haar ter beschikking gestelde materialen dan portofoons dient te vergoeden indien deze bij het einde van de overeenkomst niet zijn ingeleverd, maar in de visie van RET dient art. 3 lid 15 van Pro de overeenkomst dan analoog te worden toegepast. Volgens RET zijn in totaal 409 stempeltangen aan G4S verstrekt terwijl er slechts 274 zijn ingeleverd zodat G4S de restwaarde van de niet ingeleverde 135 stempeltangen dient te vergoeden. Zij vordert een vergoeding van € 100,00 per stuk en komt tot dit bedrag door aan te voeren dat de nieuwwaarde € 246,00 (exclusief btw) bedraagt, de tangen in vijf jaar werden afgeschreven en drie jaar in gebruik waren.
G4S bestrijdt dat er 135 stempeltangen niet zijn ingeleverd. Zij heeft in dat verband verwezen naar een e-mail van een medewerker van RET d.d. 14 juli 2009 waarin is vermeld dat in 2008 47 stempeltangen in reparatie zijn gegeven en op 14 juli 2009 nog 14. Volgens haar zijn deze 61 stempeltangen nooit aan haar geretourneerd. Daarnaast heeft G4S aangevoerd dat niet vaststaat dat daadwerkelijk 409 stempeltangen aan haar zijn verstrekt.
Verder is G4S van mening dat de restwaarde van de stempeltangen nihil is omdat in Rotterdam alleen nog met de OV-chipkaart wordt gewerkt en er ook elders weinig belangstelling voor deze tangen zal zijn. G4S is echter bereid een bedrag van € 50,00 per stuk te betalen; voor 74 tangen (135 - 61) betekent dat een bedrag van € 3.700,00.
Voorop wordt gesteld dat G4S in beginsel verantwoordelijk is voor aan haar ter beschikking gestelde materialen. Derhalve is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade indien materialen bij het einde van de overeenkomst niet zijn geretourneerd. RET heeft aangevoerd dat art. 3 lid 15 van Pro de overeenkomst analoog dient te worden toegepast. De rechtbank volgt dit standpunt en daarom is G4S gehouden de kosten te vergoeden die zijn ontstaan als gevolg van het niet inleveren van de stempeltangen. Daarbij is niet relevant wat de aanschafwaarde van de stempeltangen was, maar welke kosten zijn gemaakt ter vervanging van de ontbrekende stempeltangen. RET zal bij akte stukken in het geding kunnen brengen waarin zij onderbouwt welke kosten zij in dit verband heeft gemaakt en welk deel daarvan voor rekening van G4S dient te komen.
Daarbij verdient het volgende opmerking. RET heeft niet weersproken dat de ter reparatie ingeleverde stempeltangen niet weer aan G4S ter beschikking zijn gesteld. Gelet op het onderbouwde standpunt van G4S had dit wel op haar weg gelegen. Daarom wordt uitgegaan van 74 ontbrekende stempeltangen, waarvoor gelet op de bereidheid van G4S daartoe in elk geval een vergoeding van € 3.700,00 dient te worden betaald.
niet terug ontvangen sleutels
RET vordert vergoeding van door haar aan G4S verstrekte maar niet terug ontvangen sleutels. Het betreft 350 sleutels waarvan er slechts 265 zijn terug gekomen. Omdat 85 sleutels ontbreken en de kosten voor het vervaardigen
€ 2,98 per stuk waren dient G4S in de visie van RET een bedrag van € 253,30 aan haar te voldoen.
Het verweer van G4S - inhoudend dat niet RET maar G4S de kosten voor het vervaardigen van de sleutels heeft gemaakt - is in conventie reeds verworpen. Nu G4S niet heeft aangevoerd dat het ging om een kleiner aantal sleutels of een lager bedrag, is dit deel van de vordering als in zoverre als onweersproken toewijsbaar; G4S dient een bedrag van
€ 253,30 aan RET te betalen.
niet terug ontvangen HHU's
RET heeft aangevoerd dat eind december 2009 van de aan de conducteurs verstrekte HHU's - die gebruikt worden voor het controleren van de OV-chipkaart - er 41 niet waren geretourneerd. De HHU's zijn op dezelfde wijze ter beschikking gesteld als de portofoons en daarom moet art. 3 lid 15 van Pro de overeenkomst in de visie van RET analoog worden toegepast; G4S dient per ontbrekende HHU een bedrag van € 1.801,00 te voldoen, derhalve € 73.841,00.
G4S betwist dat zij de verantwoordelijkheid droeg voor de HHU's en aansprakelijk is in geval een HHU niet terug zou worden gegeven. Zij heeft in dat verband terecht aangevoerd dat RET haar standpunt op dit punt niet heeft onderbouwd en evenmin de stelling dat 41 HHU's niet zijn ingeleverd. RET heeft weliswaar gesteld dat dit bij een inventarisatie is gebleken, maar zij heeft dit niet geconcretiseerd. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
tussenconclusie
Uit al het voorgaande volgt dat G4S aan RET in elk geval de volgende bedragen dient te voldoen:
boete over 2008 € 408.170,00 (inclusief btw)
gedeelte van de boete over 2009 € 507.250,00 (exclusief btw)
opleidingskosten over 2008 € 99.960,00 (inclusief btw)
sleutels € 253,30 (exclusief btw)
Nu in de overeenkomst is vastgelegd dat over de boete wettelijke rente wordt berekend, is G4S over de beide eerstgenoemde bedragen deze rente verschuldigd vanaf veertien dagen na factuurdatum en niet de door haar gevorderde wettelijke handelsrente. Alle overige beoordelingen van toewijsbaarheid van rente worden aangehouden.
In afwachting van het aan RET opgedragen bewijs zullen alle verdere beslissingen worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
houdt iedere beslissing aan;
in reconventie
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 maart 2012 voor het nemen van een akte door RET waarbij zij stukken in het geding brengt over hetgeen is vermeld onder:
- 4.30.3 (laatste alinea) betreffende de kosten als gevolg van het verdwijnen van de portofoons;
- 4.31.3 betreffende de kosten die RET heeft gemaakt ter vervanging van de stempeltangen en het deel daarvan dat voor rekening van G4S dient te komen;
draagt RET op te bewijzen:
- dat de bij de controles geconstateerde onvolkomenheden in de uitvoering van de conducteurswerkzaamheden zijn veroorzaakt door de werkhouding van de conducteurs (als verwoord onder 4.20.3);
- dat is afgesproken dat RET in 2009 de kosten van opleiding van 165 conducteurs voor haar rekening zou nemen (als verwoord onder 4.27.1);
- dat RET - naast de onbetwiste 112 opleidingen - in 2009 194 opleidingen heeft gegeven (als verwoord onder 4.27.5);
- dat aan het einde van de overeenkomst 73 portofoons niet zijn ingeleverd (als verwoord onder 4.30.3 een na laatste alinea);
bepaalt dat RET, indien zij getuigen wil laten horen, op voormelde roldatum schriftelijk aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518) de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen en donderdagen in de maanden juni tot en met september 2012 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. L.J. Sarlemijn in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125;
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518) en de wederpartij moeten toesturen;
bepaalt dat RET, indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit op voormelde roldatum schriftelijk aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518) en aan de wederpartij moet opgeven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.
2066 / 1624