Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor wrakingszaken
Uitspraak: 17 februari 2012
Zaaknummer: 394998
Rekestnummer: HA RK 12-62
Parketnummer: 10/996525-08
Beslissing van de meervoudige kamer op het verzoek van:
[naam verzoeker],
wonende te [adres],
verzoeker,
strekkende tot wraking van [namen gewraakte rechters], rechters in de rechtbank Rotterdam, sector strafrecht (hierna: de rechters).
1. Het procesverloop en de processtukken
Ter zitting van 16 januari 2012 van de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, welke kamer werd gevormd door bovengenoemde rechters, is behandeld de tegen verzoeker aanhangig gemaakte strafzaak met opgemeld parketnummer, welke behandeling alstoen is geschorst voor bepaalde tijd.
Bij brief van 28 januari 2012 heeft de raadsvrouw van verzoeker de rechters gewraakt.
De wrakingskamer heeft kennis genomen van het dossier van vorenomschreven strafzaak, waarin zich onder meer bevinden:
- de dagvaarding van verzoeker als verdachte voor de terechtzitting van de meervoudige strafkamer op 17 februari 2011 en
- de processen-verbaal van de in de strafzaak gehouden zittingen van de meervoudige strafkamer op 17 februari 2011 en 16 januari 2012.
Verzoeker, zijn advocaat mr. B. Braanker, de rechters, alsmede de officier van justitie zijn verwittigd van de datum waarop het wrakingsverzoek zou worden behandeld en zijn voor de zitting uitgenodigd.
De rechters zijn in de gelegenheid gesteld voorafgaande aan de zitting schriftelijk te reageren. De rechters hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
Ter zitting van 16 februari 2012, alwaar de gedane wraking is behandeld, zijn verschenen: de rechters, mr. Braanker voornoemd, alsmede de officier van justitie mr. P. van de Kerkhof.
Zij hebben alle hun standpunt uiteengezet en/of (nader) toegelicht, mr. Braanker mede aan de hand van pleitaantekeningen, die door haar in het geding zijn gebracht.
Behalve de hiervoor genoemde stukken heeft de wrakingskamer voorts nog kennis genomen van:
- het faxbericht d.d. 3 februari 2012 van mr. Braanker aan de wrakingskamer;
- de brief d.d. 8 februari 2012 van griffier [naam] aan de wrakingskamer en
- het e-mailbericht d.d. 8 februari 2012 van mr. Braanker aan de wrakingskamer.
2. Het verzoek en het verweer daartegen
2.1
Ter adstructie van het wrakingsverzoek heeft verzoeker het volgende aangevoerd - verkort en zakelijk weergegeven - :
2.1.1 tijdstip van indienen
Het verzoek tot wraking is tijdig ingediend. Ter zitting van de meervoudige strafkamer van 16 januari 2012 was de raadsvrouw van verzoeker - met voorafgaande toestemming en getoond begrip van de rechters - niet meer aanwezig toen zij de hierna nader te omschrijven beslissingen uitspraken, doch heeft zij zich laten waarnemen door mr. Wester, de advocaat van mede-verdachte (en thans ook mede-verzoeker) [B]. Nog diezelfde dag heeft de raadsvrouw telefonisch van mr. Wester de beslissingen van de rechters in samengevatte vorm vernomen, namelijk: één van haar verzoeken met betrekking tot toevoeging van stukken was ingewilligd en alle overige verzoeken van de verdediging waren afgewezen. Omdat de raadsvrouw twijfelde aan de juistheid van deze weergave wenste zij de griffier van de strafkamer te consulteren, doch zij werd diezelfde avond geveld door ziekte. Desondanks heeft de raadsvrouw op 17 januari 2012 telefonisch contact gehad met de griffier, waarbij deze haar meedeelde dat het proces-verbaal van de zitting van 16 januari naar verwachting over een week gereed zou zijn, en dat hij over de motivering van die beslissingen geen mededelingen kon doen. De raadsvrouw heeft toen het wrakingsverzoek aangekondigd. Toen het proces-verbaal van de zitting van 16 januari 2012 binnen de toegezegde termijn uitbleef, heeft de raadsvrouw na nader overleg en beraad het wrakingsverzoek ingediend op 28 januari 2012.
2.1.2 Verzoeken zijdens de verdediging ter zitting van de meervoudige strafkamer
Bij voornoemde behandeling heeft de verdediging van verzoeker de meervoudige kamer uitvoerig gemotiveerd verzocht nadere onderzoekshandelingen toe te staan en te gelasten dat nadere stukken zouden worden gevoegd in het procesdossier. Dienaangaande wordt verwezen naar de pleitaantekeningen van de raadsvrouwe voor de zitting van 16 januari 2012. De officier van justitie heeft zich verzet tegen deze verzoeken zoals blijkt uit diens pleitaantekeningen 'standpunt openbaar ministerie inzake onderzoekswensen "[X]".
2.1.3 Beslissingen van de meervoudige strafkamer
De meervoudige kamer heeft:
- gelast dat het/de controlerapport(en) inzake het onderzoek van [naam] wordt/en gevoegd in het procesdossier, (met deze wens van de verdediging had het OM ingestemd)
- alsook de zaak verwezen naar de rechter-commissaris ingeval daaruit voortvloeiend nadere onderzoeken aangewezen zouden (kunnen) zijn,
- alle overige verzoeken - zowel van de verzoeker, alsook de (grotendeels) gelijkluidende verzoeken van de medeverdachten - afgewezen, wegens onvoldoende verdedigingsbelang.
2.1.4 Wrakingsgronden:
In het licht van de feiten en omstandigheden waarnaar verwezen is door de verdediging, alsook de beslissing van de meervoudige kamer van 17 februari 2011, is de beslissing van de meervoudige kamer van 16 januari 2012 onbegrijpelijk, terwijl deze daarnaast niet of onvoldoende is gemotiveerd; daardoor is de schijn gewekt - althans valt hiervoor redelijkerwijze geen andere verklaring te geven dan - dat de meervoudige kamer jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert. In elk geval is de bij de verdediging dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd. Verzoeker licht dat, kort en zakelijk weergegeven, als volgt nader toe.
2.1.5
Bij de behandeling van de meervoudige kamer op 17 februari 2011 is de zaak verwezen naar de rechter-commissaris, teneinde onder meer de getuige [H] te horen. Het (door deze meervoudige kamer gehonoreerde) verzoek om deze getuige [H] te mogen horen vond zijn motivering in het vermoeden dat in de onderhavige zaak door de Belastingdienst controlebevoegdheden zijn gehanteerd met opsporingsdoeleinden, waarbij de vraag centraal staat hoe de sfeerovergang daarbij is verlopen.
2.1.6
Deze getuige is ambtenaar belastingdienst/FIOD-ECD en als zodanig belast geweest met de controle op de uitvoering van de Wet MOT en WID. Diens controle bij [X] en, daaropvolgend, onder meer bij de door [naam verzoeker] gecontroleerde B.V.'s zou de aanleiding zijn geweest tot het latere strafrechtelijke onderzoek.
2.1.7
Uit diens getuigenverhoor door de FIOD op 7 februari 2008 (pag. 01317 e.v.) ontstaat de indruk dat [H] naar aanleiding van zijn onderzoeks-bevindingen bij het toezichtonderzoek bij [X] B.V. een toezichtonderzoek instelde bij [W] B.V. en [naam verzoeker] en hij pas na het toezicht-onderzoek bij [naam verzoeker] (vervolgens) de omzetbelastinggegevens van de ondernemingen [X] B.V., [W] B.V. en [naam verzoeker] bij de belastingdienst heeft geraadpleegd, alsook (dat toen pas) tijdens onderzoek van de omzetbelastinggegevens en intracommunautaire verwervingen door de FIOD-ECD werd geconstateerd dat de omzetbelasting niet correct was aangegeven, waarna de FIOD-ECD aangegeven zou hebben dat het onderzoek mogelijk strafrechtelijk zou kunnen worden voortgezet, waaropvolgend [H] zijn onderzoeksbescheiden overdroeg aan de FIOD-ECD.
Het onderzoek naar de respectievelijke B.V.'s zou derhalve zuiver zijn gestart en hebben plaatsgevonden op grond van het toezicht op de WET MOD en WID, waarna op basis van zijn bevindingen ten aanzien van deze B.V.'s een onderzoek door de FIOD-ECD volgde en strafrechtelijk werd voortgezet.
2.1.8
Bij het getuigenverhoor voor de rechter-commissaris op 24 augustus 2011 van [H] volgde evenwel een redelijk vermoeden dat FIOD-ECD Opsporing niet pas eerst ná de toezichtcontroles onderzoek verrichtte, maar in ieder geval voorafgaand aan het toezichtonderzoek naar [naam verzoeker] reeds betrokken was bij het onderzoek naar deze B.V.'s in het algemeen en vervolgens [naam verzoeker] in het bijzonder.
2.1.9
Op essentiële vragen dienaangaande verwees deze getuige [H] evenwel telkenmale naar degene met wie hij bij de afdeling Opsporing overleg voerde, naar zijn notities, dan wel naar het BPS-journaal.
2.1.10
Bij de behandeling op zitting op 16 januari 2012 is door de verdediging nog nader gemotiveerd waarom de beantwoording van voornoemde vragen juist van essentieel belang is in de strafzaak van [naam verzoeker], daarbij aanvoerende:
- dat, daargelaten het onderzoeksver1oop in [X], [W] en [P], [H] daaropvolgend in de zaak [naam verzoeker] óók zonder expliciete wetenschap gestuurd kan zijn geweest door de Opsporing en aldus toch diens controlebevoegdheden uitsluitend zijn aangewend ten behoeve van de opsporing in de zaak [naam verzoeker]. Uit het getuigenverhoor van [H] volgden in ieder geval concrete aanwijzingen dat overleg, aansturing en onderzoek plaatsvonden door Opsporing voorafgaande diens toezichtonderzoek bij [naam verzoeker];
- dat daarbij van belang is dat [H] uiteindelijk vaag blijft in zijn antwoorden op de nadere vragen bij wie het initiatief lag tot het uitvoeren van de omzetbelasting en intracommunautaire onderzoeken ten aanzien van [naam verzoeker], alsook over het tijdstip waarop deze onderzoeken zijn uitgevoerd en daarmee of dit nu voorafgaande diens controle bij [naam verzoeker] is geweest;
- terwijl ter nadere adstruering voor de volgorde in opsporing en controle door de raadsvrouwe werd gewezen op de chronologische beschrijving van het verloop van het onderzoek onder 'aanleiding onderzoek' contra [naam verzoeker] waaruit volgt dat naar aanleiding van de bij [X] B.V. aangetroffen 24 facturen van [naam verzoeker] gericht aan [X], de intracommunautaire verwervingen en de ingediende aangiften omzetbelasting ten name van [naam verzoeker] Bedrijfsauto's zijn onderzocht; daaruit volgde dat de door [naam verzoeker] aangegeven omzetten en verschuldigde omzetbelasting niet in verhouding stonden met de intracommunautaire verwervingen. Pas daarna volgt een onderzoek MOT melding;
- dat het juist schort in het dossier aan transparante en toetsbare verslaglegging in de processen-verbaal (c.q. het dossier) ter zake de gebruikte controlebevoegdheden en bevindingen, de sfeerovergang en/of enige verwevenheid met opsporing reeds voorafgaande of tijdens de controle, zodat voornoemde vragen geen beantwoording krijgen in het dossier. Daarbij is aangetekend dat het niet aan de FIOD is om te bepalen wanneer de overgang plaats zou hebben gevonden van controle naar opsporing en het dossier daarop inhoudelijk te beperken.
2.1.11
Mede in het licht van de beslissing van de meervoudige kamer van 17 februari 2011 - die moet zijn ingegeven door het belang van de verdediging - tot het horen van deze getuige [H], is de beslissing van de meervoudige kamer tot afwijzing van de verzoeken onbegrijpelijk, gelet op de verklaring van [H], die op voor de verdediging van [naam verzoeker] essentiële vragen telkens verwees naar [S] en (onder meer) de BPS-mutaties.
2.1.12
Daarnaast is het oordeel van de meervoudige kamer dat er niet eens een begin van een vermoeden van oneigenlijk gebruik aannemelijk is gemaakt, onbegrijpelijk, althans niet of onvoldoende gemotiveerd.
2.1.13
Voorts heeft de meervoudige kamer een onjuiste maatstaf aangelegd, overwegende dat het niet opmaken van een proces-verbaal geen concrete aanwijzing oplevert, dan wel kan opleveren van een oneigenlijk gebruik van controlebevoegdheden, nu slechts een begin van vermoeden aannemelijk moet worden gemaakt, niet het daadwerkelijke oneigenlijke gebruik (in zijn geheel).
2.1.14
De verdediging heeft daarenboven gemotiveerd gewezen op de onvolledigheid van het dossier, waardoor de verdediging alsook de meervoudige kamer de mogelijkheid wordt onthouden om de gebruikte controlebevoegdheden, haar bevindingen en de sfeerovergang of verwevenheid met de opsporing voorafgaande of tijdens de controle inzake [naam verzoeker] te toetsen. Door desalniettemin de verdediging tegen te werpen dat zij geen concrete aanwijzingen heeft voorgedragen waaruit een begin van vermoeden van oneigenlijk gebruik zou moeten volgen, heeft de meervoudige kamer verzuimd bij haar afweging te betrekken dat en waarom een eerlijke procesvoering in het onderhavige geval aan de afwijzing van de verzoeken niet in de weg staat.
2.1.15
Bovendien wekt de meervoudige kamer de schijn geen belang te hechten, dan wel vooruit te lopen, op de inhoud van mogelijk af te leggen verklaringen door de verlangde getuigen, alsmede de inhoud van de verzochte stukken. Dit terwijl geen van de getuigen reeds eerder was gehoord, noch de verzochte stukken ter kennisname lagen.
2.1.16
Aldoende gaat de meervoudige kamer, op basis van een aldus incompleet dossier en ondanks sterke aanwijzingen van het tegendeel, er zonder meer vanuit dat de start van het onderzoek rechtmatig is geweest, waarbij de schijn is gewekt dat de meervoudige kamer op voorhand reeds haar gedachten heeft bepaald over het gewicht dat in haar ogen aan nadere getuigenverklaringen en over te leggen stukken moet worden toegekend en daarmee over de omstandigheden die voor te voeren verweren, waaronder niet-ontvankelijkheid of bewijsuitsluiting in verband met 'détournement de pouvoir', relevant zouden kunnen zijn.
2.1.17
De verdediging kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de meervoudige kamer het toetsingscriterium voor deze onderzoeksverzoeken, of een begin van een vermoeden van oneigenlijk gebruik aannemelijk is gemaakt, enkel afwijzend heeft beoordeeld op grond van haar vaststelling dat de verdediging niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat aan de verdachte vragen zijn gesteld van inhoudelijke aard zonder daaraan voorafgaande cautie. Zulks is evenwel een onjuiste maatstaf en onbegrijpelijk, althans niet dan wel niet toereikend gemotiveerd.
2.1.18
Als daarenboven blijkt uit nadere onderzoeken dat de FIOD-ECD Opsporing reeds - zoals uit het proces-verbaal pag. 01475 e.v aanleiding onderzoek volgt - een verdenking koesterde tegen [naam verzoeker], voorafgaande het toetsingsonderzoek Wet MOT en WID, dan zou ook dit toetsingsonderzoek met de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen moeten zijn omkleed geweest. Tot deze waarborgen is niet alleen de cautie te rekenen doch ook het consultatierecht en het recht om niet mee te werken aan een tegen hem gericht onderzoek. Vast staat dat [naam verzoeker] niet op deze rechten is gewezen, terwijl thans [H] zelfs zich ook niet meer herinnert wat hij zou hebben besproken met [naam verzoeker] waaropvolgend [naam verzoeker] hem alsdan naar zijn boekhouder zou hebben verwezen.
2.1.19
Ter zitting heeft de raadsvrouwe daaraan toegevoegd dat de verzoeken van de diverse raadslieden ten behoeve van hun cliënten door de meervoudige kamer teveel op één hoop gegooid zijn, zonder dat het vereiste onderscheid is gemaakt en aandacht is besteed aan de bijzondere positie van [naam verzoeker].
De verdediging verzoekt de wrakingskamer dan ook het wrakingsverzoek gegrond te verklaren.
2.2
De rechters hebben niet in de wraking berust.
De rechters bestrijden deels de feitelijke grondslag van het verzoek en hebben overigens te kennen gegeven dat geen sprake is van een omstandigheid die grond tot wraking van de rechters kan opleveren. De rechters verwijzen daarbij naar de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 januari 2012, met daarin de beslissingen waartegen de wraking zich richt.
Het wrakingsverzoek is niet ingediend zodra de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aan verzoeker bekend zijn geworden. De advocaat van verzoeker was niet meer ter zitting aanwezig toen de rechtbank de beslissingen meedeelde, maar heeft zich laten waarnemen en heeft zich ook daags na de zitting door de griffier op de hoogte laten stellen van de beslissingen.
De verzoeken van de verdediging tot het horen van opsporingsambtenaren als getuige is 'grosso modo' aan de orde gekomen in het kader van een mini-instructie van één van de mede-verdachten en zijn later, ter zitting van de meervoudige strafkamer van 17 februari 2011, een zogenaamde regie-zitting, herhaald. Het verzoek van de verdediging tot het horen van [H] als getuige is toen door die rechtbank, in een andere samenstelling, zonder nadere motivering toegewezen, zodat op een volgende zitting beoordeeld moest worden wat daar uit zou zijn gekomen. Het bleek een belangrijke verklaring te zijn.
Bij die beslissing van 17 februari 2011 wordt door de verdediging nu de kanttekening geplaatst dat daarmee de rechtbank al heeft aangenomen dat er een (begin van een) aanwijzing was voor oneigenlijk gebruik van controle-bevoegdheden. De rechters in de nieuwe samenstelling van de kamer op 16 januari 2012 moeten het doen met het proces-verbaal van de zitting van 17 februari 2011. De reden van de toewijzing van dit verzoek hoeft niet te zijn dat de rechtbank destijds een aanwijzing zag voor misbruik van controle-bevoegdheden, maar kan ook zijn geweest dat [H] tot dat moment alleen was gehoord door de opsporingsambtenaren. Dat zou een reden kunnen zijn geweest om hem andermaal te doen horen in aanwezigheid van de verdediging.
Voor het overige merken de rechters het volgende op:
(al 2.1.17) Het hier geformuleerde vermoeden berust op speculatie zijdens de raadsvrouwe, in het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 2011 is de toewijzing niet gemotiveerd;
(al 2.1.18) Meer algemeen wordt in het hier aangevoerde miskend dat inlichtingen-verplichtingen en controlebevoegdheden niet aan toepassing van opsporing in de weg staan; de omstandigheid dat men (inmiddels) verdachte is, heft op zichzelf de verplichting om medewerking te verlenen aan de uitoefening van controlebevoegdheden niet op;
Voorzover inzake verzoeker wel stukken ter beschikking worden gesteld (proces-verbaal blz 10) kunnen deze aanleiding vormen voor nadere onderzoeksvragen, waar de rechtbank uiteraard voor open staat;
(al 2.1.17) De rechtbank heeft ter terechtzitting geconstateerd dat aanwijzingen ontbreken dat controlebevoegdheden zijn misbruikt voor opsporingsdoeleinden. De indruk van de raadsvrouwe strookt niet met (het proces verbaal van) de terechtzitting.
2.3
De officier van justitie heeft het volgende aangevoerd:
2.3.1
De beslissingen zijn door de rechters uitgesproken ter zitting van 16 januari 2012. Een wrakingsverzoek moet ingediend worden zodra de feiten en omstandigheden, waarop de wraking is gegrond, aan verzoeker bekend zijn. De advocaat van verzoeker was op het moment van de uitspraak van de beslissingen niet meer ter zitting aanwezig. Zij heeft echter nog diezelfde dag van haar confrère mr. Wester telefonisch vernomen dat alle verzoeken van de verdediging waren afgewezen, met uitzondering van één verzoek, dat betrekking had op toevoeging van stukken aan het dossier. De volgende dag heeft de advocaat van verzoeker de inhoud van die beslissingen telefonisch bevestigd gekregen door de griffier van de meervoudige strafkamer. Eerst op 28 januari 2012 is het verzoek tot wraking ingediend. Het verzoek is niet tijdig gedaan en verzoeker moet om deze reden in het verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
2.3.2
Voor het geval de rechtbank verzoeker ontvankelijk acht in zijn verzoek, concludeert de officier van justitie tot afwijzing van het verzoek. Een rechter wordt uit hoofde van zijn functie geacht onpartijdig te zijn, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor een gebrek aan onpartijdigheid. Zelfs onjuiste beslissingen vormen niet direct grond voor het oordeel dat de rechter niet onpartijdig is. De van de zijde van verzoeker opgeworpen discussie over samenloop van controle en opsporing is volgens de officier van justitie vaker aan de orde in fraudezaken. Hij bespeurt een tendens, waarbij de verdediging daarover zoveel mogelijk informatie wil hebben. Dan is het daarbij gehanteerde criterium niet het verdedigingsbelang, maar: de stukken zijn er, de mensen zijn er, dus laten we ze gaan horen. De rechtbank heeft destijds, ter zitting van 17 februari 2011, zeer welwillend toegestaan dat [H] werd gehoord, terwijl de verzoeken tot het horen van alle overige opsporingsambtenaren werden afgewezen. Wat daarbij de gedachte was van de rechtbank is niet expliciet gemaakt.
De inhoud van de verklaring van [H] gaf geen reden voor verder onderzoek.
Ter zitting is aan de verdediging recht op de man af gevraagd: waar zit dan de fout. Aan verzoeker is ter zitting gevraagd welke vraag hem is gesteld, zonder dat hem vooraf de cautie was gegeven, waardoor zijn verdedigingsbelang is geschaad. Daarop wordt niets concreets genoemd. Dat er geen proces-verbaal is opgemaakt ter zake van mogelijke overtredingen van de Wet MOT en WID mag zo zijn, maar daar gaat het in deze strafzaak niet om. Dan valt niet in te zien in welk belang verzoeker in zijn verdediging is geschaad en de verdediging geeft dat ook niet aan.
De beslissing van de rechters op de verzoeken van de verdediging spoorde met de jurisprudentie ten aanzien van cumulatie. De beslissingen zijn niet onbegrijpelijk. De verdediging moet heel goed motiveren wil er aanleiding zijn voor verder onderzoek ter zake en dat is niet gebeurd.
3. De ontvankelijkheid van het verzoek
3.1
Ingevolge hetgeen is bepaald in artikel 513, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering moet het verzoek tot wraking worden gedaan zodra de feiten en omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.
3.2
Gelet op de door de raadsvrouw van verzoeker geschetste omstandigheden, zoals hiervoor onder 2.1.1 weergegeven - welke omstandigheden, voor zover betrekking hebbende op de telefonische contacten tussen de raadsvrouw en de griffier van de meervoudige strafkamer door die griffier schriftelijk zijn bevestigd - is de rechtbank van oordeel dat verzoeker het verzoek heeft ingediend zodra de feiten en omstandigheden aan verzoeker bekend zijn geworden en tevens voor verzoeker duidelijk was geworden dat hem hieromtrent binnen de hem toegezegde termijn geen nadere (schriftelijke) informatie meer zou bereiken, een en ander in aanmerking genomen dat het een complexe kwestie betreft, waarin enige tijd voor beraad te billijken valt.
Verzoeker is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek.
4. De beoordeling
4.1
Wraking is een middel ter verzekering van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
4.2
Aan de door verzoeker aangevoerde omstandigheden valt geen aanwijzing te ontlenen voor het oordeel dat de rechters - subjectief - niet onpartijdig waren. Desgevraagd heeft de advocaat van verzoeker meegedeeld dat het verzoek tot wraking hierop ook niet is gegrond.
4.3
Te onderzoeken staat vervolgens of de aangevoerde of overigens naar voren gekomen omstandigheden, voor zover aannemelijk geworden, niettemin een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat de door verzoeker geuite vrees dat de rechters jegens verzoeker een vooringenomenheid koesteren - objectief - gerechtvaardigd is. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.4
Vooropgesteld moet worden dat een voor een partij onwelgevallige beslissing van de rechters op zichzelf geen grond voor wraking oplevert. Zelfs de omstandigheid dat het een beslissing betreft waarvan de juistheid ernstig moet worden betwijfeld levert op zichzelf geen grond voor wraking op. Dat geldt ook indien er geen hogere voorziening mocht openstaan tegen die beslissing.
4.5
Dat kan slechts anders zijn indien een omstreden beslissing zozeer onbegrijpelijk is, dat daaraan een zwaarwegende aanwijzing kan worden ontleend voor het oordeel dat de rechters jegens verzoeker een vooringenomenheid koesteren, althans dat de door verzoeker daaromtrent gekoesterde vrees naar objectieve maatstaven gerechtvaardigd is.
4.6
Het proces-verbaal van de zitting van 16 januari 2012 houdt ten aanzien van de door de rechters ter zitting meegedeelde beslissingen op de door de verdediging gedane verzoeken - voor zover van belang - het volgende in:
".......
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter de beslissing van de rechtbank mede.
De verzoeken worden afgewezen wegens onvoldoende verdedigingsbelang.
De verzochte getuigen en de verzochte stukken - notities/journaals, MOT overleg, BPS mutaties, tripartiete overleg - betreffen alle een voortraject, te weten het toezicht- cq controle onderzoek in het kader van de MOT (Melding Ongebruikelijke Transacties) en WID en het boekenonderzoek door de belastingdienst.
De rechtbank stelt voorop dat er een streng criterium geldt voor toewijzing van verzoeken om een voortraject - een fase van toezicht en controle die aan de opsporingsfase vooraf ging - op rechtmatigheid te controleren.
Er moet ten minste een begin van een vermoeden zijn dat er onrechtmatig gebruik is gemaakt van toezicht of controle bevoegdheden.
De verdachten waren zelf voorwerpen van onderzoek in het kader van de MOT en de WID.
In het dossier zijn nu verklaringen opgenomen die over het fraudeonderzoek door hen als verdachte met de cautie zijn afgelegd. Er is geen aanwijzing dat in de voorfase inhoudelijke verklaringen zijn afgelegd terwijl zij toen reeds als verdachte van fraude waren aangemerkt.
De rechtbank heeft in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen concrete aanwijzing gevonden voor oneigenlijk of anderszins onrechtmatig gebruik van toezicht of controle bevoegdheden. Dat er in deze toezicht en controle fase geen proces-verbaal is opgemaakt en dat de MOT en WID onderzoeken tegen [X] zijn gestopt is onvoldoende om te zeggen dat het controle onderzoek dus louter heeft plaatsgevonden om een opsporingsonderzoek heimelijk te starten.
Er kunnen allerlei redenen zijn om geen proces-verbaal op te maken en ook om een dergelijke controle onderzoek niet voort te zetten. Dat er overleg was met een collega van opsporing maakt dat niet anders. Een aanwijzing dat er iets fout is gegaan, levert dit niet op.
......."
4.7
De onderzoekswensen van de verdediging liggen 'de facto' reeds op tafel sinds 17 februari 2011. Alstoen heeft de rechtbank in een andere samenstelling beslist dat alleen het verzoek tot het horen van [H] werd gehonoreerd en dat alle overige verzoeken tot het horen van opsporingsambtenaren werden afgewezen. De redenering van de toen zittende meervoudige kamer valt, bij gebreke van motivering van die beslissingen, nu niet meer te achterhalen of te reconstrueren, doch aannemelijk is dat de uitvoerige motivering van die verzoeken door de verdediging daarbij destijds een zo niet doorslaggevende, dan toch wel een zwaarwegende rol heeft gespeeld. In ieder geval was op dat moment voor alle betrokkenen helder dat de verdediging (in de zaak van [naam verzoeker], maar ook in de zaken van een aantal medeverdachten, met name ook [B]) [H] - en andere opsporingsambtenaren - als getuige wilde horen ter zake van (kort samengevat) de sfeerovergang/mogelijke cumulatie van controle- en opsporingsbevoegdheden en een vermoeden van misbruik van die bevoegdheden in dat verband. Het uitgangspunt van het thans voorliggende wrakingsverzoek, te weten dat de meervoudige strafkamer op 17 februari 2011 van mening was dat er voldoende verdedigingsbelang was bij nader onderzoek op dat punt, is dan ook aannemelijk.
4.8
[H] is vervolgens door de rechter-commissaris in strafzaken als getuige gehoord. De verdediging heeft aan de hand van hetgeen [H] heeft verklaard gemotiveerd aangegeven waar zich in die verklaring aanknopingspunten voordoen voor nader onderzoek ter zake van voormelde cumulatie en mogelijk misbruik en heeft vervolgens haar verzoeken tot het horen van de andere, reeds eerder verzochte (en nu ten dele ook door [H] in zijn nadere verklaring in dit verband genoemde) opsporingsambtenaren ter zitting van 16 januari 2012 herhaald, aangevuld met verzoeken tot het overleggen van enige door [H] in zijn verklaring expliciet genoemde stukken.
4.9
Ter zitting van de wrakingskamer is die verklaring van [H] door de rechters ook als 'belangrijk' bestempeld en is door hen aangevoerd dat de inhoud ervan ter zitting moest worden beoordeeld. Daarbij leggen zij blijkens de inhoud van de motivering van hun beslissingen van 16 januari 2012 aanvankelijk ook het (ook volgens verzoeker) juiste criterium aan, te weten dat er ten minste een begin van een vermoeden moet zijn dat er onrechtmatig gebruik is gemaakt van toezicht of controle bevoegdheden. Verderop in die motivering hanteren zij echter strenger wordende criteria, te weten eerst (in verband met eventueel afgelegde verklaringen zonder cautie) dat er daartoe 'een aanwijzing' moet zijn en later dat er zelfs 'een concrete aanwijzing (..) voor oneigenlijk of anderszins onrechtmatig gebruik' moet zijn.
4.1
Het is niet aan deze wrakingskamer om te beoordelen welke beslissing in de gegeven situatie de juiste zou zijn geweest. De wrakingskamer acht echter de beslissing van de rechters, waarbij (de beslissing op deze verzoeken niet is aangehouden tot de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter zitting, maar) alle onderzoekswensen (met een thans niet ter zake doende uitzondering) zijn afgewezen met daarbij de motivering als hiervoor geciteerd, onbegrijpelijk in het licht van de eerdere beslissing van 17 februari 2011 en de implicaties daarvan. De wrakingskamer is van oordeel dat de door de verdediging aangewezen aanknopingspunten in de verklaring van [H] - met name dat er bij [naam verzoeker] al voor het onderzoek in het kader van de MOT sprake was van informatie aangaande onjuiste aangifte voor de omzetbelasting en dat [H] op aanwijzing van [S] geen proces-verbaal moest opmaken van tijdens zijn controle-activiteiten geconstateerde overtredingen - voorshands kunnen worden aangemerkt als omstandigheden die een begin van eerderomschreven vermoeden vormen. Een andere opvatting op dat punt is denkbaar, maar deze hadden de rechters dan ter dege moeten toelichten, hetgeen zij op 16 januari 2012 niet en ter zitting van de wrakingskamer evenmin hebben gedaan.
Door die (kennelijk bij de rechters bestaande) andere opvatting en het ontbreken van die toelichting heeft bij verzoeker de vrees post gevat dat de rechters niet meer openstonden voor enig verder onderzoek ter zake, dat zij zich in dat opzicht reeds een oordeel hadden gevormd en dat het in een later stadium van het onderzoek ter zitting nogmaals aandringen op dat nadere onderzoek geen zin meer zou hebben. Die vrees van verzoeker is onder de gegeven omstandigheden naar objectieve maatstaven gerechtvaardigd.
4.11
De wraking is mitsdien gegrond. De andere door verzoeker aangevoerde punten behoeven geen bespreking meer. Het verzoek moet worden toegewezen.
5. De beslissing
wijst toe het verzoek tot wraking van [namen gewraakte rechters].
Deze beslissing is gegeven op 17 februari 2012 door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzitter, mr. W.J.J. Wetzels en mr. H.J.M. van der Kaaij, rechters.
Deze beslissing is door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van J.A. Faaij, griffier.