Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 392723 / KG ZA 11-1109
Vonnis in kort geding van 24 februari 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM LEIDINGEN & INDUSTRIE B.V.,
gevestigd te Nieuwleusen, gemeente Dalfsen
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Bunnik,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM CIVIEL B.V. ZUIDWEST,
gevestigd te Gouda,
4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
[eiseres 4],
gevestigd te Wondelgem, België
eiseressen,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk,
tegen
de naamloze vennootschap
WARMTEBEDRIJF INFRA N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.W. Koster,
in welk geschil als tussenkomende partij optreedt,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[intervenient],
gevestigd te Papendrecht,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de combinatie, gedaagde als Warmtebedrijf en de tussenkomende partij als VSH.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis d.d. 7 februari 2012
- het faxbericht van mr. Koster d.d. 15 februari 2012
- de 'akte houdende vermeerdering van eis, tevens houdende producties' d.d. 15 februari 2012 van mr. Heemskerk,
- de voortgezette mondelinge behandeling d.d. 16 februari 2012
- de nadere producties en pleitnotities van mr. Koster,
- een nadere productie en de pleitnotities van mr. Van Nouhuys.
De feiten
In aanvulling op de feiten vermeld in het tussenvonnis d.d. 7 februari 2012 (zie 1.1) gaat de voorzieningenrechter van de volgende feiten uit.
Het bij bijlage II van de biedingsleidraad (zie 2.4 vonnis 7 februari 2012) behorende 'Formulier Mijlpalenplanning' luidt voor zover thans van belang:
"(...) Omschrijving Mijlpaal (...) Uiterlijk
(...)
Beschikbaarheidscertificaat 2 (...) 14-02-2013
(...)".
Warmtebedrijf zal met de partij aan wie zij de in het geding zijnde opdracht definitief zal gunnen, een 'Design, Build, Maintain'-overeenkomst (hierna: DBM-overeenkomst) sluiten. Een concept DBM-overeenkomst behoort als bijlage A bij de biedingsleidraad. In paragraaf 4.1 van de biedingsleidraad is vermeld dat de acceptatie van de voorwaarden van de concept (DBM-)overeenkomst, inclusief bijlagen, als knock-outcriterium geldt.
Bijlage 3 bij de concept DBM-overeenkomst luidt voor zover thans van belang:
"(...)
Bijlage 3: Eisen
(...)
In de bijlage A, Beschikbaarstelling Warmtetransportsysteem, bij deze Bijlage 3 Eisen worden de Beschikbare Systemen 1 en 2 gedefinieerd.
(...)
2. Beschikbaarheidseisen 2
Op de Beschikbaarheidsdatum 2 (14 februari 2013; opm vzr) dient door Opdrachtnemer aangetoond te worden:
e. dat het Beschikbare Systeem 2, is ontworpen en gerealiseerd volgens bijlage A van deze bijlage 3 Eisen, en volgens de daartoe geldende normen en wettelijke voorschriften in de Vraagspecificatie;
(...)".
Bijlage A bij de onder 2.2 genoemde 'Bijlage 3 Eisen' luidt voor zover thans van belang:
"(...)
Beschikbaarstelling Warmtetransportsysteem
Er worden in de tijd opvolgende gevallen van beschikbaarstelling van delen van het Warmtetransportsysteem, Beschikbare Systeem 1 en Beschikbare Systeem 2, onderscheiden om warmtelevering door WBR aan haar afnemers mogelijk te maken (...).
(...)
Beschikbare Systeem 2:
Het Beschikbare Systeem 2 bestaat uit:
- WarmteAfnameStation op het terrein van AVR Rozenburg (...)
- Aanvoer- en retourleiding tussen AVR Rozenburg, Hoogvliet en Rotterdam:
*AVR Rozenburg tot en met Hoogvliet
*Hoogvliet tot en met Booster Groene Kruisweg
*Booster Groene Kruisweg tot en met Maasstad Ziekenhuis
*Booster Groene Kruisweg tot en met AVR Brielselaan
*AVR Brielselaan tot en met Wilhelminapier
- HoofdAfnamePunten voor Nuon op de tak naar MSZ
- WarmteOverdrachtStation (WOS) voor levering aan R'dam-Noord; locatie AVR Brielselaan
- Besturingssysteem (incl. meet- en regelsysteem)
Warmtetransportsysteem:
Alle delen van het Warmtetransportsysteem zijn benodigd:
(...)
- HoofdAfnamePunt met Competabele Meting voor Nuon in Oud-Charlois
- WarmteOverdrachtStation (WOS) voor levering aan R'dam-Noord; locatie AVR Brielselaan
-HAP Brielselaan
(...)
Warmtelevering: Vermogens
Er is een schatting gemaakt van de mogelijke warmtelevering bij Beschikbare Systeem 1 en Beschikbare Systeem 2. De vraag op de HAP's is gebaseerd op de prognose van WBR voor het jaar 2012, de vraag op de WOS is wat resteert aan capaciteit. Er wordt uitgegaan van de pompen op het terrein van AVR Rozenburg, dus geen tijdelijke voorzieningen voor pompen. Er zijn voorzieningen (leidingen) benodigd indien de Boosterstations Groene Kruisweg en Hoogvliet nog niet gereed zijn. In de volgende tabellen zijn per HAP de afgegeven vermogens en de bijbehorende flow aangegeven voor basislast- en pieksituaties.
(...)
Beschikbare Systeem 2
Basislast (....)Pieklast (...)HAPVermogen
(MWth)Flow
(m3/h)Vermogen
(MWth)Flow
(m3/h)(...)(...)(...)(...)(...)Oud Charlois120228Brielselaan48017239WOS
Brielselaan2266011201Totaal411141801319(...)".
Het 'Functioneel Programma van Eisen voor het Boosterstation Groene Kruisweg', welk document blijkens paragraaf 9 van bijlage 13A bij de concept DBM-overeenkomst bindend is, luidt voor zover thans van belang:
"(...)
2. Basisontwerp
2.1 Principe Schema Installatie
(...) Het principeschema Boosterstation is bedoeld als illustratie bij de beschrijvingen in dit PvE. Het heeft niet de pretentie een volledig beeld te geven van de gewenste omvang en opbouw van de installatie. Het is de opgave van de opdrachtnemende partij om, op basis van de in dit PvE verstrekte informatie en de gestelde eisen, een installatie te ontwerpen die beantwoordt aan de bedoeling van het warmtebedrijf om een optimaal functionerend warmtetransportnet te realiseren.
(...)
2.4 Procescondities
(...)
C. 3 stuks 35% aanvoerboosterpompen
* capaciteit per pomp: 680 m3/h
*opvoerhoogte: 210 mwk
D. 2 stuks 55% retourboosterpompen
*capaciteit per pomp: 1000 m3/h
* opvoerhoogte: 210 mwk
(...)".
Het door VSH bij haar inschrijving gevoegde bouwplan luidt voor zover thans van belang:
"(...)
3.12 Debiet performance
In het document WBR DBM Bijlage 3 Eisen (...) staan diverse scenario's (...) beschreven waaraan het warmtesysteem gefaseerd zal moeten voldoen. De diverse scenario's hebben wij doorgerekend via een drukverliesberekeningsprogramma's en hieruit zijn de volgende conclusies te trekken.
(...)
Beschikbare Systeem 2
Ook bij systeem 2 gaan we er vanuit dat warmte en pompvermogen enkel vanuit AVR wordt geleverd. De te leveren druk, om beide onder systeem 2 genoemde scenario's te kunnen realiseren vanuit AVR, dient hoger te zijn dan de PN25 drukklasse toelaat. Dit scenario hebben wij in bijgevoegde Memo drukvalberekening (Bijlage F) beschreven. Gezien de gemaakte keuze door WBR zijn beide scenario's pas haalbaar op het moment dat Boosterstation Groene Kruisweg operationeel is. Conform de aangegeven milestones zou dit uiterlijk 1-9-2013 zijn in plaats van 14-2-2013.
In voorgaande alinea gaan wij ervan uit dat aan HAP Charlois en HAP Brielselaan geleverd moet kunnen worden. Voor beide HAP's is een debiet in het overzicht van WBR (pagina 6 van Bijlage 3 Eisen) opgenomen. Indien beide HAP's nog geen warmtevraag hebben bij in bedrijf name van systeem 2 dan is er geen drukprobleem zoals hierboven verwoord. Wij schatten nu in dat het maximaal leverbaar debiet zonder Booster Groene Kruisweg circa 1.000m3/hr bedraagt. Alle scenario's waarbij de som van alle gevraagde debiet kleiner is dan dit debiet, zijn mogelijk bij beschikbaar systeem 2.
Om toch de capaciteiten van Systeem 2 te kunnen leveren vanaf februari 2013 zien wij mogelijkheden Booster Groene Kruisweg eerder op te leveren, waardoor WBR haar verplichtingen richting haar afnemers kan nakomen. Graag maken komen wij gezamenlijk met WBR tot een actieplan om voorgaande mogelijk te maken.
(...)
3.17.2 Boosterstation Groene Kruisweg
(...)
Pompen
(...) De drie aanvoerpompen hebben vanwege de aanwezigheid van retourpompen op de Brielselaan en HWC MSZ (...) een lagere opvoerhoogte benodigd van 120mWk (...)".
Het geschil
De combinatie heeft haar vorderingen en de gronden daarvoor na het onder 1.1 genoemde tussenvonnis en voor de voorgezette mondelinge behandeling d.d. 16 februari 2012 aangevuld. Zij vordert thans bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I) Warmtebedrijf te gebieden de inschrijving van VSH ongeldig te verklaren, en
II) Warmtebedrijf te gebieden de opdracht, indien Warmtebedrijf deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan de combinatie,
subsidiair:
I) Warmtebedrijf te verbieden gevolg te geven aan het door haar kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan VSH te gunnen zoals genoemd in het gunningsvoornemen van 6 december 2011, en
II) Warmtebedrijf te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling waarbij de beoordeling wel conform de aanbestedingsdocumenten zal plaatsvinden,
meer subsidiair:
I) Warmtebedrijf te verbieden gevolg te geven aan het door haar kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan VSH te gunnen zoals genoemd in het gunningsvoornemen van 6 december 2011, en
II) te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, indien Warmtebedrijf deze nog wenst te vergeven,
in alle gevallen:
I) dit alles op straffe van een aan de combinatie te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,-- per kalenderdag dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere kalenderdag dat Warmtebedrijf hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijkt,
II) Warmtebedrijf te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na datum van dit vonnis zullen zijn voldaan, Warmtebedrijf daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente verschuldigd is.
Warmtebedrijf en VSH voeren gemotiveerd verweer.
Op de (nadere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
De nadere beoordeling
VSH heeft tegen de aanvulling van eis en gronden bezwaar gemaakt. Op zich zou deze aanvulling van eis en gronden onder omstandigheden in strijd met de goede procesorde kunnen zijn. In het tussenvonnis van 7 februari 2012 was het geschil tussen partijen immers reeds afgebakend en de voorgezette mondelinge behandeling was enkel bepaald om een ter zitting van 25 januari 2012 gerezen -voor de beslissing van belang zijnde- tegenstrijdigheid op te helderen. Aan de andere kant acht de voorzieningenrechter het in het belang van alle betrokkenen dat alle naar voren gebrachte -relevante- aspecten van de onderhavige aanbesteding in eerste aanleg worden beoordeeld. Daar komt bij dat zowel Warmtebedrijf als VSH ter zitting d.d. 16 februari 2012 uitvoerig inhoudelijk verweer hebben gevoerd op de nieuwe door de combinatie naar voren gebrachte punten en dat niet is gebleken dat Warmtebedrijf en VSH in hun verdediging zijn geschaad door (het tijdstip van) de aanvulling van eis en gronden. De voorzieningenrechter zal de aanvulling van eis en gronden derhalve toelaten.
Met betrekking tot de beoordeling van de inschrijving van de combinatie op het element Bouwplanning, acht de voorzieningenrechter het, zoals reeds overwogen bij tussenvonnis d.d. 7 februari 2012, van belang of c.q. in hoeverre het beoordelingsteam alle door de combinatie in het kader van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken heeft betrokken bij die beoordeling. Indien dit het geval is, zouden de vorderingen van de combinatie immers in beginsel voor afwijzing gereed liggen, tenzij zou blijken dat de beoordelaars in redelijkheid niet tot hun beoordeling hadden kunnen komen, terwijl, indien niet alle ingediende stukken beoordeeld zijn, herbeoordeling aangewezen zou lijken te zijn.
Ter gelegenheid van de op 16 februari 2012 gehouden nadere mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter de drie leden van het beoordelingsteam die het onderdeel Bouwplanning hebben beoordeeld, dhr. [X], dhr. [Y] en[Z], gehoord over de wijze waarop de beoordeling op dat onderdeel heeft plaatsgevonden.
Zowel dhr. [X] als dhr. [Y] en dhr. [Z] hebben verklaard dat zij bij de beoordeling van de inschrijvingen eerst alle door de inschrijvers in het kader van hun aanbieding ingediende stukken hebben gelezen. In een tweede ronde hebben zij vervolgens alle inschrijvingen beoordeeld op het element Bouwplanning. Dhr. [X] heeft verklaard dat hij bij de beoordeling van het element Bouwplanning opnieuw alle stukken van de inschrijvers heeft bekeken en dat hij, als hij iets niet kon vinden, die stukken -waaronder producties 12, 13 en 14 van de combinatie- opnieuw heeft geraadpleegd. Hij heeft verder verklaard dat hij eerst alle inschrijvingen op het element Bouwplanning heeft bekeken en dat hij daarna pas cijfers op dat element aan de inschrijvingen heeft toegekend. Ook dhr. [Y] en dhr. [Z] hebben verklaard dat zij bij de beoordeling van de inschrijving van de combinatie op het element Bouwplanning stukken als bedoeld in de producties 12, 13 en 14 van de combinatie opnieuw hebben bekeken indien zij iets misten of iets onduidelijk vonden. Voornoemde beoordelaars hebben voorts alle drie verklaard dat na hun individuele beoordeling bleek dat zij niet veel van mening verschilden over de cijfertoekenning op het aspect 'uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is' en dat zij ieder VSH meer punten hebben toegekend, omdat zij de onderbouwing van de bouwplanning van VSH -kort gezegd- vollediger vonden.
Tegen de achtergrond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat de beoordelingscommissie van Warmtebedrijf bij de beoordeling van de inschrijving van de combinatie op het element Bouwplanning alle door de combinatie in het kader van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken heeft betrokken. Gelet daarop en tegen de achtergrond van de in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van 7 februari 2012 genoemde beoordelingsvrijheid, kan op voorhand niet worden geoordeeld dat de beoordelingscommissie van Warmtebedrijf wat betreft het onder het element Bouwplanning vallende aspect 'uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is' in redelijkheid niet tot haar beoordeling heeft kunnen komen en dat Warmtebedrijf ten onrechte aan VSH het aantal punten voor de eerste in rang op dat aspect heeft toegekend.
De combinatie heeft aan haar aanvulling van eis en gronden d.d. 15 februari 2012 ten grondslag gelegd dat zij na de mondelinge behandeling op 25 januari 2012 het door VSH overgelegde bouwplan nader heeft bekeken. Zij heeft ontdekt dat dat bouwplan strijdig is met in de onderhavige aanbesteding dwingend geldende eisen, meer in het bijzonder ten aanzien van het tijdig beschikbaar zijn van systeem 2 per 14 februari 2013 in combinatie met het op dat moment vereiste beschikbare debiet (1141 m3/hr) en dat VSH niet voldoet aan alle gestelde technische eisen.
Met betrekking tot de stelling van de combinatie dat de inschrijving van VSH ongeldig is, omdat uit het bouwplan van VSH blijkt dat VSH systeem 2 niet tijdig (op 14 februari 2013) kan opleveren met het op dat moment vereiste beschikbare debiet van 1141 m3/hr, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
Op zich is juist dat -zoals de combinatie stelt- in de in Bijlage A van Bijlage 3 bij de concept DBM-overeenkomst (zie 2.3) opgenomen tabel 'Beschikbare Systeem 2' ook de HoofdAansluitPunten 'Oud Charlois' en 'Brielselaan' zijn vermeld. In de tekst van voornoemde Bijlage A van Bijlage 3, die voorafgaat aan die tabel, zijn die HoofdAansluitPunten echter niet vermeld bij Beschikbare Systeem 2, maar bij 'Warmtetransportsysteem', waarvan tussen partijen niet in geschil is dat dat het gehele in het geding zijnde warmtesysteem betreft. Warmtebedrijf stelt dat wat dat betreft sprake is van een omissie in voornoemde tabel. Daar komt bij dat -zoals VSH stelt- de getallen in voornoemde tabel slechts het geschatte vermogen en de geschatte flow per HoofdAansluitPunt en WarmteOverdrachtStation lijken te zijn. In de tekst voorafgaand aan die tabel is immers vermeld dat er een schatting is gemaakt van de mogelijke warmtelevering bij (...) Beschikbare Systemen 2 (zie 2.3 onder 'Warmtelevering: Vermogens'.
Tegen de achtergrond van het voorgaande behoefde een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er niet zonder meer vanuit te gaan dat de HoofdAansluitPunten Oud Charlois en Brielselaan en de bijbehorende vermogens/flows op de geplande beschikbaarheidsdatum 2, 14 februari 2013, opgeleverd moesten worden.
Gelet daarop en nu Warmtebedrijf ter zitting heeft verklaard dat VSH in haar inschrijving heeft aangegeven dat zij systeem 2, inclusief de testfase, tijdig zal opleveren, kan, voor zover uit de inschrijving van VSH zou blijken dat VSH op de geplande beschikbaarheidsdatum 2 bovengenoemde HoofdAansluitPunten en de bijbehorende vermogens/flows niet oplevert, op voorhand niet worden geconcludeerd dat de inschrijving van VSH om die reden ongeldig is. VSH heeft overigens ter zitting verklaard dat zij op 14 februari 2013 voldoende capaciteit heeft om eventueel bovengenoemde HoofdAansluitPunten ook te beleveren, omdat zij de oplevering van het Boosterstation Groene Kruisweg naar voren heeft gehaald. In haar bouwplan heeft zij vermeld dat zij in dat geval met Warmtebedrijf tot een actieplan wil komen, omdat de door Warmtebedrijf aan te vragen omgevingsvergunning eerder verkregen moet worden.
De combinatie stelt voorts dat de inschrijving van VSH ongeldig is, omdat VSH blijkens haar bouwplan voor het boosterstation Groene Kruisweg een opvoerhoogte van 120 mWk hanteert in plaats van de vereiste 210 mWk.
Tussen partijen is op zich niet in geschil dat voor het betreffende boosterstation een opvoerhoogte van 210 mWk vereist is. VSH heeft ter zitting verklaard dat uit haar totale aanbieding -waarvan tussen partijen niet in geschil is dat de combinatie daarover niet beschikt- blijkt dat zij in haar inschrijving twee pompen van 120 mWk gebruikt. Zij realiseert derhalve per saldo 240 mWk, meer dan de vereiste 210 mWk, hetgeen Warmtebedrijf eveneens ter zitting heeft bevestigd. Gelet daarop en nu een aanbestedende dienst in beginsel van de juistheid van de verklaringen van de inschrijvers mag uitgaan, terwijl gesteld noch gebleken is dat op grond van de aanbestedingsstukken de door VSH aangeboden oplossing niet was toegestaan, is ook ten aanzien van dit punt voorshands onvoldoende aannemelijk dat de inschrijving van VSH ongeldig is.
Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van de combinatie worden afgewezen.
De combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van zowel Warmtebedrijf als VSH.
De beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst de vorderingen van de combinatie af,
veroordeelt de combinatie in de proceskosten:
a) tot aan deze uitspraak aan de zijde van Warmtebedrijf begroot op € 575,-- aan verschotten en op € 1.632,-- aan salaris voor de advocaat,
b) tot aan deze uitspraak aan de zijde van VSH begroot op € 575,-- aan verschotten en op
€ 1.632,-- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt de combinatie tot betaling aan VSH van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2012, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676