Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaaknummer: 380370 / HA ZA 11-1410
Uitspraak: 28 maart 2012
vonnis
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum Zuidplein,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Rotterdam,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten: mr. V. Wiegman en mr. Y.J.H. van Griensven.
Partijen worden hierna aangeduid met ‘Zuidplein’ en ‘de gemeente’ dan wel ‘de gemeente Rotterdam’.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
• het exploot van dagvaarding van 31 mei 2011 met producties;
• de conclusie van antwoord met producties;
• de conclusie van repliek;
• de conclusie van dupliek.
De rechtbank heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten. Deze feiten zijn enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet weersproken.
2.1 Zuidplein is een winkelcentrum in Rotterdam-Zuid. Het winkelcentrum bevindt zich op de eerste etage. Op de begane grond bevindt zich een parkeergarage, een fietsenstalling en een opslagruimte. Het winkelcentrum ligt naast een metro- en een busstation). Het winkel-centrum is in 1972 geopend en trekt momenteel ongeveer 10 miljoen bezoekers per jaar.
2.2 De gemeente Rotterdam is eigenaar van de grond gelegen onder en rondom het winkel-centrum Zuidplein. De gemeente heeft op deze grond een recht van opstal gevestigd ten behoeve van Zuidplein Beheer B.V. Deze vennootschap heeft bij splitsingsakte van 10 december 1973 de percelen grond gesplitst in appartementsrechten. Daarbij is opgericht de Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum Zuidplein. Bij de splitsing is de volgende bepaling van toepassing verklaard:
dat het schoonhouden voor rekening van koopster naar genoegen van burgemeester en wethouders moet geschieden; indien het schoonhouden naar het oordeel van burgemeester en wethouders op onvoldoende wijze wordt uitgevoerd, zal de gemeente voor rekening van koopster het schoonhouden doen uitvoeren;
2.3 Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam schrijft in een brief aan de gemeenteraad van de gemeente Rotterdam van 5 juli 1974, voor zover nu van belang:
In de overeenkomst inzake koop en verkoop van grond en het vestigen van recht van opstal aan en op het Zuidplein is onder meer bepaald, dat de kosten van het schoonhouden van de openbare straat op het plateau voor rekening van het winkelcentrum komen.
De b.v. Zuidplein Beheer heeft aangedrongen op een gemeentelijke tegemoetkoming in de hoge kosten van het schoonhouden, die worden becijferd op f 310.000,-- per jaar. Als argument wordt aangevoerd, dat de binnen het winkelcentrum gelegen winkelstraten en pleinen een openbaar karakter hebben. Deze openbare functie en het feit, dat bedoelde straten en pleinen deel uitmaken van een kruisingsvrij net van wandelpleinen tussen het metrostation en de omringende wijken over drukke verkeerswegen, maken het nagenoeg onmogelijk het centrum na sluitingstijd van de winkels af te sluiten, temeer omdat geen alternatieve voetgangersroute’s aanwezig zijn.
Weliswaar is het voor eigen rekening van de vennootschap komen van de schoonmaakkosten overeengekomen, doch wij menen, dat de redelijkheid aan het verzoek niet kan worden ontzegd. Met name als gevolg van de door de gemeente gestelde stedebouwkundige eisen is het winkelcentrum op een plaat gebouwd. De gezamenlijke winkelbedrijven worden als gevolg hiervan geplaatst voor kosten, die winkelcentra elders in de stad niet hebben. Zou nl. het winkelcentrum op maaiveld hoogte zijn gebouwd, dan zou de gemeente zoals gebruikelijk de straten in eigendom hebben en dientengevolge voor het schoonhouden van de straten moeten zorgen.
Wij achten het daarom verantwoord een jaarlijkse bijdrage in deze kosten te verlenen die gelijk is aan de kosten waarvoor de gemeente wordt geplaatst bij het schoonhouden van een winkelcentrum van gelijke grootte op maaiveld. Deze kosten zijn becijferd op f 53.000,-- per jaar.
2.4 De raadsvergadering van de gemeente Rotterdam van 25 juli 1974 heeft ingestemd met het verzoek van het college van Burgemeester en Wethouders.
2.5 Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam schrijft in een brief aan de gemeenteraad van de gemeente Rotterdam van 8 april 1980, voor zover nu van belang:
Op 14 mei 1976 besloten wij tot opschorting van voornoemde bijdrage omdat Zuidplein Beheer zonder uw toestemming en in afwijking van de bepalingen van bovengenoemde overeenkomst – waarin is gesteld dat Zuidplein Beheer zich tegenover de gemeente heeft verbonden te allen tijde de publieke toegang tot het voetgangersgebied van het winkelcentrum te verzekeren – reeds geruime tijd ’s-avonds en ’s-nachts voor het publiek heeft gesloten. De afsluiting werd noodzakelijk geacht omdat door vandalisme aanzienlijke vernielingen werden aangericht en het winkelcentrum trefpunt was voor de jeugd (problemen verdovende middelen in en rond het Kuipje). De hoofdcommissaris van Politie en het bestuur van de deelgemeente Charlois hebben met deze maatregel ingestemd. Wij achtten dit een zodanige wanprestatie dat continuering van de bijdrage werd opgeschort in afwachting van de totstandkoming van een alternatieve voetgangersroute van het metro-station Zuidplein naar Ahoy. In overleg met de Vereniging van Appartementseigenaren Zuidplein is inmiddels een nieuwe looproute gerealiseerd buiten het winkelcentrum om.
Omdat het winkelcentrum – zonder verkregen toestemming – is afgesloten in de avond- en nachturen, waardoor niet is voldaan aan de eerdergenoemde bepaling uit de akte van gronduitgifte achten wij het alleszins gerechtvaardigd op de uitkering een kortingspercentage toe te passen. Met de Raad van Commissarissen is overeengekomen het kortingspercentage vast te stellen op 20, zulks met ingang van 1976.
2.6 De wethouder Buitenruimte, Sport en Concernorganisatie van de gemeente Rotterdam schrijft in een brief aan het bestuur van Zuidplein van 3 juli 2009, voor zover nu van belang:
Al in 2006 is met u overleg gevoerd over het stopzetten van de financiële bijdrage voor de schoonmaak van het winkelcentrum Zuidplein. Na aanleiding van die gesprekken en de gesprekken met de deelgemeente Charlois, stadsmarinier en Hart op Zuid heeft het college op 16 juni jl. besloten de bijdrage af te gaan bouwen.
(…)
Er is een aantal argumenten om over te gaan tot beëindiging van de bijdrage. Zo is het tegenwoordig meer gebruikelijk om de private eigenaren van winkelcentra, ook indien sprake is van min of meer een openbaar gebruik, beheersmatige verantwoordelijkheid daarvoor te geven.
In de grondakte van het winkelcentrum is ook opgenomen dat de eigenaren verantwoordelijk zijn voor het onderhoud van het winkelgebied. En tenslotte heeft de raad in de jaren ’70 besloten tot een bijdrage op basis van redelijkheidsoverwegingen (nieuw winkelcentrum dat zich moet bewijzen). Ondertussen kan worden gesteld dat het winkelcentrum een druk bezocht winkelcentrum is en dat het doen van een bijdrage niet meer noodzakelijk is.
(…)
Het college heeft dan ook besloten om de bijdrage aan het winkelcentrum stop te gaan zetten. De aard of strekking van de grondakte verzet zich niet tegen een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst tot bijdrage in de schoonmaakkosten.
Gelet op de lange periode waarin het winkelcentrum een bijdrage heeft ontvangen wordt voorgesteld de bijdrage in 4 jaar af te bouwen naar € 0,-. Feitelijk komt dit voor de komende jaren neer op de volgende hoogte van bijdrage:
2009: € 43.109
2010: € 28.541
2011: € 14.226
2012: € 0
2.7 Zuidplein concludeert in een brief aan de wethouder van 27 juli 2009, voor zover nu van belang:
Conclusie
Bezien vanuit de positie van de VvE is er geen enkele reden om akkoord te gaan met een aanpassing naar beneden van de reinigingsbijdrage door de gemeente. Er is geen sprake van een wijziging van omstandigheden die een aanpassing zou billijken. Ook is op grond van feiten eenvoudig aan te tonen dat het winkelcentrum nog steeds een belangrijke openbare functie vervult.
Er is sprake van een overeenkomst tussen de VvE en de gemeente. Wanneer de gemeente de bijdrage niet danwel slechts gedeeltelijk betaalt, dient de vordering op de gemeente te worden geïncasseerd.
2.8 De wethouder schrijft in een brief aan Zuidplein van 16 september 2009, voor zover nu van belang:
Subsidie of privaatrechtelijke overeenkomst
In uw brief stelt u dat geen sprake is van een subsidie, doch van een overeenkomst. Uw standpunt in deze is juist. De bijdrage dient te worden aangemerkt als behorend bij een overeenkomst. In de overeenkomst inzake koop en verkoop van grond en de vestiging van recht van opstal (grondakte 1973) is immers bepaald dat het schoonhouden voor rekening van koopsters naar genoegen van burgemeester en wethouders moet geschieden. Het door de gemeenteraad in 1974 genomen besluit tot een jaarlijkse bijdrage is uit redelijkheidover-wegingen genomen en kan juridisch worden aangemerkt als een aanvulling op voornoemde overeenkomst.
Gewijzigde omstandigheden
U stelt dat geen sprake is van relevante wijzigingen in de situatie, die aanpassing van de overeenkomst zou rechtvaardigen. Ik ben echter van mening dat er zwaarwegende argumenten zijn om de financiële bijdrage vanuit de gemeente niet te continueren:
1. Ten tijde van het raadsbesluit uit 1974 was het Zuidplein een zandvlakte met een onzekere inkomenssituatie voor de eigenaren. Die situatie rechtvaardigde mede de financiering. Dit argument is inmiddels achterhaald, nu het Winkelcentrum Zuidplein al geruime tijd een goed lopend winkelcentrum is;
2. In 1980 heeft de Raad toestemming gegeven het winkelcentrum na winkelsluitingstijd af te sluiten voor het publiek. Inmiddels waren er looproutes gerealiseerd buiten het winkelcentrum om. Het Winkelcentrum Zuidplein is derhalve niet meer te allen tijde voor een ieder toegankelijk zoals bedoeld in de Wegenwet. De Raad had destijds al op grond daarvan kunnen besluiten de financiering in zijn geheel stop te zetten, maar koos ervoor de financiering met 20% te korten;
3. De plicht tot het onderhoud/schoonmaken van openbare wegen rust, op basis van de Wegenwet, in beginsel op de overheid. Zo bepaalt artikel 15 lid 1 dat de gemeente verplicht is een weg te onderhouden, wanneer dat openbare lichaam die tot openbare weg heeft bestemd. Uit de Memorie van Toelichting op de wet blijkt echter dat uitzondering op bovenstaande regel mogelijk is.
3. De vordering
Zuidplein vordert bij dagvaarding bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te ver-oordelen aan haar € 9.958,01 te betalen, zijnde het restantbedrag van de over het jaar 2009 verschuldigde bijdrage in de schoonmaakkosten, met rente, met buitengerechtelijke kosten (€ 904,00), met veroordeling in de proceskosten en met de verklaring voor recht primair dat de gemeente Rotterdam de overeenkomst tot betaling van een jaarlijks te indexeren bijdrage in de kosten van het schoonhouden van het winkelcentrum Zuidplein niet mag stopzetten en afbouwen, maar gehouden is deze overeenkomst te continueren dan wel subsidiair voor recht te verklaren dat de gemeente Rotterdam de financiële bijdrage in vijftien jaar mag afbouwen naar € 0,00.
Zuidplein verzet zich met de voorliggende vordering tegen het besluit van de gemeente van 16 juni 2009 (zie 2.6) om de financiële bijdrage aan de schoonmaak van Zuidplein in vier jaar af te bouwen. De drie in de brief van 16 september 2009 (zie 2.8) genoemde omstandig-heden gaan volgens Zuidplein niet op, waarbij komt dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen het afbouwen van de financiële bijdrage verzetten.
4. Het verweer
De gemeente Rotterdam concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Zuidplein in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen. De gemeente stelt zich op het standpunt (primair) dat de financiële bijdrage aangemerkt moet worden als een subsidie, (subsidiair) dat sprake is van een overeenkomst van schenking, (meer subsi-diair) dat sprake is van een overeenkomst die rechtsgeldig is opgezegd en (uiterst subsidiair) dat deze overeenkomst moet worden ontbonden dan wel moet worden gewijzigd.
5. De beoordeling
5.1 In geschil is of de gemeente Rotterdam gehouden is een bijdrage te blijven leveren in de schoonmaakkosten van het winkelcentrum Zuidplein. In het kader van deze beoordeling worden achtereenvolgens besproken de Wegenwet, de aard van de financiële bijdrage en het beroep op de redelijkheid en billijkheid.
Wegenwet
5.2 De Wegenwet bepaalt in artikel 4 lid 1 onder I dat een weg openbaar is wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in de wet bewust geen nadere omschrijving van ‘voor een ieder toegankelijk’ is opgenomen. Of sprake is van een voor een ieder toegankelijke weg moet blijken uit de omstandigheden van het geval.
5.3 Het winkelcentrum is in de jaren 1970 een aantal jaren dag en nacht vrij toegankelijk geweest voor het publiek. Sinds (in ieder geval) 1980 is dit niet meer zo. Wat de reden van deze nachtafsluiting ook is, een gevolg daarvan is dat daarmee kenbaar is gemaakt dat het winkelcentrum een privaat karakter heeft en dat de straten en pleinen van het centrum niet algemeen toegankelijk zijn. Van een voor een ieder toegankelijke openbare weg als bedoeld in artikel 4 lid 1 onder I Wegenwet is daarom geen sprake.
5.4 De in het genoemde wetsartikel onder II en III genoemde omschrijvingen van openbare weg zijn wat het winkelcentrum Zuidplein betreft niet van toepassing. Het winkelcentrum is immers nimmer onderhouden door de gemeente. Van medewerking van de gemeenteraad om aan het winkelcentrum de bestemming openbare weg te geven is geen sprake (meer).
5.5 De conclusie van het voorgaande is dat het winkelcentrum Zuidplein geen openbare weg is. Een wettelijke verplichting voor de gemeente om op grond van de Wegenwet het winkel-centrum te onderhouden bestaat daarom niet. Het feit dat zich overdag tussen het winkelend publiek ook mensen bevinden die slechts gebruik maken van het openbaar vervoer doet aan het voorgaande niet af. Het lijdt geen twijfel dat Zuidplein ook voordelen geniet van de aan-wezigheid van openbaar vervoer in de buurt van het winkelcentrum.
5.6 De rechtbank gaat niet mee in de stelling van Zuidplein dat een winkelcentrum niets anders is dan een winkelstraat met een dak erop. De straat waaraan winkels in een winkel-straat liggen behoort (over het algemeen) immers niet toe aan de winkeliers. De straten en pleinen in winkelcentrum Zuidplein zijn wel het gezamenlijk eigendom van de Vereniging van Eigenaars.
5.7 Uit de onder 2.2 geciteerde bepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de gemeente verantwoordelijk is voor het deugdelijk schoonmaken van het winkelcentrum. Dat de gemeente op kosten van Zuidplein het schoonhouden zal doen uitvoeren indien Zuidplein daartoe in gebreke zou blijven, kan niet anders dan als een taak van de gemeente in het kader van het handhaven van de openbare orde worden aangemerkt.
aard van de financiële bijdrage
5.8 De gemeente stelt zich sinds in ieder geval 2009 (brief 16 september 2009, zie 2.8) op het standpunt dat de financiële bijdrage plaatsvond op grond van een civielrechtelijke over-eenkomst. Zij herhaalt dit standpunt in haar conclusie van antwoord. De rechtbank ziet gelet hierop geen aanleiding te toetsen of sprake is van een subsidie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Of de civiele rechter of de bestuursrechter bevoegd is om van het voor-liggende geschil kennis te nemen hoeft daarom niet besproken te worden. Getoetst moet worden of, zoals de gemeente aanvoert, sprake is van een overeenkomst van schenking.
5.9 Schenking is de overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt (artikel 7:175 lid 1 BW). De rechtbank oordeelt dat de financiële bijdrage van de gemeente inderdaad als een overeenkomst van schenking moet worden aangemerkt.
5.10 Het schoonhouden van het winkelcentrum komt voor rekening van Zuidplein (zie 2.2).
Het uitgangspunt is dus dat Zuidplein alle schoonmaakkosten zelf betaalt. De gemeente Rotterdam heeft in het verleden aanleiding gezien een bijdrage in de schoonmaakkosten te betalen, maar verplicht daartoe was zij niet. Welk motief de gemeente heeft gehad om de bijdrage te leveren is niet van belang. Voldoende is dat zij heeft gewild dat Zuidplein werd verrijkt ten koste van het eigen vermogen van de gemeente (vgl. HR 15 juni 1994, NJ 1995, 577). Daarvan is sprake. Tegenover de financiële bijdrage van de gemeente stond aan de zijde van Zuidplein geen tegenprestatie. Dat Zuidplein schoonmakers de opdracht geeft om het winkelcentrum schoon te maken kan niet als tegenprestatie worden beschouwd. Als een financiële bijdrage wordt verstrekt om daarmee een deel van de schoonmaakkosten te betalen is het uiteraard niet de bedoeling het geld ergens anders voor aan te wenden.
redelijkheid en billijkheid
5.11 Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 BW). Zuidplein stelt dat het opzeggen van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
5.12 Een overeenkomst van schenking is een vorm van vrijgevigheid. Het is geen recht om iets geschonken te krijgen. Het staat de schenker (de gemeente Rotterdam) daarom vrij haar vrijgevigheid te staken. Opzegging moet geschieden met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Bij de beoordeling van de vraag of een redelijke termijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang (HR 21 april 1995, NJ 1995, 437).
5.13 De gemeente stelt de komende jaren fors te moeten bezuinigen. Onder die omstandig-heden kan van haar, naar zij stelt, niet verwacht worden dat zij jaarlijks circa € 50.000,00 aan gemeenschapsgeld – om niet – aan een private partij betaalt. Dit is een gerechtvaardigd belang van de gemeente. Het moet als algemeen bekend worden verondersteld dat sprake is van een financiële crisis die noopt tot bezuinigen. De gemeente heeft er blijk van gegeven zich er bewust van te zijn dat zij een lange periode (35 jaar) de bijdrage wél heeft betaald. In plaats van de bijdrage per direct te stoppen (in het midden kan blijven of dat had gekund) heeft zij besloten de bijdrage in vier jaar af te bouwen. De afbouwtermijn die Zuidplein voor ogen staat (15 jaar) bedraagt bijna de helft van het aantal jaren dat de gemeente de bijdrage heeft betaald. Het is niet reëel een dergelijk lange afbouwtermijn te verwachten. Zoals ook onder 5.12 overwogen gaat het immers om vrijgevigheid, niet om een recht.
5.14 Zuidplein voert aan dat zij zonder bijdrage van de gemeente de kosten bij haar leden in rekening moet brengen, hetgeen tot financiële problemen onder haar leden kan leiden. Dat het wegvallen van de bijdrage daadwerkelijk tot financiële problemen zal leiden is gesteld noch gebleken. De gemeente voert aan dat de leden van Zuidplein institutionele beleggers zijn. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat Zuidplein financieel gezien niet afhanke-lijk is van de bijdrage van de gemeente. Zuidplein betwist dit niet. Omdat Zuidplein in beginsel de kosten van het schoonmaken van het winkelcentrum zelf moet betalen en de bijdrage van de gemeente als een schenking moet worden aangemerkt, moet het stoppen van de bijdrage niet zozeer als het ontstaan van een nadeel worden beschouwd, maar als het wegvallen van een voordeel.
5.15 De rechtbank gaat niet mee in de stelling van Zuidplein dat het winkelcentrum ‘een openbaar karakter heeft vanwege de functie van het winkelcentrum als transferium vanuit het openbaar vervoer knooppunt’ en dat de gemeente daarom de bijdrage moet continueren.
Het mag zo zijn dat het winkelcentrum door de nabijheid van het metro- en het busstation te maken heeft met, in de woorden van Zuidplein, passanten die geen consumenten zijn, maar, zoals ook overwogen onder 5.5, kan het geen twijfel lijden dat het voor Zuidplein ook voor-delen heeft gevestigd te zijn naast een metro- en een busstation. Niet elke metro- en buspas-sagier zal immers het winkelcentrum slechts passeren zonder er iets te kopen. Tegenover dit voordeel (meer klanten) staat het nadeel dat meer bezoekers een grote noodzaak tot schoon-maak betekent. Overigens zij opgemerkt dat de passagiers van de metro en de bus niet per sé gebruik hoeven maken van het winkelcentrum om hun bestemming te bereiken. Dit volgt uit het feit dat het winkelcentrum ’s avonds gesloten is, op tijden dus dat de metro en de bus nog rijden. Het winkelcentrum aanduiden met transferium doet daarom geen recht aan de werkelijkheid.
5.16 Zuidplein doet tot slot een beroep op het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, in die zin dat van de gemeente gelet op deze beginselen verwacht mag worden dat zij de gevolgen draagt van een eenmaal ingenomen standpunt. De rechtbank verwerpt dit beroep. Uit niets blijkt immers dat de gemeente de toezegging heeft gedaan zolang Zuidplein bestaat een bijdrage in de schoonmaakkosten te betalen. In het algemeen is dit ook geen houdbaar standpunt. Niets is nu eenmaal voor altijd.
conclusie
5.17 De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van schenking en dat de gemeente Rotterdam deze overeenkomst met een redelijke afbouwtermijn van vier jaar heeft opgezegd. Dit leidt tot het oordeel dat de vordering van Zuidplein moet worden afgewezen. Het overige verweer van de gemeente hoeft hierdoor niet meer besproken te worden.
proceskosten
5.18 Zuidplein wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Omdat artikel 237 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daarvoor een afzonderlijke procedure kent, wijst de rechtbank de door de gemeente gevorderde nakosten niet toe.
6. De beslissing
De rechtbank:
wijst de vordering af;
veroordeelt Zuidplein in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Rotterdam vastgesteld op € 904,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
414