Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor wrakingszaken
Uitspraak: 17 februari 2012
Zaaknummer: 394290
Rekestnummer: HA RK 12-39
Parketnummer: 10/996515-08
Beslissing van de meervoudige kamer op het verzoek van:
[naam verzoeker],
wonende te [adres],
verzoeker,
strekkende tot wraking van [namen gewraakte rechters], rechters in de rechtbank Rotterdam, sector strafrecht (hierna: de rechters).
1. Het procesverloop en de processtukken
Ter zitting van 16 januari 2012 van de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, welke kamer werd gevormd met de rechters, is behandeld de tegen verzoeker aanhangig gemaakte strafzaak met opgemeld parketnummer, welke behandeling alstoen is geschorst voor bepaalde tijd.
Bij brief van 17 januari 2012 heeft de raadsvrouw van verzoeker de rechters gewraakt.
De wrakingskamer heeft kennis genomen van het dossier van vorenomschreven strafzaak, waarin zich onder meer bevinden:
- de in deze strafzaak ten overstaan van de rechter-commissaris in strafzaken gehouden getuigenverhoren;
- de dagvaarding van verzoeker als verdachte voor de terechtzitting van de meervoudige strafkamer op 17 februari 2011 en
- processen-verbaal van de in de strafzaak gehouden zittingen van de meervoudige strafkamer op 17 februari 2011 en 16 januari 2012.
Verzoeker, zijn advocaat mr. S. van Dongen, de rechters, alsmede de officier van justitie zijn verwittigd van de datum waarop het wrakingsverzoek zou worden behandeld en zijn voor de zitting uitgenodigd.
De rechters zijn in de gelegenheid gesteld voorafgaande aan de zitting schriftelijk te reageren. De rechters hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
Ter zitting van 16 februari 2012, alwaar de gedane wraking is behandeld, zijn verschenen: de rechters, mr. E. Manders en mr. M.E. Pennings namens mr. Van Dongen voornoemd, alsmede de officier van justitie mr. P. van de Kerkhof.
Zij hebben alle hun standpunt uiteengezet en/of (nader) toegelicht, mr. Pennings mede aan de hand van een pleitnota.
2. Het verzoek en het verweer daartegen
2.1
Ter adstructie van het wrakingsverzoek heeft verzoeker het volgende aangevoerd - verkort en zakelijk weergegeven - :
2.1.1
Tijdens de regiezitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2012 heeft de verdediging gemotiveerd het navolgende verzocht:
A. Het horen van 8 Fiod-ambtenaren:
(I) [U] en [Q];
(II) [T] en [V];
(III) [S] en [R];
(IV) [Y] en [Z].
B. Bepaling dat aan de verdediging wordt verstrekt:
(I) Het door [H] opgemaakte journaal over [W] B.V ([D]) en [B];
(II) Het (al dan niet) door [H] opgemaakte journaal over [X] B.V.(pag. 4 Re-verklaring)
(III) De BPS mutaties (journaal) over de voortgang van het onderzoek([X]/pag. 9/ Re-verklaring).
2.1.2
De onderbouwing van deze verzoeken:
De onderzoekswensen van de verdediging zijn ingegeven door de verklaring van een op 24 augustus 2011 reeds bij de rechter-commissaris gehoorde getuige [H].
Op basis van diens verklaring is minst genomen aannemelijk geworden dat hij controle-bevoegdheden op basis van de Wet MOT heeft aangewend om opsporing naar andere strafbare feiten te vergemakkelijken.
Naar aanleiding van diens verklaring is immers het navolgende gebleken:
1. In een wekelijks overleg op de MOT-afdeling werd besloten om handelaren in tweedehands vrachtwagens te gaan controleren;
2. [H] selecteerde tweedehands vrachtwagenhandelaren op basis van openbare bronnen, waaronder de cd-foongids en informatie uit de KvK;
3. Hij selecteerde toen zonder verdere aanleiding bij [X] B.V. (de aan mede-verzoeker [E] gelieerde vennootschap), zulks terwijl uit het dossier evident blijkt dat [X] B.V., [E] en [naam verzoeker] in het verleden reeds tweemaal eerder betrokken waren bij een strafrechtelijk onderzoek;
4. Het uittreksel uit de KvK aangaande [X] B.V. bevatte geen omschrijving omtrent haar handelsactiviteiten, laat staan dat zij een handelaar in tweedehands vrachtwagens was, zodat [H] [X] B.V. niet had kunnen selecteren;
5. [H] constateerde na onderzoek dat er sprake was van het niet naleven van de meldingsplicht, zodat hij fraude vermoedde;
6. Hij deelde dit vermoeden met een collega van de afdeling opsporing, [S], en vroeg hem om omzetgegevens en Intracommunautaire leveringen van [X] B.V. te controleren;
7. Dit deed [S] en hij verzocht [H] om van de overtreding van de Wet MOT toch geen proces-verbaal op te maken, hoewel [H] daartoe bevoegd was;
8. [H] weet niet waarom [S] hem vroeg geen proces-verbaal op te maken;
9. [H] hield waarschijnlijk van zijn onderzoek bij [X] B.V. geen journaal bij en van onderzoek bij andere vennootschappen in onderhavig strafrechtelijk onderzoek wel.
De verdediging heeft bepleit dat voormelde omstandigheden 'détournement de pouvoir' opleveren, althans voldoende grond opleveren voor een nader onderzoek daarnaar.
De verzoeken van de verdediging zijn door de rechtbank afgewezen.
2.1.3
Wrakingsgrond: Onvoldoende motivering bij de afwijzing van de verzoeken
Gelet op de door de verdediging geschetste omstandigheden en de daaruit voortvloeiende aannemelijkheid van 'détournement de pouvoir' is het oordeel van de rechtbank dat er niet eens een begin van een vermoeden van 'détournement de pouvoir' is, onbegrijpelijk.
Immers staat - kort gezegd - vast dat de selectie van [X] B.V. op basis van het KvK-uittreksel niet mogelijk was en is om duistere redenen waarschijnlijk geen journaal en in ieder geval geen proces-verbaal opgemaakt door [H]. Dit klemt te meer nu nota bene iemand van de afdeling opsporing, [S], [H] verzocht geen proces-verbaal op te maken.
Onbegrijpelijk voor verzoeker is dat de rechtbank enerzijds wel voelt voor het onderzoeken van sfeerovergang controle/onderzoek, maar anderzijds, als dat eerste onderzoek - het horen van [H] - daadwerkelijk aanwijzingen oplevert, oordeelt dat verder onderzoek niet meer hoeft.
Daarnaast heeft de rechtbank, door de verzoeken af te wijzen, vooruitgelopen op de nog af te leggen getuigenverklaringen en de inhoud van nog toe te voegen stukken. Dit terwijl geen van de getuigen reeds eerder was gehoord, noch de verzochte stukken ter kennisname lagen.
Op basis van een aldus incompleet dossier gaat de rechtbank er, ondanks sterke aanwijzingen van het tegendeel, zonder meer vanuit dat de start van het onderzoek rechtmatig is geweest. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechtbank op voorhand reeds haar gedachten had bepaald over het gewicht dat in haar ogen aan nadere getuigenverklaringen en over te leggen stukken moest worden toegekend en daarmee over de omstandigheden die voor te voeren verweren, waaronder niet-ontvankelijkheid of bewijsuitsluiting in verband met 'détournement de pouvoir', relevant zouden kunnen zijn.
De rechtbank heeft daardoor de schijn gewekt geen belang te hechten aan de uitkomsten van op verzoek van de verdediging uit te voeren onderzoeken.
Daarmee heeft de strafkamer objectief de schijn gewekt jegens verzoekers
vooringenomenheid te koesteren. Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek tot wraking gegrond verklaard en toegewezen dient te worden.
2.2
De rechters hebben niet in de wraking berust.
De rechters bestrijden deels de feitelijke grondslag van het verzoek en hebben overigens te kennen gegeven dat geen sprake is van een omstandigheid die grond tot wraking van de rechters kan opleveren. De rechters verwijzen daarbij naar de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 januari 2012, met daarin de beslissingen waartegen de wraking zich richt.
De verzoeken van de verdediging tot het horen van opsporingsambtenaren als getuige is 'grosso modo' aan de orde gekomen in het kader van een mini-instructie van één van de mede-verdachten en zijn later, ter zitting van de meervoudige strafkamer van 17 februari 2011, een zogenaamde regie-zitting, herhaald. Het verzoek van de verdediging tot het horen van [H] als getuige is toen door die rechtbank, in een andere samenstelling, zonder nadere motivering toegewezen, zodat op een volgende zitting beoordeeld moest worden wat daar uit zou zijn gekomen. Het bleek een belangrijke verklaring te zijn.
Bij die beslissing van 17 februari 2011 wordt door de verdediging nu de kanttekening geplaatst dat daarmee de rechtbank al heeft aangenomen dat er een (begin van een) aanwijzing was voor oneigenlijk gebruik van controle-bevoegdheden. De rechters in de nieuwe samenstelling van de kamer op 16 januari 2012 moeten het doen met het proces-verbaal van de zitting van 17 februari 2011. De reden van de toewijzing van dit verzoek hoeft niet te zijn dat de rechtbank destijds een aanwijzing zag voor misbruik van controle-bevoegdheden, maar kan ook zijn geweest dat [H] tot dat moment alleen was gehoord door de opsporingsambtenaren. Dat zou een reden kunnen zijn geweest om hem andermaal te doen horen in aanwezigheid van de verdediging.
De reden voor de rechters om niet meer expliciet in te gaan op de stelling van verzoeker dat het uittreksel een aanwijzing vormt voor oneigenlijke selectie van [X] voor een toezicht/controle onderzoek, is gelegen in de reactie van de officier van justitie daarop en het antwoord van advocaat mr. Manders dat hij dat nog zou nazien.
2.3
De officier van justitie heeft het volgende aangevoerd:
2.3.1
De beslissingen zijn door de rechters uitgesproken ter zitting van 16 januari 2012. Een wrakingsverzoek moet ingediend worden zodra de feiten en omstandigheden, waarop de wraking is gegrond, aan verzoeker bekend zijn. Dat was op de zitting, dus had verzoeker de rechters op de zitting moeten wraken, niet een dag later. Het verzoek is niet tijdig gedaan en verzoeker moet om deze reden in het verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
2.3.2
Voor het geval de rechtbank verzoeker ontvankelijk acht in zijn verzoek, concludeert de officier van justitie tot afwijzing van het verzoek. Een rechter wordt uit hoofde van zijn functie geacht onpartijdig te zijn, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor een gebrek aan onpartijdigheid. Zelfs onjuiste beslissingen vormen niet direct grond voor het oordeel dat de rechter niet onpartijdig is. De van de zijde van verzoeker opgeworpen discussie over samenloop van controle en opsporing is volgens de officier van justitie vaker aan de orde in fraudezaken. Hij bespeurt een tendens, waarbij de verdediging daarover zoveel mogelijk informatie wil hebben. Dan is het daarbij gehanteerde criterium niet het verdedigingsbelang, maar: de stukken zijn er, de mensen zijn er, dus laten we ze gaan horen. De rechtbank heeft destijds, ter zitting van 17 februari 2011, zeer welwillend toegestaan dat [H] werd gehoord, terwijl de verzoeken tot het horen van alle overige opsporingsambtenaren werden afgewezen. Wat daarbij de gedachte was van de rechtbank is niet expliciet gemaakt.
De inhoud van de verklaring van [H] gaf geen reden voor verder onderzoek.
De kwestie van het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken ligt eenvoudig: [H] had niet het uittreksel waarin geen bedrijfsactiviteiten staan, doch een ander exemplaar. Er is ook geen onduidelijkheid met betrekking tot het journaal: dat is er. Dat er geen proces-verbaal is opgemaakt ter zake van mogelijke overtredingen van de Wet MOT en WID mag zo zijn, maar daar gaat het in deze strafzaak niet om.
Ter zitting is aan de verdediging recht op de man af gevraagd: waar zit dan de fout. Aan verzoeker is ter zitting gevraagd welke vraag hem is gesteld, zonder dat hem vooraf de cautie was gegeven, waardoor zijn verdedigingsbelang is geschaad. Daarop wordt niets concreets genoemd. Dan valt niet in te zien in welk belang verzoeker in zijn verdediging is geschaad en de verdediging geeft dat ook niet aan.
De beslissing van de rechters op de verzoeken van de verdediging spoorde met de jurisprudentie ten aanzien van cumulatie. De beslissingen zijn niet onbegrijpelijk. De verdediging moet heel goed motiveren wil er aanleiding zijn voor verder onderzoek ter zake en dat is niet gebeurd.
3. De ontvankelijkheid van het verzoek
3.1
Ingevolge hetgeen is bepaald in artikel 513, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering moet het verzoek tot wraking worden gedaan zodra de feiten en omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.
3.2
Vast staat dat de beslissingen van de rechters, welke voor verzoeker aanleiding waren tot zijn besluit de rechters te wraken, zijn uitgesproken ter zitting van 16 januari 2012 in aanwezigheid van de verdediging te omstreeks half vier in de middag. Voorts staat vast dat het faxbericht, met daarin opgenomen het wrakingsverzoek, is ingekomen ter griffie op 17 januari 2012 te 17.05 uur. Gezien deze termijn van indiening en mede gelet op de complexiteit van- en de ontwikkelingen tot dan toe in de achterliggende strafzaak, de veelheid van verzoeken van de verdediging en de daaraan gegeven motivering, alsmede de aard en motivering van de beslissingen van de rechters op die verzoeken, is de rechtbank van oordeel dat het verzoek - inclusief het voor het opstellen daarvan noodzakelijke beraad en het feitelijke opstellen - is ingediend zodra dit voor de verdediging na het bekend worden van de feiten en omstandigheden waarop de wraking is gegrond redelijkerwijze mogelijk was. Verzoeker is derhalve ontvankelijk in het verzoek.
4. De beoordeling
4.1
Wraking is een middel ter verzekering van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
4.2
Aan de door verzoeker aangevoerde omstandigheden valt geen aanwijzing te ontlenen voor het oordeel dat de rechters - subjectief - niet onpartijdig waren. De advocaat van verzoeker heeft ook expliciet meegedeeld dat het verzoek tot wraking hierop niet is gegrond.
4.3
Te onderzoeken staat vervolgens of de aangevoerde of overigens naar voren gekomen omstandigheden, voor zover aannemelijk geworden, niettemin een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat de door verzoeker geuite vrees dat de rechters jegens verzoeker een vooringenomenheid koesteren - objectief - gerechtvaardigd is. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.4
Vooropgesteld moet worden dat een voor een partij onwelgevallige beslissing van de rechters op zichzelf geen grond voor wraking oplevert. Zelfs de omstandigheid dat het een beslissing betreft waarvan de juistheid ernstig moet worden betwijfeld levert op zichzelf geen grond voor wraking op. Dat geldt ook indien er geen hogere voorziening mocht openstaan tegen die beslissing.
4.5
Dat kan slechts anders zijn indien een omstreden beslissing zozeer onbegrijpelijk is, dat daaraan een zwaarwegende aanwijzing kan worden ontleend voor het oordeel dat de rechters jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert, althans dat de door verzoeker daaromtrent gekoesterde vrees naar objectieve maatstaven gerechtvaardigd is.
4.6
Het proces-verbaal van de zitting van 16 januari 2012 houdt ten aanzien van de door de rechters ter zitting meegedeelde beslissingen op de door de verdediging gedane verzoeken - voor zover van belang - het volgende in:
".......
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter de beslissing van de rechtbank mede.
De verzoeken worden afgewezen wegens onvoldoende verdedigingsbelang.
De verzochte getuigen en de verzochte stukken - notities/journaals, MOT overleg, BPS mutaties, tripartiete overleg- betreffen alle een voortraject, te weten het toezicht- cq controle onderzoek in het kader van de MOT (Melding Ongebruikelijke Transacties) en WID en het boekenonderzoek door de belastingdienst.
De rechtbank stelt voorop dat er een streng criterium geldt voor toewijzing van verzoeken om een voortraject - een fase van toezicht en controle die aan de opsporingsfase vooraf ging - op rechtmatigheid te controleren.
Er moet ten minste een begin van een vermoeden zijn dat er onrechtmatig gebruik is gemaakt van toezicht of controle bevoegdheden.
De verdachten waren zelf voorwerpen van onderzoek in het kader van de MOT en de WID.
In het dossier zijn nu verklaringen opgenomen die over het fraudeonderzoek door hen als verdachte met de cautie zijn afgelegd. Er is geen aanwijzing dat in de voorfase inhoudelijke verklaringen zijn afgelegd terwijl zij toen reeds als verdachte van fraude waren aangemerkt.
De rechtbank heeft in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen concrete aanwijzing gevonden voor oneigenlijk of anderszins onrechtmatig gebruik van toezicht of controle bevoegdheden. Dat er in deze toezicht en controle fase geen proces-verbaal is opgemaakt en dat de MOT en WID onderzoeken tegen [X] zijn gestopt is onvoldoende om te zeggen dat het controle onderzoek dus louter heeft plaatsgevonden om een opsporingsonderzoek heimelijk te starten.
Er kunnen allerlei redenen zijn om geen proces-verbaal op te maken en ook om een dergelijke controle onderzoek niet voort te zetten. Dat er overleg was met een collega van opsporing maakt dat niet anders. Een aanwijzing dat er iets fout is gegaan, levert dit niet op.
......."
4.7
De onderzoekswensen van de verdediging liggen 'de facto' reeds op tafel sinds 17 februari 2011. Alstoen heeft de rechtbank in een andere samenstelling beslist dat alleen het verzoek tot het horen van [H] werd gehonoreerd en dat alle overige verzoeken tot het horen van opsporingsambtenaren werden afgewezen. De redenering van de toen zittende meervoudige kamer valt, bij gebreke van motivering van die beslissingen, nu niet meer te achterhalen of te reconstrueren, doch aannemelijk is dat de uitvoerige motivering van die verzoeken door de verdediging daarbij destijds een zo niet doorslaggevende, dan toch wel een zwaarwegende rol heeft gespeeld. In ieder geval was op dat moment voor alle betrokkenen helder dat de verdediging (in de zaak van [B], maar ook in de zaken van een aantal medeverdachten, met name ook verzoeker) [H] - en andere opsporingsambtenaren - als getuige wilde horen ter zake van (kort samengevat) de sfeerovergang/mogelijke cumulatie van controle- en opsporingsbevoegdheden en een vermoeden van misbruik van die bevoegdheden in dat verband. Het uitgangspunt van het thans voorliggende wrakingsverzoek, te weten dat de meervoudige strafkamer op 17 februari 2011 van mening was dat er voldoende verdedigingsbelang was bij nader onderzoek op dat punt, is dan ook aannemelijk.
4.8
[H] is vervolgens door de rechter-commissaris in strafzaken als getuige gehoord. De verdediging heeft aan de hand van hetgeen [H] heeft verklaard gemotiveerd aangegeven waar zich in die verklaring aanknopingspunten voordoen voor nader onderzoek ter zake van voormelde cumulatie en mogelijk misbruik en heeft vervolgens haar verzoeken tot het horen van de andere, reeds eerder verzochte (en nu ten dele ook voor [H] in zijn nadere verklaring in dit verband genoemde) opsporingsambtenaren ter zitting van 16 januari 2012 herhaald, aangevuld met verzoeken tot het overleggen van enige door [H] in zijn verklaring expliciet genoemde stukken. Daarbij is, evenals kennelijk op 17 februari 2011 was gebeurd, ten dele aangesloten bij hetgeen de raadsman van een medeverdachte ([B]) had gesteld en verzocht. Hoewel de zaken van de diverse verdachten niet gevoegd behandeld werden gaat het wel om eenzelfde strafrechtelijk onderzoek. De meervoudige kamer heeft die context kennelijk ook meegewogen, want het proces-verbaal van de zitting van 16 januari 2012 is in dit opzicht in alle zaken gelijk.
4.9
Ter zitting van de wrakingskamer is die verklaring van [H] door de rechters ook als 'belangrijk' bestempeld en is door hen aangevoerd dat de inhoud ervan ter zitting moest worden beoordeeld. Daarbij leggen zij blijkens de inhoud van de motivering van hun beslissingen van 16 januari 2012 aanvankelijk ook het (ook volgens verzoeker) juiste criterium aan, te weten dat er ten minste een begin van een vermoeden moet zijn dat er onrechtmatig gebruik is gemaakt van toezicht of controle bevoegdheden. Verderop in die motivering hanteren zij echter strenger wordende criteria, te weten eerst (in verband met eventueel afgelegde verklaringen zonder cautie) dat er daartoe 'een aanwijzing' moet zijn en later dat er zelfs 'een concrete aanwijzing (...) voor oneigenlijk of anderszins onrechtmatig gebruik' moet zijn.
4.1
Het is niet aan deze wrakingskamer om te beoordelen welke beslissing in de gegeven situatie de juiste zou zijn geweest. De wrakingskamer acht echter de beslissing van de rechters, waarbij (de beslissing op deze verzoeken niet is aangehouden tot de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter zitting, maar) alle onderzoekswensen (met een thans niet ter zake doende uitzondering) zijn afgewezen met daarbij de motivering als hiervoor geciteerd, onbegrijpelijk in het licht van de eerdere beslissing van 17 februari 2011 en de implicaties daarvan. De wrakingskamer is van oordeel dat de door de verdediging aangewezen aanknopingspunten in de verklaring van [H] - met name dat [H] op aanwijzing van [S] geen proces-verbaal moest opmaken van tijdens zijn controle-activiteiten geconstateerde overtredingen - voorshands kunnen worden aangemerkt als omstandigheden die een begin van eerderomschreven vermoeden vormen, mede in aanmerking genomen de context van het strafrechtelijk onderzoek - de door de verdediging van de medeverdachten aangegeven aspecten daarin begrepen - als geheel. Een andere opvatting op dat punt - inclusief een eventueel onderscheid tussen deze zaak en de zaak van (de) medeverdachten - is denkbaar, maar deze hadden de rechters dan terdege moeten toelichten, hetgeen zij op 16 januari 2012 niet en ter zitting van de wrakingskamer evenmin hebben gedaan.
Door die (kennelijk bij deze rechters bestaande) andere opvatting en het ontbreken van die toelichting heeft bij verzoeker de vrees post gevat dat de rechters niet meer openstonden voor enig verder onderzoek ter zake, dat zij zich in dat opzicht reeds een oordeel hadden gevormd en dat het in een later stadium van het onderzoek ter zitting nogmaals aandringen op dat nadere onderzoek geen zin meer zou hebben. Die vrees van verzoeker is onder de gegeven omstandigheden naar objectieve maatstaven gerechtvaardigd.
4.11
De wraking is mitsdien gegrond. De andere door verzoeker aangevoerde punten behoeven geen bespreking meer. Het verzoek moet worden toegewezen.
5. De beslissing
wijst toe het verzoek tot wraking van [namen gewraakte rechters].
Deze beslissing is gegeven op 17 februari 2012 door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzitter, mr. W.J.J. Wetzels en mr. H.J.M. van der Kaaij, rechters.
Deze beslissing is door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van J.A. Faaij, griffier.