Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 351453 / HA ZA 10-1051
Vonnis van 7 maart 2012
in de zaak van
1. [EIS 1],
wonende te [woonplaats 1],
2. [EIS 2],
wonende te [woonplaats 2],
3. [EIS 3],
wonende te [woonplaats 3].
4. [EIS 4],
wonende te [woonplaats 4],
5. [EIS 5],
wonende te [woonplaats 5],
6. [EIS 6],
wonende te [woonplaats 1],
7. [EIS 7],
wonende te [woonplaats 6],
8. [EIS 8],
wonende te [woonplaats 7],
9. [EIS 9],
wonende te [woonplaats 8],
10. [EIS 10],
wonende te [woonplaats 3],
11. [EIS 11],
wonende te [woonplaats 9],
12. [EIS 12],
wonende te [woonplaats 10],
13. [EIS 13],
wonende te [woonplaats 1],
14. [EIS 14],
wonende te [woonplaats 11],
15. [EIS 15],
wonende te [woonplaats 12],
16. [EIS 16],
wonende te [woonplaats 13],
17. [EIS 17],
wonende te [woonplaats 14],
18. [EIS 18],
wonende te [woonplaats 15],
19. [EIS 19],
wonende te [woonplaats 9],
20. [EIS 20],
wonende te [woonplaats 16],
21. [EIS 21],
wonende te [woonplaats 17],
22. [EIS 22],
wonende te [woonplaats 18],
23. [EIS 23],
wonende te [woonplaats 19],
24. [EIS 24],
wonende te [woonplaats 20],
25. [EIS 25],
wonende te [woonplaats 20],
26. [EIS 26],
wonende te [woonplaats 21],
27. [EIS 27],
wonende te [woonplaats 22],
28. [EIS 28],
wonende te [woonplaats 23],
29. [EIS 29],
wonende te [woonplaats 24],
30. [EIS 30],
wonende te [woonplaats 25],
31. [EIS 31],
wonende te [woonplaats 26],
32. [EIS 32],
wonende te [woonplaats 4],
33. [EIS 33],
wonende te [woonplaats 27],
34. [EIS 34],
wonende te [woonplaats 23],
35. [EIS 35],
wonende te [woonplaats 28],
36. [EIS 36],
wonende te [woonplaats 2],
37. [EIS 37],
wonende te [woonplaats 29],
38. [EIS 38],
wonende te [woonplaats 30],
39. [EIS 39],
wonende te [woonplaats 31]
40. [EIS 40],
wonende te [woonplaats 32],
41. [EIS 41],
wonende te [woonplaats 8],
42. [EIS 42],
wonende te [woonplaats 33],
43. [EIS 43],
wonende te [woonplaats 34],
44. [EIS 44],
wonende te [woonplaats 35],
45. [EIS 45],
wonende te [woonplaats 36],
46. [EIS 46],
wonende te [woonplaats 22],
47. [EIS 47],
wonende te [woonplaats 37],
48. [EIS 48],
wonende te [woonplaats 38],
49. [EIS 49],
wonende te [woonplaats 7],
50. [EIS 50],
wonende te [woonplaats 39],
51. [EIS 51],
wonende te [woonplaats 19],
52. [EIS 52],
wonende te [woonplaats 3],
53. [EIS 53],
wonende te [woonplaats 40],
54. [EIS 54],
wonende te [woonplaats 20],
55. [EIS 55],
wonende te [woonplaats 33],
56. [EIS 56],
wonende te [woonplaats 10],
57. [EIS 57],
wonende te [woonplaats 41],
58. [EIS 58],
wonende te [woonplaats 42],
59. [EIS 59],
wonende te [woonplaats 26],
60. [EIS 60],
wonende te [woonplaats 43],
61. [EIS 61],
wonende te [woonplaats 44],
62. [EIS 62],
wonende te [woonplaats 45],
63. [EIS 63],
wonende te [woonplaats 21],
64. [EIS 64],
wonende te [woonplaats 46] en
65. [EIS 65],
wonende te [woonplaats 47],
eisers,
advocaat mr. R.A. van Dijk te Houten,
tegen
1. [gedaagde 1]
gevestigd te Berkenwoude,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 48] en
3. [gedaagde 3],
gevestigd te Ostromice (Polen)
gedaagden,
advocaat mr. O. Surquin te Kekerdom.
Eisers zullen hierna [eisers] worden genoemd; gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3].
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 2 februari 2010
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlaten over conclusie van dupliek
- de akte uitlating.
2. De feiten
2.1. [eisers] heeft – ieder voor zich – in de periode vanaf medio 1999 tot begin mei 2006 een overeenkomst gesloten met [gedaagde 1] en [gedaagde 3]. In de – voor 8 of 22 jaar aangegane – overeenkomsten (waarin [eisers] steeds de hierna te noemen partij 2 is) is onder meer bepaald:
“Overwegende dat
- [Stichting 1]) onder meer als doel heeft het bevorderen van robiniaplantages in Polen;
- [gedaagde 3] zulke plantages in Polen exploiteert en daartoe grond huurt. Hierop zijn de genoemde plantages aangelegd;
- Deze twee organisaties verder worden aangeduid als partij 1, waarbij ieder op zijn deel van de verplichtingen jegens partij 2 kan worden aangesproken;
- dat als partij 2 in dit contract wordt aangemerkt degene die met partij 1 een overeenkomst sluit voor productie en levering van het hout van robiniabomen die op een ha zijn geplant, zoals hierna aangeduid. Het hiervoor te betalen bedrag wordt aangemerkt als de transactieprijs. De ha zal worden aangeduid als perceel.
(…)
Artikel 1
Partij 1 verplicht zich te zullen leveren aan partij 2 het hout dat verkregen wordt van de robiniabomen die voorkomen op de robiniaplantages in Noordwest Polen.
(…)
Partij 2 verkrijgt niet de eigendom van de grond, evenmin als die van de bomen. Partij 2 verkrijgt echter de eigendom van het hout op het moment dat de robiniabomen worden gekapt, alsmede het onherroepelijke,exclusieve recht de bomen op het perceel (…) te doen kappen, met inachtneming van artikel 8.
Partij 1 neemt de verplichting op zich het hout op stam te leveren (…). Partij 2 verplicht zich de bomen te kappen en het hout te verzamelen (…). Partij 2 behoeft het kappen en verzamelen niet zelf te doen. De in artikel 12 te Pro noemen Stichting Derdengelden zal een koper zoeken. Deze koper koopt het hout op stam, zodat de kapkosten voor zijn rekening zijn.
Artikel 2
De transactieprijs voor de productie van het robiniahout bedraagt € 7.450,-- per 0,25 ha. Partij 2 verplicht zich deze te zullen voldoen (…) door overschrijving op rekeningnummer (…) van ([gedaagde 1]) (…). Deze Stichting treedt op als vertegenwoordiger van [gedaagde 3]
(…)
Artikel 4
(…) Partij 1 heeft de verplichting de bomen te verzekeren tegen de geldelijke gevolgen van brand- en stormschade. Dit is gebeurd bij de Onderlinge Bossen Verzekering te Arnhem.
(…)
Artikel 6
Partij 1 is verplicht terzake van de robiniabomen op een behoorlijke manier een houtproductieproces te verzorgen en (…).
(…)
Artikel 9
Partij 1 is gehouden de werkzaamheden op de plantage en de groei van de opstand aldaar, jaarlijks door een of meerdere onafhankelijke bosbouwtechnische experts te laten controleren. De rapporten van de bosbouwtechnische experts zullen binnen 30 dagen na oplevering ervan aan partij 2 worden verstrekt. Dit kan plaatsvinden in de nieuwsbrief.
Artikel 10
Partij 2 heeft het recht voor eigen rekening een onafhankelijk accountant te benoemen aan wie door partij 1 inzage zal worden verleend in haar administratie voorzover het de behoorlijke exploitatie van de plantage betreft.
Artikel 11
Partij 1 is verplicht om van de transactieprijs per hectare een bedrag van € 4.500,-- te storten in een fonds dat dient als zekerheid dat partij 1 zijn contractuele verplichtingen nakomt en dat zal worden beheerd door de [Stichting 2]. Uit dit fonds worden de onderhouds- en andere kosten bestreden die voor de plantage worden gemaakt.
Artikel 12
Het onderhoudsfonds waarvan in artikel 11 sprake Pro is, wordt onafhankelijk van partij 1 beheerd. (…) De Stichting Derdengelden laat jaarlijks door deskundigen controleren of het onderhoud van de plantage naar behoren heeft plaatsgevonden (zie artikel 9). Als deze controle een positief resultaat oplevert, wordt per jaar € 450 per hectare betaald voor management, onderhoud en alle andere kosten. (…) Partij 1 verschaft een keer per jaar een overzicht met de verhandelde percelen aan de [Stichting 2]. Daaruit kan worden berekend hoe groot de vergoeding voor partij 1 is.
(…)
Artikel 16
Partij 1 verplicht zich twee keer per jaar een lijst samen te stellen met een overzicht van hen die tussentijds rechten waarop deze overeenkomst doelt, willen kopen of verkopen, alsmede de geboden of gevraagde prijs.
(…).
2.2. [gedaagde 2] is enig bestuurder van [gedaagde 1]. Vanaf 5 maart 2007 tot in ieder geval begin 2011 was enig bestuurder van de [Stichting 3], zoon van [gedaagde 2]. [gedaagde 1] en de Stichting Derdengelden zijn gevestigd op het woonadres van [gedaagde 2].
2.3. Uit de (door [eisers] overgelegde) openbare versie van een door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) op 6 mei 2008 gegeven last onder dwangsom blijken de navolgende feiten:
- op 18 april 2008 heeft [gedaagde 1] bij de AFM een vergunning als bedoeld in art. 10 van Pro de toen nog geldende Wet financiële dienstverlening aangevraagd;
- in het kader van de behandeling van die aanvraag heeft de AFM onder meer vastgesteld dat:
“(u)it de volmacht die door [gedaagde 3] op 20 april 1999 aan [gedaagde 1] is gegeven, blijkt dat [gedaagde 1]:
1. met beleggers overeenkomsten namens en voor rekening van [gedaagde 3] mag sluiten;
2. van beleggers inkomsten voor de verkoop van overeenkomsten mag ontvangen
3. kosten mag maken welke later in rekening bij [gedaagde 3] gebracht mogen worden.”
- uit deze en andere informatie heeft de AFM geconcludeerd dat [gedaagde 3] (en niet [gedaagde 1]) aanbieder is van beleggingsobjecten;
- de AFM heeft [gedaagde 3] op 7 mei 2007 aangeschreven en haar verzocht (a) per direct de activiteiten te staken die in strijd zijn met art. 2:55 van Pro de inmiddels – op 1 januari 2007 – in werking getreden Wet financieel toezicht (hierna: Wft), waarin is bepaald dat het zonder vergunning in Nederland aanbieden van beleggingsobjecten verboden is, en (b) binnen drie weken een vergunning als bedoeld in genoemd artikel aan te vragen;
- op 11 juli 2007 heeft de AFM aan [gedaagde 3] (telefonisch) laten weten dat:
“het beheer van de bestaande overeenkomsten ook onder de verbodsbepaling van “aanbieden” valt.”
- op 21 januari 2008 heeft de AFM (na aankondiging op 12 december 2007 van zijn voornemen hiertoe) aan [gedaagde 3] een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, die er onder meer toe strekt dat zij:
“- binnen 30 dagen (…) staakt en gestaakt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten (in casu het beheren van bestaande overeenkomsten) tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving”
2.4. In genoemde last onder dwangsom van 6 mei 2008 oordeelt de AFM:
“(..) dat [gedaagde 3] in overtreding is van artikel 2:55 Wft Pro. [gedaagde 3] heeft sinds medio 1999 tot 2 mei 2007 in de uitoefening van een beroep of bedrijf middellijk, via [gedaagde 1], consumenten in Nederland een voldoende bepaald voorstel tot het aangaan van een overeenkomst inzake een beleggingsobject gedaan. De overeenkomsten die in deze periode afgesloten zijn, worden tot op heden door [gedaagde 3] beheerd. Op grond van artikel 1.1 Wft valt het beheer van dergelijke overeenkomsten onder het begrip “aanbieden”. Voor het aanbieden van beleggingsobjecten in Nederland is op grond van artikel 2:55 Wft Pro een vergunning vereist.
[gedaagde 3] heeft geen vergunning als bedoeld in artikel 2:55 Wft Pro. [gedaagde 3] is niet vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 2:59 Wft Pro juncto artikel 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft. De AFM is van oordeel dat [gedaagde 3] sinds 1 januari 2007 in overtreding is van artikel 2:55 Wft Pro. Voordien was het aanbieden van beleggingsobjecten (vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006) op grond van artikel 10 Wfd Pro een vergunningplichtige activiteit. In de periode vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 was [gedaagde 3] derhalve in overtreding van art. 10 Wfd Pro.”
Teneinde [gedaagde 3] te dwingen tot (onder meer) de in de laatste alinea van 2.4 genoemde gedragslijn heeft de AFM de last onder dwangsom opgelegd.
2.5. [gedaagde 3] heeft vanaf 2 mei 2007 – al dan niet via RPF – geen nieuwe overeenkomsten als onder 2.1 genoemd afgesloten. [gedaagde 3] heeft geen vergunning als bedoeld in art. 2:55 Wft Pro aangevraagd.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
ten aanzien van [gedaagde 1]:
primair:
- voor recht verklaart dat [gedaagde 1] als aanbieder jegens [eisers] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst(en);
- de overeenkomsten tussen partijen ontbindt en [gedaagde 1] veroordeelt aan [eisers] na te noemen vergoeding te betalen;
- voor recht verklaart dat [gedaagde 1] jegens [eisers] in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 BW Pro (kortweg: misleidende informatie heeft verschaft) en uit dien hoofde jegens [eisers] schadeplichtig is;
subsidiair:
- voor recht verklaart dat [gedaagde 1] als tussenpersoon jegens [eisers] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst(en);
- de overeenkomsten tussen partijen ontbindt en [gedaagde 1] veroordeelt aan [eisers] na te noemen vergoeding te betalen;
meer subsidiair:
- voor recht verklaart dat [gedaagde 1] als gevolmachtigde jegens [eisers] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst(en);
- de overeenkomsten tussen partijen ontbindt en [gedaagde 1] veroordeelt aan [eisers] na te noemen vergoeding te betalen;
ten aanzien van [gedaagde 3]:
- voor recht verklaart dat [gedaagde 3] als aanbieder jegens [eisers] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst(en);
- de overeenkomsten tussen partijen ontbindt en [gedaagde 3] veroordeelt aan [eisers] na te noemen vergoeding te betalen;
- voor recht verklaart dat [gedaagde 3] jegens [eisers] is strijd heeft gehandeld met art. 6:194 BW Pro (kortweg: misleidende informatie heeft verschaft) en uit dien hoofde jegens [eisers] schadeplichtig is;
ten aanzien van [gedaagde 2]:
primair:
- voor recht verklaart dat [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor schade naar aanleiding van hem toerekenbare tekortkomingen ter zake van zijn gevoerde beleid en genomen beslissingen als enig feitelijk en verantwoordelijk bestuurder en hem veroordeelt aan [eisers] na te noemen vergoeding te betalen;
subsidiair
- voor recht verklaart dat [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor schade naar aanleiding van hem toerekenbaar onrechtmatig handelen en/of nalaten ter zake van zijn gevoerde beleid en genomen beslissingen als enig feitelijk en verantwoordelijk bestuurder en hem veroordeelt aan [eisers] na te noemen vergoeding te betalen;
ten aanzien van [gedaagden]:
- [gedaagden] individueel en/of gezamenlijk hoofdelijk veroordeelt om aan [eisers] te betalen de door haen belegde inleg tot een totaalbedrag van € 1.009.615,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
- [gedaagden] individueel en/of gezamenlijk hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade in het kader van aan [eisers] niet uitgekeerde, maar wel toegezegde rendementen, nader op te maken bij staat;
- [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding en
- het vonnis, met inbegrip van de kostenveroordeling, waarmerkt als Europese executoriale titel in de zin van de EU Verordening Europese Executoriale Titel van 21 januari 2005.
3.2.1. [eisers] stelt daartoe dat [gedaagden] essentiële verplichtingen, die zij uit hoofde van de met [eisers] gesloten beleggingsovereenkomsten heeft, niet nakomt en heeft aangegeven aan die verplichtingen ook niet te willen of kunnen voldoen. [eisers] beschouwt niet alleen [gedaagde 3], die in Polen de grond huurt en de plantages exploiteert, maar ook [gedaagde 1] (primair) als aanbieder; [gedaagde 1] presenteerde zich als contractspartij en is voor [eisers] steeds het enige aanspreekpunt geweest. Nimmer is aan [eisers] duidelijk gemaakt dat [gedaagde 1] slechts (onafhankelijk) verlengstuk in Nederland was van [gedaagde 3]. [gedaagde 1] presenteerde zich met [gedaagde 3] als een eenheid. [eisers] meent dat sprake is van zodanig ernstige toerekenbare tekortkomingen, dat ontbinding van de overeenkomsten en schadevergoeding is gerechtvaardigd. Het gaat daarbij niet om al dan niet verwezenlijkte risico’s, verbonden aan beleggen.
3.2.2. [eisers] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] op de volgende punten zijn tekort geschoten in de nakoming van de onder 2.1 weergegeven overeenkomsten:
a. in strijd met art. 4 zijn Pro de bomen in ieder geval vanaf begin 2009 – nog voordat namens [eisers] beslag is gelegd op gelden van [gedaagde 1]– niet (meer) verzekerd;
b. in strijd met art. 9 is Pro er nooit een bosbouwkundig rapport aan [eisers] verstrekt;
c. in strijd met art. 10 heeft Pro [eisers] (of haar accountant) nimmer inzage gekregen in de administratie van [gedaagde 1], hoewel daarom wel is gevaagd;
d. [gedaagde 1] heeft [eisers] niet geïnformeerd over de stand van zaken betreffende de in art. 11 genoemde Pro zekerheid, terwijl zij – gelet op de diverse tekortkomingen van [gedaagden] – recht hebben op het inzetten van die zekerheid in hun voordeel;
e. de in art. 12 genoemde Pro Stichting is – nu deze wordt bestuurd door de zoon van [gedaagde 2], die ook directeur is (geweest) van een tussenpersoon, die bij veel contracten was betrokken – niet onafhankelijk;
f. er is geen duidelijkheid over de in art. 12 genoemde Pro jaarlijkse controles, de bevindingen daarbij, over de vraag of de daar genoemde managementfees wel of niet zijn betaald en hoe die gelden worden besteed;
g. een overzicht van verhandelde percelen is nimmer verschaft, terwijl [gedaagde 3] in elk geval in de periode voor de beslissing van de AFM van 6 mei 2008 daartoe verplicht was;
h. lijsten als bedoeld in art. 16 zijn Pro – hoewel meerdere beleggers hebben aangegeven tussentijds rechten te willen (ver-)kopen – niet opgemaakt en gepubliceerd, terwijl [gedaagde 3] daartoe in elk geval tot 6 mei 2008 (ook ongevraagd) gehouden was.
3.2.3. [eisers] stelt voorts dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld (in de zin van art. 6:194 BW Pro) door onjuiste en onvolledige – en aldus misleidende – informatie aan hen te verstrekken. In prospectussen en brochures en op de website werd een rendement van ruim boven de 9% beloofd, waarvan [gedaagden] wist, althans moest weten – nu algemeen bekend was dat een rendement van 7% de top was – dat dit niet realistisch was; al eerder was [gedaagden] gezegd dat de zij met veel te hoge opbrengstcijfers rekende. De aan [eisers] verschafte rekenvoorbeelden waren (mede daardoor) onjuist. [eisers] verwijzen naar de opvattingen van twee bosbouwers. Dat de markt de verkoop thans parten speelt onderbouwt [gedaagden] onvoldoende. Tussenpersonen hebben zeer hoge provisies ontvangen en waren niet onafhankelijk.
3.2.4. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] komen voorts hun verplichtingen niet na dan wel handelen zij onrechtmatig jegens [eisers], nu zij niet in het bezit zijn van de verplichte vergunning(en) en niet voldoen aan de zorgplicht en transparantievereisten als in de Wft omschreven. Voorts schiet [gedaagde 3] tekort, nu zij – vanaf het moment dat een vergunningplicht bestond – haar wettelijke plicht om zich ervan te vergewissen of haar gevolmachtigde een vergunning had en om maatregelen te nemen toen bleek dat dat niet het geval was, niet is nagekomen. Daarnaast heeft [gedaagde 1] – die op grond van art. 12 van Pro de overeenkomst behoorlijke bedragen heeft ontvangen – haar jaarstukken niet bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.
3.2.5. Verder handelt [gedaagden] in strijd met de onder 2.3 en 2.4 genoemde last onder dwangsom van de AFM, nu zij niet is gestaakt met het beheer van de overeenkomsten van [eisers] en de overeenkomsten dus niet aan het afwikkelen is. Immers, de overeenkomsten zijn niet overgedragen aan een nadere instelling (met vergunning), terwijl [gedaagden] daarnaast de robiniabomen laat doorgroeien en opbrengsten wil genereren, en aldus de beleggingsobjecten beheert. Het afwikkelen van de beleggingen betekent overigens niet persé dat de bomen direct zouden moeten worden gekapt; een goede (en ook toegestane) mogelijkheid is dat de beleggingsovereenkomsten worden omgezet in geldvorderingen van [eisers] (en de overige beleggers) op [gedaagden] (ter hoogte van de inleg, eventueel met afstandverklaring van een schadevordering), waarna [gedaagden] de plantages blijft onderhouden en de bomen kapt op een moment dat het hout daadwerkelijk opbrengst genereert, welke opbrengst – tot in ieder geval de hoogte van de inleg – aan [eisers] (en de overige beleggers) dient te worden uitgekeerd. Hiertoe kan een stichting worden opgericht; het inmiddels opgerichte deelnemersfonds acht [eisers] onvoldoende onafhankelijk van [gedaagden].
3.2.6. Als [gedaagde 1] als (gevolmachtigd) tussenpersoon dient te worden beschouwd, stelt [eisers] (subsidiair) dat zij haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:401 BW Pro heeft geschonden en aldus jegens [eisers] wanprestatie heeft gepleegd. [gedaagde 1] heeft hen niet adequaat geïnformeerd over de risico’s van de beleggingen, terwijl zij daartoe – als financiële instelling – in het bijzonder was gehouden. [eisers] mocht erop vertrouwen dat de aanbeveling van [gedaagde 1] – handelen als redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon – was gebaseerd op een gedegen analyse van hun omstandigheden en behoeften en dat zij een risicoanalyse maakte, aan de hand waarvan zij adviseerde; daarvan was echter geen sprake. [gedaagde 1] bezit geen vergunning als tussenpersoon en voldoet niet aan de zorgplicht als bedoeld in de artt. 4.18, 4.19 en 4.20 Wft. Meer subsidiair stelt [eisers] dat [gedaagde 1] als gevolmachtigd agent voormelde wanprestatie of onrechtmatige daad heeft gepleegd. [gedaagde 1] bezit voorts als agent geen vergunning.
3.2.7. Ten aanzien van [gedaagde 2] stelt [eisers] dat hij enig bestuurder van [gedaagde 1] is en dat tot kort voor de beslissingen van de AFM ook van [gedaagde 3] was en dat hij de enige natuurlijke persoon met wie [eisers] te maken heeft gehad; hij nam alle beslissingen en kan geacht worden van alles op de hoogte te zijn geweest. [eisers] stelt dat [gedaagde 2] jegens hen toerekenbaar is tekortgeschoten als bestuurder. Hij is ook aansprakelijk voor de wanprestaties van [gedaagde 1] en [gedaagde 3], nu hij wist, althans behoorde te weten dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] niet binnen een behoorlijke termijn aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden, alsook dat zij in strijd met de Nederlandse wet handelen. Het is hem toe te rekenen dat [gedaagde 1] geen vergunning heeft en toch doorgaat met het beheer van de overeenkomsten met [eisers]; hij heeft aldus niet een einde gemaakt aan de wanprestatie van [gedaagde 1] en is als bestuurder voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk. Voorts stelt [eisers] dat [gedaagde 2] ook zelf jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, nu hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] jegens [eisers] wanprestatie pleegden.
3.2.8. Op grond van al het bovenstaande stelt [eisers] dat er grond is de overeenkomsten met [gedaagde 1] en [gedaagde 3] te ontbinden en [gedaagde 1] en [gedaagde 3] voor terugbetaling – van inleg en gederfde rendementen – hoofdelijk aansprakelijk te stellen. Van eigen schuld is geen sprake.
3.3.1. [gedaagden] voert verweer. [gedaagde 1] is, anders dan de AFM heeft aangenomen, geen bemiddelaar, maar slechts gemachtigde van [gedaagde 3] in Nederland. [gedaagde 3] en [gedaagde 1] zijn niet in hun verplichtingen jegens [eisers] tekort geschoten noch hebben zij jegens [eisers] onrechtmatig gehandeld. [gedaagde 3] verzorgt – betaald uit de door de beleggers ingelegde gelden, die door de in art. 11 van Pro de beleggingsovereenkomsten genoemde Stichting worden beheerd – het (robinia-)houtproductieproces in Polen; de beleggers worden eigenaar van het hout nadat de bomen, na afloop van de looptijd van de overeenkomst, worden gekapt. [gedaagde 1] heeft de beleggers via een nieuwsbrief en een website van de voortgang van de aanplant en van alle verdere relevante informatie op de hoogte gebracht.
3.3.2. Tegen de door [eisers] gestelde tekortkomingen voeren [gedaagden] aan:
ad a. de plantages waren tot 2009 verzekerd; daarna kon dat niet omdat op de daarvoor bestemde gelden door [eisers] beslag was gelegd. Voorts is besloten – in overleg met deskundigen – dat verzekeren gelet op de zeer beperkte risico’s niet noodzakelijk is;
ad b. bosbouwkundige rapporten zijn inmiddels op de website gezet;
ad c. [eisers] heeft nimmer om inzage door een accountant gevraagd; als zij dat doet dan zal de inzage worden georganiseerd;
ad d. [gedaagde 3] is niet verplicht rekening en verantwoording af te leggen; bovendien heeft [eisers] daar nimmer om gevraagd. Een verantwoording van de administratie staat jaarlijks in de nieuwsbrief;
ad e. [gedaagde 3] betwist dat de in art. 12 van Pro de overeenkomst genoemde Stichting niet onafhankelijk wordt beheerd; de zoon van [gedaagde 2] is als bestuurder teruggetreden;
ad f. de bedoelde vergoeding ontvangt [gedaagde 3] jaarlijks voor het onderhoud/beheer van de plantages;
ad g. er is geen overzicht omdat er geen percelen zijn verhandeld; er is nooit om een overzicht gevraagd;
ad h. lijsten als bedoeld in art. 16 zijn Pro er wel, maar kunnen niet worden gepubliceerd, omdat dan in strijd met de beslissing van 6 mei 2008 van de AFM zou worden gehandeld.
3.3.3. De beleggingen zijn door onafhankelijke tussenpersonen verkocht (dat van één daarvan de zoon van [gedaagde 2] directeur was, deed geen afbreuk aan de onafhankelijkheid van die tussenpersoon). Die tussenpersonen ontvingen voor die tijd gebruikelijke provisies. [gedaagde 3] heeft voorafgaand aan het op de markt brengen ervan uitgebreide studies laten verrichten; de aan potentiële beleggers verstrekte prognoses waren gebaseerd op elders gerealiseerde resultaten. Potentiële beleggers hebben vooraf uitgebreide documentatie ontvangen, waarin is gewezen op de aan beleggen verbonden risico’s. [gedaagden] heeft de deelnemers niet misleid. Bij aanvang van de beleggingen werd uitgegaan van realistische uitgangspunten; de rekenvoorbeelden waren juist. De geprognosticeerde opbrengst wordt (op dit moment) echter niet gehaald, omdat de markt zich anders heeft ontwikkeld: het aanbod van hardhout is groter dan de vraag (die tengevolge van de huidige economische situatie sterk is verlaagd) en robiniahout heeft (ten onrechte) een slechte naam gekregen. Dat is [gedaagde 3] niet te verwijten.
3.3.4. Toen de beleggingsovereenkomsten tot stand kwamen was er (nog) geen vergunningsplicht; [gedaagde 3] behoefde zich van het wel of niet hebben van een vergunning van [gedaagde 1] niet te vergewissen. In verband met de daaraan verbonden, moeilijk te realiseren voorwaarden (vooraf besproken met de AFM) en de (te) hoge kosten heeft [gedaagde 3] – toen in 2006 een vergunningenstelsel werd ingevoerd – er van afgezien een vergunning als aanbieder aan te vragen. [gedaagde 3] betwist de zorgplicht en de transparantievereisten van de Wft te hebben overtreden; zij heeft het aanbieden van beleggingen al voor 6 mei 2008 gestaakt en is doende de bestaande beleggingen af te wikkelen.
3.3.5. Na ontvangst van de onder 2.3 en 2.4 genoemde last heeft [gedaagde 3] gepoogd de beleggingsovereenkomsten over te dragen aan een instelling die wel over de vereiste vergunning beschikt; dat is niet gelukt. [gedaagde 3] is toen de overeenkomsten gaan afwikkelen op een wijze, die voor de beleggers een zo goed mogelijk resultaat zou opleveren: zij laat de bomen doorgroeien om een zo hoog mogelijke opbrengst van het hout te genereren. Dat is geen beheren van beleggingsobjecten; deze wijze van afwikkelen acht [gedaagde 3] in overeenstemming met de beschikking van de AFM. Om opbrengst te krijgen is er geen alternatief. Als beleggers directe kap willen, kan dat; verzoeken daartoe heeft [gedaagden] niet ontvangen. Inmiddels is een deelnemersfonds opgericht, opdat met beleggers over de afwikkeling van de beleggingen kan worden gesproken.
3.3.6. [gedaagde 1] heeft haar zorgplicht niet geschonden, primair omdat de door [eisers] gestelde relatie tussen [gedaagde 1] en de beleggers (een overeenkomst van opdracht) niet bestaat, subsidiair omdat zij geen onjuiste mededelingen heeft gedaan en steeds zorgvuldig heeft gehandeld. Nu [gedaagde 1] geen vermogen heeft en geen winst of verlies maakt, is zij niet gehouden jaarcijfers te publiceren. In de tijd dat de overeenkomsten zijn aangegaan, behoefde [gedaagde 1] geen vergunning te hebben. Als er al tekortkomingen zijn, zijn deze gering en rechtvaardigen zij niet de ontbinding van de overeenkomsten.
3.3.7. [gedaagde 2] is geen bestuurder van [gedaagde 3]. Hij is dat wel van [gedaagde 1]. Met verwijzing naar het bovenstaande betwist hij jegens [eisers] onrechtmatig te hebben gehandeld.
3.3.8. Nu zij niet in verzuim is, betwist [gedaagden] wettelijke rente verschuldigd te zijn. [gedaagde 1] cs.s stelt voorts dat als er schade is, er ook sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eisers]; hij heeft aanvaard dat aan beleggen risico’s zijn verbonden.
4. De beoordeling
ten aanzien van [gedaagde 3]
4.1. Partijen zijn het er over eens dat [gedaagde 3] moet worden gezien als aanbieder in beleggingsobjecten, zoals bedoeld in de Wft. [gedaagde 3] is voorts contractspartij bij de onder 2.1 genoemde overeenkomsten. [eisers] stelt dat [gedaagde 3] diverse bepalingen uit de overeenkomst niet is nagekomen; de in die bepalingen opgenomen verplichtingen van [gedaagde 3] betreffen evenwel niet de kern van de overeenkomst. De kern van de overeenkomst is vervat in de artikelen 1 en 2; de door [eisers] genoemde bepalingen betreffen aanvullende verplichtingen voor [gedaagde 3], met name betrekking hebbend op de wijze waarop [eisers] op de hoogte dienden te worden gesteld van de manier waarop [gedaagde 3] haar kernverplichtingen nakomt. De gestelde tekortkomingen daarin – die overigens grotendeels door [gedaagde 3] worden betwist – zijn naar het oordeel van de rechtbank niet van zodanig zwaarwegende aard, dat zij ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen.
4.2. [eisers] stelt dat [gedaagde 3] hem voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten onjuiste en misleidende informatie heeft verstrekt; daartoe verwijst hij onder meer naar opvattingen van twee bosbouwers. [eisers] stelt dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in art. 6:194 (kennelijk: zoals dat gold tot 1 oktober 2008) BW. Waar [eisers] stelt dat de haar voorgeschotelde rendementen te hoog waren, omdat algemeen bekend is dat de top van realistisch te behalen rendement (veel) lager lag, kan – juist omdat de gestelde mededelingen van [gedaagde 3] kennelijk in strijd waren met algemeen bekende gegevens – geen sprake zijn van aan [gedaagde 3] verwijtbare misleiding; in dat geval kan immers niet worden gezegd dat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument op de bedoelde gegevens de verwachting had kunnen baseren dat de bedoelde rendementen daadwerkelijk zouden (kunnen) worden gehaald. Voorts stelt [eisers] dat de door [gedaagde 3] (concreet) voorgerekende opbrengsten en rendementen te hoog waren; daartoe verwijst zij naar de opvatting van een bosbouwer, die dat heeft gezegd. Dat de opbrengst inderdaad niet overeenkomt met de prognose en in welke mate dat het geval is, wordt door [eisers] echter niet toegelicht; over de daadwerkelijke opbrengst in de afgelopen jaren stelt hij namelijk niets. De tweede door [eisers] genoemde bosbouwer wordt geciteerd in een op internet verschenen column; deze bosbouwer baseert zijn kritiek op de berekeningen van [gedaagde 3] op aannames (m.n. de hoeveelheid bomen per hectare); waarop die aannames zijn gebaseerd geeft hij evenwel niet aan. Ook hier gaat het om prognoses; wat de daadwerkelijke opbrengst is (geweest), wordt – behoudens de opmerking van beide partijen dat die niet was wat aanvankelijk was verwacht – niet nader aangegeven. Aldus is het voor de rechtbank – mede gelet op de betwisting door [gedaagde 3] van de stellingen van de genoemde bosbouwers – niet mogelijk vast te stellen in hoeverre de (aanvankelijke) prognoses van [gedaagde 3] onjuist en misleidend waren. Nu het aan [eisers] was om haar stelling op dat punt voldoende toe te lichten en zij dat – na verweer door [gedaagde 3] – niet heeft gedaan, zal de rechtbank aan deze stelling voorbij gaan.
4.3. Vervolgens stelt [eisers] dat [gedaagde 3] haar verplichtingen niet nakomt, dan wel onrechtmatig handelt, door zonder vergunning van de AFM beleggingsobjecten te blijven beheren. Daarbij geven partijen veel aandacht aan de vraag of de wijze waarop [gedaagde 3] thans handelt, kan worden gezien als “afwikkelen” van de beleggingsobjecten in de zin van de beslissing van de AFM van 6 mei 2008.
4.3.1. Vast staat dat [gedaagde 3] niet de vergunning heeft die zij op grond van art. 2:55 Wft Pro – sedert 1 januari 2007 – voor het aanbieden van – daaronder begrepen het beheer van – beleggingsobjecten zoals die, welke zij met [eisers] is aangegaan, dient te hebben. Voorts staat vast dat, toen [gedaagde 3] de overeenkomsten met [eisers] aanging, er nog geen vergunningsplicht voor [gedaagde 3] bestond. De overeenkomsten spreken ook niet over een (mogelijke) vergunningsplicht en/of over de gevolgen daarvan voor de overeenkomsten. De verplichting voor [gedaagde 3] om een vergunning te hebben, is enkel gebaseerd op de Wft, en niet (ook) op de tussen partijen gesloten overeenkomsten; dat die verplichting op enigerlei wijze onderdeel van de overeenkomst is geworden is gesteld noch gebleken. Dat betekent dat het feit dat [gedaagde 3] niet over een vergunning beschikt, in de contractuele verhouding met [eisers] niet zonder meer kan worden beschouwd als het niet nakomen van een uit overeenkomst voortvloeiende verplichting van [gedaagde 3] jegens [eisers]. Dat betekent ook dat het enkele niet beschikken door [gedaagde 3] over een vergunning geen grond kan zijn voor ontbinding van de overeenkomsten.
4.3.2. [eisers] stelt voorts dat [gedaagde 3] niet voldoet aan haar zorgplicht en aan de transparantievereisten, zoals die in de Wft zijn omschreven. Nog daargelaten dat ook deze verplichtingen niet in de overeenkomsten zijn opgenomen – zodat niet-nakoming ervan niet tot ontbinding kan leiden –, stelt de rechtbank vast dat [eisers] niet (voldoende) heeft toegelicht op welke wijze [gedaagde 3] bedoelde verplichtingen niet is nagekomen, zodat al op die grond deze stellingen moeten worden gepasseerd.
4.3.3. Waar [eisers] tenslotte stelt dat [gedaagde 3] haar verplichtingen uit de overeenkomsten niet (goed) nakomt, omdat zij in strijd met de beslissing van de AFM blijft beheren in plaats van af te wikkelen, geldt in wezen hetzelfde als hiervoor overwogen. De verplichting tot afwikkelen is gebaseerd op de beslissing van 6 mei 2008 van de AFM, niet op de overeenkomsten tussen [gedaagde 3] enerzijds en [eisers] anderzijds. Dat betekent dat een handelen in strijd met de AFM-beslissing door [gedaagde 3] niet kan worden gezien als het niet of ondeugdelijk nakomen van de overeenkomst en dus ook niet kan leiden tot de door [eisers] gevorderde ontbinding van de overeenkomst. Dat zo zijnde, is het in dit kader niet noodzakelijk te onderzoeken of het handelen van [gedaagde 3] daadwerkelijk strijdig is met de beslissing van de AFM – zoals [eisers] stelt – of dat dat handelen wel kan worden gezien als afwikkelen in de zin van die beslissing – zoals [gedaagde 3] stelt.
4.3.4. Het vorenstaande neemt niet weg dat het gestelde handelen van [gedaagde 3] – het niet hebben van een vergunning; het beheer in strijd met de beslissing van de AFM – jegens [eisers] onrechtmatig kan zijn. [eisers] stelt ook dat dat zo is. Het (juridisch) gevolg van onrechtmatig handelen kan echter niet zijn het ontbinden van een overeenkomst, met de daaraan verbonden ongedaanmakingsverbintenissen; [eisers] vorderen dat – met hun eis tot terugbetaling van hun inleg – wel. Gevolg van onrechtmatig handelen kan wel zijn een verplichting tot schadevergoeding; daarvoor is nodig dat er schade is. Dat er in dit geval schade is door de gestelde onrechtmatige gedragingen is echter niet gesteld. Voor zover er schade is gesteld, hangt die met name samen met het feit dat het rendement van de beleggingen – althans zo stelt [eisers] – veel geringer is dan bij het aangaan van de overeenkomsten werd voorgespiegeld; dat is geen schade die in voldoende causaal verband staat met het hier besproken, door [eisers] gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde 3].
4.4. Het vorenstaande moet ertoe leiden dat hetgeen [eisers] tegen [gedaagde 3] heeft gevorderd, moet worden afgewezen.
ten aanzien van [gedaagde 1]
4.5. Waar [eisers] ook ten aanzien van [gedaagde 1] stelt dat zij misleidende informatie heeft verschaft en aldus onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 6:194 BW Pro, geldt hetgeen hiervoor onder 4.2 ten aanzien van [gedaagde 3] is overwogen. De rechtbank passeert de stellingen op de gronden, in die overweging weergegeven.
4.6. Daar waar [eisers] haar vordering tegen [gedaagde 1] heeft gebaseerd op de stelling dat [gedaagde 1] aanbieder is in de zin van de Wft, geldt dat indien die stelling juist is, hetgeen hiervoor ten aanzien van de [gedaagde 3] is overwogen, ook ten aanzien van [gedaagde 1] geldt. Ook in de contractuele verhouding tussen [eisers] en [gedaagde 1] kunnen de gestelde handelingen (waarbij nog van belang is dat de beslissing van de AFM van 6 mei 2008 geen betrekking heeft op [gedaagde 1]) niet leiden tot ontbinding van de overeenkomst.
4.7. Waar [eisers] [gedaagde 1] aanspreekt als tussenpersoon, stelt zij dat [gedaagde 1] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, staat onvoldoende vast dat [gedaagde 1] – in de hier bedoelde hoedanigheid – niet adequaat heeft geadviseerd en/of van een onvoldoende gedegen analyse is uitgegaan. [eisers] heeft dat onvoldoende onderbouwd. Dat [gedaagde 1] in de periode dat zij de overeenkomsten sloot – toen was de Wft nog niet van toepassing – als tussenpersoon vergunningplichtig was, is niet gesteld. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat als wel zou worden vastgesteld dat [gedaagde 1] als opdrachtnemer haar zorgplicht zou hebben verzaakt, dat niet zonder meer, zoals [eisers] wil, zou kunnen leiden tot ontbinding, op grond van niet-nakoming, van de door [eisers] met [gedaagde 3] en [gedaagde 1] gesloten overeenkomsten. In de hier bedoelde situatie zou [gedaagde 1] mogelijk voor schade, door [eisers] geleden tengevolge van het feit dat zij onder invloed van onjuiste of onvolledige informatie overeenkomsten is aangegaan, aansprakelijk kunnen zijn; een vordering tot vergoeding van schade op die basis is evenwel niet ingediend, en hetgeen wel is gesteld en gevorderd biedt onvoldoende aanknopingspunten om daarin een dergelijke vordering te lezen.
4.8. Wanneer [gedaagde 1] moet worden gezien als gevolmachtigd agent van [gedaagde 3] geldt hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen; ook dan kan niet tot de gevorderde ontbinding van de overeenkomsten worden gekomen.
4.9. Op grond van het bovenstaande zullen de vorderingen, ingediend tegen [gedaagde 1], worden afgewezen.
ten aanzien van [gedaagde 2]
4.10. [eisers] stelt [gedaagde 2] aansprakelijk voor de niet-nakoming van de overeenkomsten door [gedaagde 3] en [gedaagde 1]. Nu hiervoor is vastgesteld dat hetgeen [eisers] heeft gesteld niet als een dergelijke niet-nakoming kan worden gezien, zullen de vorderingen gericht tegen [gedaagde 2] worden afgewezen.
4.11 Het vorenstaande leidt ertoe, dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij worden veroordeeld in de kosten
van deze procedure, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op:
- vast recht € 4.951,--
- salaris advocaat € 8.027,50 (2,5 x tarief VIII, € 3.211,--)
Totaal € 12.978,50.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 12.978,50;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling van [eisers] in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.?