Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 357624 / HA ZA 10-2035
Vonnis van 14 maart 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING CENTRALE ANTENNE INRICHTING HENDRIK-IDO-AMBACHT,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.P. Quist,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TARES B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TARES HOLDING B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
3. [gedaagde 3],
wonende te Krimpen aan den IJssel,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. R.V.C.F. Dingemans.
Partijen zullen hierna CAI, Tares, Tares Holding en [gedaagde 3] genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk ook wel aangeduid als Tares c.s.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties
- de akte houdende vermeerdering van eis tevens houdende overlegging producties
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende aanvulling gronden en akte vermeerdering van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties
- de akte houdende overlegging productie
- de conclusie van dupliek in conventie en antwoordakte en de conclusie van repliek in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties.
De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag op onroerende zaken en onder derden van CAI d.d. 12 mei 2010 en het daarop door de Voorzieningenrechter gegeven verlof d.d. 18 mei 2010, op basis waarvan:
- blijkens een exploot van 20 mei 2010 conservatoir beslag is gelegd onder de ING ten laste van Tares c.s.;
- blijkens een exploot van 20 mei 2010 conservatoir beslag is gelegd ten laste van Tares onder de gemeente Albrandswaard;
- blijkens een exploot van 19 mei 2010 conservatoir beslag is gelegd ten laste van Tares en ten laste van Tares Holding op onroerende zaken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
CAI verzorgt in Hendrik-Ido-Ambacht de doorgifte van (in ieder geval) radio- en televisiesignalen. Tares houdt zich bezig met advisering over alsmede ontwerp, aanleg en onderhoud van kabelnetten voor de doorgifte van radio-, televisie- en internetsignalen. Tares wordt bestuurd door Tares Holding, welke laatste vennootschap wordt bestuurd door [gedaagde 3].
Tares heeft sinds het begin van de jaren negentig in opdracht van CAI advies- en ontwerpwerkzaamheden voor CAI verricht. Vanaf enig moment in 2003 heeft Tares daarnaast als aannemer de feitelijke aanleg van kabelaansluitingen in opdracht van CAI uitgevoerd, alsmede - in opdracht van CAI - het kabelnet onderhouden en storingen opgelost en afgehandeld. Het ging daarbij om - voor zover in deze procedure van belang - werkzaamheden in verband met een nieuwbouwwijk in Hendrik-Ido-Ambacht, de Volgerlanden.
In een brief van Tares van 15 december 2003 is onder meer het volgende vermeld:
"Ten vervolge op de met u gevoerde besprekingen en op uw verzoek bieden wij u hierbij de levering en aanleg van een CAI net in de nieuwbouwwoningen in de Volgerlanden aan.
Het betreft in eerste instantie woningen in de (technische) wijken 20 2e deel, 21, 22, 30 2e deel, 31 en 32 e.e.a. conform de bijgaande tekeningen. De werkzaamheden lopen parallel aan de voortgang van de bouw van de woningen.
Ons uitgangspunt zijn de berekeningen van [partij X] en de extra hoeveelheden coax 6 en 3 en apparatuur tengevolge van o.m. het kastenbeleid van de gemeente HIA.
In de aanbieding is begrepen:
- Het leveren en plaatsen van de noodzakelijke groep-/eindversterkers, multitaps, verdelers, connectoren, kabels en versterkers zoals reeds eerder geleverd of equivalent (Bremi en/of Scientific Atlanta)
- Het leveren, plaatsen en monteren van de noodzakelijke groep-/eindversterkerkasten breed 60 cm kleur grijs (vanaf begin maart 2004 gedeeltelijk in de kleur zwart0
- Het leveren van de noodzakelijke coaxkabels C12, C6 en C3 groen ongearmeerd.
- het leveren, monteren en aansluiten van een Abonnee Overname Punt in de meterkast van elke woning. (AOP) Het invoeren van de coax en glasbuis naar de meterkast
- Het graven en dichten van de noodzakelijke geulen, voor een klein deel in combi aanleg, het leggen van de coaxkabels en 32 mm glasvezelbuizen in de hoofdgeul ten behoeve van het zo nodig later inblazen van glasvezel naar de woning.
- Het leggen van glasvezelbuis 25/32 mm vanuit de hoofdgeul en het inbrengen van de C12/C6 kabels vanuit de hoofdgeul naar de meterkast.
- Het in bedrijfstellen, inregelen en inmeten van het gehele wijkaftakkabelnet.
- Het leveren en leggen van waarschuwingslint.
- Het maken van de meetrapporten.
- Het aanleveren van de systeemrevisie gegevens en de geulrevisie gegevens aan het projectbureau.
- Het digitaal op foto vastleggen van de gemonteerde kasten en inhoud.
- Het werkoverleg met de bouwers en aannemers van de woningen.
(...)
- De hier genoemde prijzen gelden tot eind 2004. Daarna zal indexatie plaats vinden op basis van de dan geldende prijzen arbeid en materiaal.
- Wij bieden u de bovenstaande leveringen en werkzaamheden aan voor de som van € 395,-- per woning voor een rijtjeswoning/flatwoning. Bij deze prijs komt € 24,10 per woning voor het leveren en leggen van glasbuis 25 mm vanuit de hoofdgeul naar de woning en € 32,23 per woning voor het leveren en leggen van 32 mm glasbuis in de hoofdgeul. In de glasbuis naar de woning vanaf de hoofdgeul wordt de C12 resp de C6 ter hogere bescherming in de glasbuis gelegd. In een later stadium kan hier glasvezel worden bijgeblazen.
- Voor 2 woningen onder één kap vragen we een prijs van € 482,-- per woning. Bij deze prijs komt € 26,50 per woning voor het lever en leggen van glasbuis 25 mm vanuit de hoofdgeul naar de woning en € 33,20 per woning voor het leveren en leggen van glasbuis 32 mm in de hoofdgeul. In de glasbuis naar de woning vanaf de hoofdgeul wordt de C12 resp de C6 ter hogere bescherming in de buis gelegd. In een later stadium kan hier glasvezel worden bijgeblazen.
- Voor vrijstaande woningen zoals door de projectie aangegeven vragen we een prijs van € 715,-- per woning. Bij deze prijs komt € 32,20 per woning voor het leggen van glasbuis 25 mm vanuit de hoofdgeul naar de woning en € 38,40 per woning voor het leggen van 32 mm glasbuis in de hoofdgeul. In de glasbuis naar de woning vanaf de hoofdgeul wordt de C12 resp. de C6 ter hogere bescherming in de buis gelegd. In een later stadium kan hier glasvezel worden bijgeblazen.
- Het aantal woningen waarop deze calculatie is gebaseerd bedraagt voor de genoemde wijken samen nu 468 stuks voor de noordcluster minus de al door [partij X] met u afgerekende 82 woningen in wijk 30 wordt 386 woningen. Het totaal aantal woningen is afhankelijk van de bouw en kan derhalve nog variëren.
- Voor de Zuid clusters bedraagt het aantal geoffreerde woningen nu 390. Dat zijn exclusief de reeds tussen u en [partij X] afgerekende 163 woningen in wijk 20 (gedeeltelijk fase 1 en gedeeltelijk fase 2). Het totaal aantal woningen is afhankelijk van de bouw en kan derhalve variëren.
- Op basis van de projectie, de digitalisering en de invoer in Unisort komen we nu op een totaal van 1473 woningen in de Volgerlanden waarvoor de projectie gereed is.
- Wij verwachten dat we het nu nog niet geoffreerde aantal aan te leggen woningen zijnde 1473 -/- 776 = 697 woningen tegen dezelfde prijs per woning kunnen aanleggen als de nu geoffreerde 776 woningen. Hierover hebben wij medio februari meer duidelijkheid. (...)
- Geldigheidsduur van de offerte: 40 dagen
Betalingscondities: binnen 30 dagen na factuurdatum
Betalingsregeling: 25% bij opdracht en 2x25% lopende het werk
25% bij oplevering van de aansluiting (...)
- alle prijzen excl. BTW (...)"
Een brief van Tares aan CAI van 18 december 2003 bevat onder meer het volgende:
"Ten vervolge op de met u gevoerde besprekingen en op uw verzoek bieden wij u hierbij de projectie en bijbehorende werkzaamheden van een CAI net in de nieuwbouwwoningen in de Volgerlanden aan.
De calculatie heeft plaats gevonden op basis van de projectie van alle woningen in de (technische) wijken 20, 21, 22, 30, 31 en 32 e.e.a. conform de bijgaande tekeningen. (ca 1134 aansluitingen)
De werkzaamheden in de volgende wijken zullen niet afwijken van de nu gecalculeerde wijken, maar omdat nog niet bekend is hoeveel woningen er per wijk worden gebouwd en in welke volgorde kunnen deze nog niet in de planningen worden opgenomen.
We gaan uit van een bouwvolume van ca 1000 woningen per jaar. Wanneer het aantal substantieel gaat afwijken kan dit aanpassingen van onze aanbieding ten gevolge hebben. De prijs is vast tot eind 2004, daarna zal indexering van de prijs/woning plaats vinden op basis van de dan geldende loon en andere kosten. (...)
Op basis van de nu bekende cijfers bieden wij u de projectie aan
voor een bedrag van: € 25,45 per woning
Voor de bouwbegeleiding vragen we een bedrag van: € 26,-- per woning
Voor de revisiewerkzaamheden geldt een bedrag van: € 11,30 per woning"
Het geschil
in conventie
CAI vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
"1. [Tares c.s.] hoofdelijk, althans ieder voor zich, [veroordeelt] tot betaling van een bedrag van € 726.518,00 aan [CAI], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. [verklaart voor recht] dat [Tares], althans [Tares Holding] jegens [CAI] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen op of omstreeks 15 december 2003 gesloten overeenkomst door verouderde apparatuur te leveren en/of door het leidingnetwerk in de Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht niet geheel glasvezel voorbereid is opgeleverd en/of door niet de overeengekomen producten te gebruiken en/of door inferieure kwaliteit te leveren als blijkende uit het rapport CIAG en/of door niet de digitale tekeningen van de gehele infrastructuur van de Volgerlanden aan [CAI] te (doen) leveren;
3. [verklaart voor recht] dat [Tares, Tares Holding en [gedaagde 3]] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [CAI] door tegen beter weten in meer dan verschuldigd te (doen) factureren en door zaken en/of diensten van inferieure kwaliteit te (doen) leveren en/of de infrastructuur, waaronder tevens begrepen het leidingnetwerk van de Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht zodanig aan te leggen dat nadien onnodig hoge kosten gemaakt moeten worden in het geval nieuwe aansluitingen gerealiseerd moeten worden;
4. de tussen partijen op 15 december 2003 gesloten overeenkomt partieel (namelijk voor de niet deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden) [vernietigt] althans [ontbindt] alsmede [verklaart voor recht] dat [Tares c.s.] hoofdelijk, althans elk voor zich aansprakelijk zijn voor alle door [CAI] tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming en/of onrechtmatig handelen als bedoeld onder sub 2 en 3, geleden en nog te lijden schade, zulks op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet alsmede [Tares c.s.] hoofdelijk [veroordeelt] tot betaling van de navolgende bedragen:
- Schade wegens het ombouwen van 125 eindversterkers ad € 91.318,68 ex BTW
- Schade wegens het ombouwen van 12 wijkcentrums ad € 123.041,52 ex BTW
- Schade wegens niet leveren van COAX-9 ad € 402.874,56 exclusief BTW
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5. [Tares, Tares Holding en [gedaagde 3]] [veroordeelt] in de proceskosten wegens het na uitbrengen van de dagvaarding overleggen van de opleverdocumenten als weergegeven in hoofdstuk 3 en hoofdstuk 6 van het rapport van CIAG (productie 2 bij inleidende dagvaarding);
6. [Tares, Tares Holding en [gedaagde 3]] [veroordeelt] in de proceskosten wegens het na het uitbrengen van de dagvaarding overleggen van de digitale tekeningen van het leidingnetwerk;
7. [Tares c.s.] hoofdelijk [veroordeelt] tot betaling aan [CAI] een bedrag van € 6.092,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
8. [Tares c.s.] hoofdelijk, althans elk voor zich, [veroordeelt] tot betaling van een bedrag van € 113.899,- ex BTW wegens het ontvreemden van informatie uit het locaal centrum te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
9. [Tares c.s.] hoofdelijk, althans elk voor zich, [veroordeelt] tot betaling van een bedrag van € 1.049.096,43 althans € 280.096,17 en € 179.482,94 wegens onverschuldigde betaling althans wegens niet nakoming van de informatieverplichting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
10. [Tares c.s.] hoofdelijk, althans elk voor zich [veroordeelt] in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, gevallen aan de zijde van [CAI], te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis en [Tares c.s.] [veroordeelt] hoofdelijk in de nakosten."
Tares c.s. voeren verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
Tares c.s. vorderen - samengevat - na vermeerdering van eis veroordeling van CAI bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 829.282,67, vermeerderd met rente, alsmede tot betaling van € 5.160,00, vermeerderd met kosten.
CAI voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
in conventie
CAI heeft haar eis tweemaal gewijzigd. Tares c.s. hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. Nu de rechtbank de eiswijziging ook niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde eis.
In conventie zijn verschillende onderwerpen aan de orde, welke de rechtbank hieronder achtereenvolgens zal beoordelen.
Onverschuldigde betaling wegens teveel in rekening gebrachte aansluitkosten
Inleiding
Volgens CAI heeft Tares een bedrag van € 726.518,00 (inclusief BTW) teveel in rekening gebracht en heeft CAI dit onverschuldigd aan Tares betaald. In dat verband stelt CAI dat Tares op grond van de overeenkomst gerechtigd was een bedrag van € 918.481,00 (exclusief BTW) ten titel van aansluitkosten in rekening te brengen, doch dat in werkelijkheid € 1.529.000,00 (exclusief BTW) door Tares in rekening is gebracht en door CAI is betaald. Het bedrag dat in rekening gebracht had mogen worden heeft CAI als volgt berekend:
- In de offerte van 15 december 2003 is wat de aansluitkosten per woning betreft een bedrag van € 395,00 voor een rijtjeshuis/flatwoning aangeboden, eventueel (omdat glasbuis niet overal ligt) te vermeerderen met een bedrag van € 24,10 voor de glasbuis-woning, en te vermeerderen met een bedrag van € 32,23 voor de glasbuis in de hoofdgeul, zijnde een totaal bedrag aan aansluitkosten per woning van € 451,33.
- Op deze aansluitkosten per woning moet een jaarlijkse indexering worden toegepast, waardoor de kosten tussen 2004 en 2009 oplopen van € 451,33 per woning tot € 489,06 per woning.
- Het aldus berekende bedrag aan aansluitkosten per woning moet worden vermenigvuldigd met de jaarlijks, tussen 2004 en 2009, opgeleverde woningen.
- In totaal zijn 2.461 woningen opgeleverd, waaronder 512 door de vorige aannemer, [partij X], en 1.949 woningen door Tares. Er moet derhalve worden gerekend met 1.949 woningen.
- Dit levert een bedrag op van € 918.481,00.
Tares c.s. hebben betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling. Volgens Tares c.s. kan van onverschuldigde betaling reeds geen sprake zijn omdat CAI in ieder geval vanaf 2005 de facturen steeds zonder protest heeft betaald. Voorts betogen Tares c.s. dat een juist bedrag in rekening is gebracht. In dat kader stellen zij dat Tares tussen 2003 en 2009 2.461 aansluitingen heeft aangelegd, waarvoor zij een bedrag van € 1.153.073,96 (exclusief BTW) in rekening heeft gebracht. Tares c.s. betogen dat het door CAI berekende bedrag van € 1.529.000,00 niet juist is, omdat:
- bij de aansluitkosten ten onrechte ook de aanleg van de lokale centra, de wijkcentra, delen van het ontvangstation en de glasvezelverbindingen zijn meegenomen;
- CAI de kosten voor projectie en bouwbegeleiding heeft meegeteld, welke kosten niet onder de aansluitkosten vallen;
- CAI heeft verzuimd ermee rekening te houden dat gedeeltelijk sprake is van twee onder één kap-woningen en bungalows, waarvan de kostprijs hoger is;
- CAI er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat Tares wijk 24 separaat heeft aangeboden voor € 600,00 per aansluiting.
Tares c.s. betogen voorts dat CAI bij haar berekeningen ten onrechte uitgaat van de in de offerte van 15 december 2003 genoemde bedragen, nu van een definitieve wilsovereenstemming ten aanzien van prijzen en aantallen geen sprake is en dat niet duidelijk is waarop de door CAI gehanteerde indexcijfers zijn gebaseerd.
Overeenkomst
De rechtbank stelt voorop dat zij de offerte van 15 december 2003 tot uitgangspunt neemt bij de beoordeling, als weergave van de wilsovereenstemming tussen partijen. Het standpunt van Tares c.s. dat het slechts een offerte betreft en hier geen wilsovereenstemming uit kan worden afgeleid omdat er door CAI nooit op is gereageerd volgt de rechtbank niet. Een overeenkomst ontstaat door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). Aanbod en aanvaarding kunnen in elke vorm geschieden. De brief van 15 december 2003 is blijkens de aanhef kennelijk opgesteld naar aanleiding van besprekingen met CAI. De brief bevat een gedetailleerde uitwerking van de te leveren diensten en materialen en de daarvoor te betalen prijzen, in 2004 en de daarop volgende jaren. Naar het oordeel van de rechtbank was de wil van Tares erop gericht om met deze brief een aanbod te doen, welk aanbod bij aanvaarding daarvan door CAI een overeenkomst tussen Tares en CAI tot stand zou brengen. De aanvaarding van dit aanbod door CAI is kennelijk stilzwijgend geschied, hetgeen volgt uit hetgeen vervolgens feitelijk is gebeurd. Partijen hebben immers, zoals ook volgt uit de stellingen van Tares c.s., gehandeld zoals in de offerte is voorzien. Het voorgaande brengt mee dat de in deze brief genoemde prijzen niet, zoals Tares c.s. betogen, slechts als richtlijn kunnen worden gezien, doch als tussen partijen overeengekomen prijzen.
Rechtsverwerking
Wat de stelling van Tares c.s. betreft dat CAI de betreffende facturen sinds 2005 zonder protest heeft betaald overweegt de rechtbank als volgt. Tares c.s. hebben aan deze stelling geen juridische consequentie verbonden. De rechtbank begrijpt dat Tares c.s. met deze stelling willen betogen dat sprake is van rechtsverwerking. Dit betoog wordt verworpen. De enkele omstandigheid dat CAI de onderhavige facturen heeft voldaan brengt nog niet met zich mee dat zij daarmee haar recht heeft verwerkt om de volledige verschuldigdheid daarvan alsnog te betwisten. Daarbij is van belang dat ten tijde van de betaling sprake was van een vermeende schuld. Gesteld noch gebleken is immers dat CAI zich er ten tijde van de betaling van bewust is geweest dat voor die betaling (ten dele) geen rechtsgrond aanwezig was. Ook blijkt niet van enig tot rechtsverwerking aanleiding gevend feit nadat betaling had plaatsgevonden. Daarbij is van belang dat rechtsverwerking niet gelegen kan zijn in enkel tijdsverloop. Immers, voor rechtsverwerking is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Tares het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat CAI haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van Tares onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval CAI haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
Voor zover moet worden vastgesteld dat CAI gedeeltelijk zonder rechtsgrond heeft betaald, is CAI dan ook gerechtigd het aldus betaalde bedrag als onverschuldigd betaald terug te vorderen.
Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag of CAI een gedeelte van de betaalde bedragen onverschuldigd heeft betaald. In dat verband hebben partijen een aantal geschilpunten aan de rechtbank voorgelegd.
Aantallen opgeleverde woningen
In de eerste plaats zijn partijen het niet eens over de aantallen opgeleverde woningen. Volgens CAI zijn 1.949 woningen opgeleverd; volgens Tares c.s. 2.461 woningen. Een verschil derhalve van 512 woningen. CAI verwijst ter onderbouwing van de opgeleverde aantallen woningen naar een e-mail van Projectorganisatie De Volgerlanden d.d. 1 juni 2010. Tares c.s. hebben deze berekeningen betwist en zich op het standpunt gesteld dat het getal van 2.461 volgt uit hun eigen administratie.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben Tares c.s. de juistheid van de door (CAI onder verwijzing naar de door) Projectorganisatie De Volgerlanden genoemde aantallen opgeleverde woningen onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben volstaan met een verwijzing naar de eigen administratie, zonder hierin overigens inzicht te verschaffen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat, zoals door Tares c.s. niet is betwist, de Projectorganisatie onafhankelijk is van CAI. De berekening van de Projectorganisatie wijkt ook niet wezenlijk af van de berekening van Tares c.s. Immers, de Projectorganisatie heeft niet alleen een overzicht gegeven van de tussen 2004 en 2009 opgeleverde aantallen woningen, maar ook van de woningen die tot en met 2003 zijn opgeleverd, namelijk 607. Het totale aantal woningen dat tot en met 2009 is opgeleverd is daarmee volgens de berekeningen van de Projectorganisatie 2.556, hetgeen een verschil oplevert met de berekening van Tares c.s. van 95 woningen (meer). Dit verschil zou zeer wel verklaard kunnen worden door het feit dat het Projectbureau het aantal van 607 woningen heeft gebaseerd op een berekening tot en met 2003, terwijl Tares c.s. rekenen vanaf 2003.
De rechtbank zal derhalve uitgaan van de in de e-mail van het Projectbureau genoemde aantallen.
Dan is de vervolgvraag of bij de berekening van het aantal opgeleverde woningen ook de in 2003 opgeleverde woningen moeten worden meegeteld, zoals Tares c.s. betogen, of alleen de woningen die tussen 2004 en 2009 zijn opgeleverd. De rechtbank is van oordeel dat Tares c.s. de stelling van CAI dat het gaat om de woningen die tussen 2004 en 2009 zijn opgeleverd, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Zoals CAI heeft betoogd is de offerte waarop de overeenkomst tussen partijen en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden van Tares zijn gebaseerd van december 2003, zodat reeds om die reden niet voor de hand ligt dat ook is gefactureerd voor woningen die zijn opgeleverd in 2003. Daar komt bij dat uit de stellingen van Tares c.s. volgt dat Tares met de werkzaamheden ten aanzien van de aanleg van kabelaansluitingen eerst is gestart na het faillissement van [partij X] in 2003. Dat komt ook naar voren in de brief van 15 december 2003. Daar wordt bijvoorbeeld opgemerkt dat van het aantal woningen moet worden afgetrokken
"de al door [partij X] met u afgerekende 82 woningen"
en dat het genoemde aantal exclusief de
"reeds tussen u en [partij X] afgerekende 163 woningen"
is. Onder die omstandigheden had voor de hand gelegen dat Tares c.s. nader zouden hebben uiteengezet dat en waarom ook de in 2003 opgeleverde woningen meetellen, welke overeenkomst daaraan ten grondslag ligt en om hoeveel woningen het gaat naast de kennelijk nog in dat jaar door [partij X] opgeleverde woningen. Tares c.s. hebben echter volstaan met een verwijzing naar hun administratie. Dat kan niet worden gezien als een voldoende gemotiveerde betwisting, zodat de rechtbank tot uitgangspunt neemt dat gerekend moet worden met de woningen die tussen 2004 en 2009 zijn opgeleverd. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen betreft het - in overeenstemming met de telling van de Projectorganisatie - 1.949 woningen.
Gefactureerde bedrag
Partijen verschillen in de tweede plaats van mening over het bedrag dat Tares in werkelijkheid heeft gefactureerd ten titel van aansluitkosten. Volgens CAI gaat het om een bedrag van € 1.529.000,00 (exclusief BTW), terwijl Tares c.s. een bedrag noemen van € 1.153.073,96 (exclusief BTW). CAI beroept zich in dit verband op een brief van GJ Financiële Dienstverlening van 31 mei 2010:
"Bijgaand doe ik u toekomen een overzicht van de gefactureerde bedragen door Tares BV betreffende de investeringen in de woningen De Volgerlanden. In totaal bedragen deze gefactureerde bedragen in de jaren 2004 tot en met 2009 € 1.529.000 (afgerond op duizendtallen). Dit bedrag is ontleend aan de jaarrekeningen 2004 tot en met 2008, waarbij door Deloitte Accountants een goedkeurende verklaring is afgegeven, alsmede op basis van de administratie 2009. (...) Het bedrag ad € 1.529.000 betreft alleen de geïnvesteerde bedragen in de woningen De Volgerlanden. In dit bedrag zijn niet begrepen de gefactureerde bedragen voor onderhoud, service, advies, etc. Deze bedragen zijn separaat gefactureerd en in de jaarrekeningen als kosten verantwoord. (...)"
Tares c.s. hebben het door hen genoemde bedrag gebaseerd op de aanleg van 2.461 aansluitingen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen moet echter worden uitgegaan van 1.949 woningen. Tares c.s. hebben zich niet kunnen uitlaten over de vraag in hoeverre dit meebrengt dat van een ander factuurbedrag moet worden uitgegaan en zullen daartoe in de gelegenheid worden gesteld bij conclusie na tussenvonnis.
Volgens Tares c.s. is CAI van een te hoog gefactureerd bedrag voor de aansluitkosten uitgegaan, omdat zij ten onrechte hierin ook heeft meegenomen de aanleg van lokale centra, wijkcentra, delen van het ontvangstation en de glasvezelverbindingen, evenals de kosten voor projectie en bouwbegeleiding. Volgens CAI mocht zij ervan uitgaan dat de in de brief van 15 december 2003 genoemde prijs per woning een eenheidsprijs is, waaronder ook de door Tares c.s. genoemde kosten vallen. Daarbij wijst CAI erop dat in voornoemde brief wordt gesproken over de
"aanleg van een CAI net in de nieuwbouwwoningen in de Volgerlanden",
dat volgens die brief in de aanbieding is inbegrepen het inbedrijfstellen, inregelen en inmeten van het gehele wijkaftak-kabelnet en dat het in de branche gebruikelijk is alleen te spreken over de prijs per woning, waaronder de overige werkzaamheden zijn begrepen.
In ieder geval voor wat betreft de kosten voor projectie, bouwbegeleiding en het leveren en plaatsen van de wijkcentra moet worden aangenomen dat deze niet onder de aansluitkosten per woning zijn begrepen. Dat volgt expliciet uit de brief van 15 december 2003, waarin is gesteld:
"Niet in deze aanbieding zijn begrepen:
- Projectie (...) en controle en oplevering van de bouw.
De projectie, begeleiding revisie ed. was het oorspronkelijke werk van TARES BV in de CAI HIA. We hebben derhalve, zoals ook in de offertes van [partij X] valt te lezen steeds een scheiding aangebracht tussen het ontwerp (TARES BV, het bouwen ([partij X]) en tijdens de bouw de controle (TARES BV). (...)
- Het leveren en plaatsen van de wijkcentra. (...)"
Wat de overige punten betreft (aanleg lokale centra, delen van het ontvangstation en de glasvezelverbindingen) heeft de rechtbank behoefte aan een nadere toelichting op de stelling van CAI dat zij erop mocht vertrouwen dat de kosten hiervan onder de aansluitkosten per woning zouden vallen, waarbij ook aan de orde kan komen de stelling van CAI zelf (conclusie van repliek in conventie, sub 50) dat voor deze punten altijd separaat is gefactureerd. Partijen kunnen zich hieromtrent uitlaten bij conclusie na tussenvonnis.
Partijen dienen zich bij conclusie na tussenvonnis voorts uit te laten over de (eventuele) gevolgen van hetgeen onder 4.13 en 4.14 is overwogen voor de hoogte van het bedrag dat Tares aan CAI in rekening heeft gebracht.
Hoogte aansluitkosten per woning
Tares c.s. hebben betoogd dat CAI bij de berekening van het bedrag dat Tares in rekening mag brengen ten onrechte alleen heeft gerekend met de overeengekomen prijzen voor rijtjeswoning/flatwoning. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien waarom Tares alleen zou mogen factureren op basis van de overeengekomen prijzen voor rijtjeswoning/flatwoning. (Ook) uit de stellingen van CAI vloeit immers voort dat er in alle wijken naast rijtjeswoningen/flatwoningen twee-onder-een-kap woningen zijn en vrijstaande huizen. Hiervoor geldt op grond van de overeenkomst tussen partijen een andere prijs dan voor de rijtjeswoning/flatwoning, welke prijs bij de berekening van het aan CAI in rekening te brengen bedrag moet worden meegerekend. Partijen dienen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten over de onderverdeling van de hiervoor genoemde 1.949 woningen in rijtjeswoning/flatwoning, twee-onder-een-kap woning en vrijstaande woning. Overigens overweegt de rechtbank dat voor zover CAI met haar stelling dat de twee-onder-een-kap woningen moeten worden aangemerkt als rijtjeswoning gelet op de afstand tot de straat zou willen betogen dat voor deze woningen de prijs moet gelden als bepaald voor de rijtjeswoningen, dit betoog wordt verworpen. Partijen zijn verschillende prijzen overeengekomen naar gelang de aard van de te bouwen woningen en daaraan is CAI gebonden.
Tares heeft nog betoogd dat zij wijk 24 separaat heeft aangeboden voor € 600,00 per aansluiting. Zij heeft deze stelling evenwel op geen enkele wijze nader onderbouwd - bijvoorbeeld door te verwijzen naar schriftelijke stukken waaruit dit naar voren zou komen, of door uiteen te zetten wanneer en met wie hierover afspraken zijn gemaakt - en is hier bij dupliek, na een ontkenning van de gestelde afspraak door CAI, ook niet meer op teruggekomen. De rechtbank zal aan dit betoog dan ook voorbijgaan.
Ten aanzien van de hoogte van de aansluitkosten per woning is ten slotte van belang de door CAI toegepaste indexering. De overeenkomst tussen partijen neemt tot uitgangspunt dat de daarin genoemde prijzen geldig zijn tot einde 2004, waarna indexering zal plaatsvinden. Bij antwoord in conventie hebben Tares c.s. zich op het standpunt gesteld dat niet duidelijk is waarop de door CAI gehanteerde indexeringscijfers zijn gebaseerd. Nadat CAI bij repliek in conventie uiteen heeft gezet dat de indexatie is gebaseerd op de cijfers van het CBS, hebben Tares c.s. hierop niet meer gereageerd. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de indexering zoals toegepast door CAI. Partijen kunnen zich bij conclusie na tussenvonnis uitlaten over de vraag wat die indexering meebrengt voor de hoogte van de verschuldigde aansluitkosten voor vrijstaande woningen en twee-onder-een-kap woningen.
Samenvatting
Bij de berekening van het bedrag dat Tares voor de aansluitkosten bij CAI in rekening mocht brengen tot en met 2009 moet uitgegaan worden van 1.949 woningen. Daarvoor mocht Tares in rekening brengen het bedrag per woning dat partijen zijn overeengekomen, afhankelijk van het type woning en geïndexeerd conform de berekeningen van CAI. Partijen moeten zich uitlaten over de onderverdeling van de 1.949 woningen in rijtjeswoning/flatwoning, twee-onder-een-kap woning en vrijstaande woning, alsmede over hetgeen de door CAI toegepaste indexering meebrengt voor de hoogte van de verschuldigde aansluitkosten voor de laatstgenoemde twee typen woningen.
Het aldus berekende bedrag moet worden afgezet tegen het daadwerkelijk door Tares terzake in rekening gebrachte bedrag. Teneinde dat bedrag vast te stellen dienen partijen zich uit te laten over het bedrag dat Tares CAI in rekening heeft gebracht voor 1.949 woningen, waarbij buiten beschouwing worden gelaten de kosten voor projectie, bouwbegeleiding en het leveren en plaatsen van de wijkcentra, nu deze niet onder de aansluitkosten per woning vallen. Partijen dienen voorts nader toe te lichten dat en waarom de kosten in verband met de aanleg van lokale centra, delen van het ontvangstation en de glasvezelverbindingen al dan niet onder de aansluitkosten vallen. Voor zover mogelijk dienen partijen daarbij aan te geven om welke kosten het hierbij gaat.
Dwaling/misbruik van omstandigheden/ toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen
Volgens CAI is Tares op een aantal punten tekortgeschoten. Op deze punten moet de overeenkomst worden vernietigd en wel op grond van dwaling en subsidiair op grond van misbruik van omstandigheden, aldus CAI. Aan het beroep op dwaling legt CAI ten grondslag dat zij heeft gedwaald op het punt van het kwaliteitsniveau van het aangelegde netwerk: Tares heeft haar verzekerd dat het aangelegde netwerk van hoge kwaliteit was, doch dit is niet het geval. In verband met de gestelde misbruik van omstandigheden voert CAI aan dat CAI een stichting is die wordt bestuurd door drie bestuurders die slechts een aantal keer per jaar vergaderen en niet of nauwelijks kennis hebben van de technische kant van de werkzaamheden van de stichting, terwijl Tares de adviseur was van de stichting, alsmede de werkzaamheden heeft uitgevoerd en deze heeft gecontroleerd, waardoor een groot verschil in kennis bestond. CAI betoogt dat Tares c.s. misbruik van deze omstandigheden hebben gemaakt door CAI te adviseren verouderde materialen te gebruiken, terwijl Tares c.s. hadden moeten weten dat dit voor CAI niet gewenst is zodat zij CAI hiervan hadden moeten weerhouden. Subsidiair vordert CAI partiële ontbinding van de overeenkomst met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Alvorens dit betoog te beoordelen zal de rechtbank de gestelde tekortkomingen beoordelen.
plaatsen oude apparatuur
In de eerste plaats is Tares volgens CAI tekortgeschoten door oude apparatuur te plaatsen in plaats van nieuwe apparatuur. CAI baseert zich in dat verband op een door CIAG B.V. (hierna: CIAG) opgesteld rapport. CIAG heeft de in wijk 25 van de Volgerlanden uitgevoerde werkzaamheden onderzocht en haar bevindingen neergelegd in een rapport. Op dit punt wordt in dat rapport opgemerkt:
"Toegepaste eindversterkers en taps zijn al geruime tijd niet meer leverbaar door de leverancier. De hier geplaatste apparatuur is dan ook niet nieuw en waarschijnlijk al eerder toegepast in andere coax netwerken."
CAI stelt zich op het standpunt dat bij de aanleg van een nieuwbouwwijk verwacht mag worden dat nieuwe apparatuur wordt geleverd, zodat het leveren van door derden afgeschreven, althans verouderde/gereviseerde apparatuur een tekortkoming oplevert in de nakoming van de overeenkomst. De schade als gevolg van deze tekortkoming bedraagt volgens CAI € 91.318,68 (kosten voor het ombouwen van de 125 eindversterkers) plus € 123.041,25 exclusief BTW (kosten voor het ombouwen van de 12 wijkcentra), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
Tares c.s. hebben betoogd dat de eindversterkers en multitaps om prijstechnische redenen eens in de zoveel tijd in grote aantallen worden ingekocht om voldoende exemplaren op voorraad te hebben met het oog op de geleidelijke aanleg van de wijkcentra. Daardoor kan het gebeuren, aldus Tares c.s., dat op enig moment eindversterkers en taps worden toegepast die op dat moment niet meer door de betreffende fabrikant worden geproduceerd. Dat betekent echter niet dat die apparatuur dan is verouderd of als gereviseerd moet worden aangemerkt; de apparatuur fungeert er in technisch opzicht niet minder om en voldoet ook in kwalitatief opzicht volkomen aan de geldende normen en het doel waarvoor ze bedoeld zijn, aldus nog steeds Tares c.s.
Beoordeeld moet worden of Tares c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de met CAI gesloten overeenkomst door geen nieuwe materialen te gebruiken. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat CAI, gelet op de gemotiveerde betwisting van Tares c.s. terzake, onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Tares door derden afgeschreven materialen heeft gebruikt. De enkele suggestie in het rapport van CIAG is hiertoe onvoldoende.
Vast staat wel dat Tares in sommige gevallen materialen heeft toegepast die op dat moment niet meer werden geproduceerd door de fabrikant - Tares heeft dat immers erkend. Aan de orde is derhalve of Tares daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van de met CAI gesloten overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat partijen specifiek over de hier te gebruiken materialen concrete afspraken hebben gemaakt. Anders dan CAI betoogt is er ook geen algemene regel die Tares verplicht altijd met de nieuwste materialen te werken. De maatstaf is of Tares ondeugdelijk werk heeft geleverd door de toepassing van ongeschikte materialen. Stelplicht en bewijslast dienaangaande rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) op CAI. De ondeugdelijkheid van het werk is volgens CAI erin gelegen dat CAI
"thans veel geld kwijt [is] met het in de lucht houden van het net door middel van een derde (...). Bovendien is het aangelegde net niet berekend op de komst van nieuwe media, hetgeen voorzienbaar was bij de aanleg. En verder geldt dat de capaciteit reeds onvoldoende is zodat Tares heeft geregeld dat de CAI extra capaciteit inhuurt bij de CAIW."
CAI heeft op geen enkel punt concreet aangegeven waarom en in welke mate de toegepaste eindversterkers en taps ervoor zorgen dat het kabelnet niet functioneert op de wijze zoals CAI op grond van de overeenkomst met Tares mocht verwachten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het gebruik van oudere eindversterkers en taps ertoe zou leiden dat het net niet is berekend op de komst van nieuwe media of dat er onvoldoende capaciteit is. Het rapport van CIAG bevat op dit punt geen nadere informatie, behalve de - door Tares erkende - stelling dat oudere eindversterkers en taps zijn toegepast. CAI volstaat verder met de blote stelling dat de verwachte levensduur van het kabelnet gering is, maar ook hier ontbreekt een toelichting waarom dat aan het gebruik van de onderhavige materialen zou zijn te wijten. De stelling dat
"de geplaatste tweedehands versterkers geen tien jaar mee zullen gaan"
in samenhang met de (blote) stelling bij dupliek in reconventie dat het materiaal is geproduceerd in 1991 is in dit verband onvoldoende.
Bij repliek heeft CAI zich op het standpunt gesteld dat
"door het onjuist adviseren bij de aanleg van de Volgerlanden 125 eindversterkers [dienen] te worden omgebouwd van 30 Mhz naar 65 Mhz versterkers omdat de 30 Mhz versterkers nu reeds onvoldoende capaciteit hebben".
Eenzelfde standpunt heeft CAI ingenomen ten aanzien van de wijkcentra. Tares c.s. hebben betwist dat 30 Mhz eindversterkers niet voldoen, en betoogd dat deze versterkers zijn toegepast vanaf 2002 en een levensduur hebben van 10 jaar en derhalve thans toe zijn aan vervanging, hetgeen niet voor rekening van Tares c.s. mag worden gebracht. Bij dupliek in reconventie heeft CAI gesteld dat de versterkers door Tares zijn geplaatst in de periode 2003-2009 en dat het in die periode niet meer in de branche gebruikelijk was nieuwe versterkers van 30 Mhz te plaatsen. Tares c.s. zijn niet in de gelegenheid geweest hierop te reageren en zullen hiertoe in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordconclusie na tussenvonnis. In afwachting daarvan zal de beslissing op dit punt worden aangehouden.
niet de overeengekomen producten gebruikt waardoor net niet glasvezelvoorbereid
In de tweede plaats is volgens CAI van een tekortkoming sprake omdat er een toezegging zou zijn gedaan dat vanaf 2008 de nieuwbouw gerealiseerd zou worden met toepassing van een kabel van het type coax 9 duo, terwijl uit het rapport van CIAG volgt dat (in wijk 25) een kabel van een ander type (6 en 12) is toegepast. Type coax 9 duo is de standaard in de bouw sinds 2007, aldus CAI. Desondanks heeft Tares CAI een ander type geadviseerd en dit type ook geleverd. Het gevolg daarvan is, aldus CAI, dat de betreffende woningen niet zijn voorbereid voor een eventuele overstap naar glasvezel. De schade die daarvan het gevolg is bedraagt volgens CAI € 402.874,56 exclusief BTW (kosten om alsnog coax 9 duo toe te passen), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
Tares c.s. betogen dat het kabeltype coax 9 duo pas begin 2007 commercieel beschikbaar is gekomen, zodat alle aansluitingen voor die datum met de klassieke kabels 6 en 12 zijn uitgevoerd, met daarnaast separate glasvezelbeschermbuizen. Nu wijk 25 voor 50% is aangelegd voor 2007 kon deze niet zijn voorzien van coax 9 duo, aldus Tares c.s.
Tares c.s. hebben niet betwist - en uit de brief van Tares van 22 november 2007 (productie 8) volgt ook - dat Tares heeft toegezegd dat zij vanaf begin 2008 type coax 9 duo zou toepassen. In ieder geval vanaf 2008 behoorde Tares dan ook dit type kabel te gebruiken. CAI heeft echter betoogd dat Tares haar reeds in 2007 had moeten adviseren dit type kabel te gebruiken. Tussen partijen is niet in geschil dat kabeltype coax 9 duo het meest geschikt is voor een overstap naar glasvezel. Naar het oordeel van de rechtbank behoorde Tares, een ontwerp- en adviesbureau op het terrein van de aanleg van kabels, op de hoogte te zijn van het commercieel beschikbaar komen van een dergelijk product. Het product is op de markt gekomen op een moment dat Tares doende was voor CAI een kabelnetwerk aan te leggen dat, gelet op hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen, (mede) geschikt zou zijn voor een eventuele overstap naar glasvezel. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat Tares, die ook de adviseur van CAI was, reeds begin 2007, bij het commercieel op de markt komen van dit type kabel, CAI had moeten adviseren vanaf dat moment deze kabel toe te passen. Gelet op het feit dat CAI eind 2007 na het daartoe strekkende advies van Tares inderdaad het andere type kabel heeft doen toepassen, moet worden aangenomen dat in dat geval reeds vanaf begin 2007 kabels van het type coax 9 duo zouden zijn toegepast.
Onder 4.38 e.v. zal aan de orde komen of het voorgaande moet leiden tot vernietiging of (partiële) ontbinding van de overeenkomst en in hoeverre Tares c.s. schadeplichtig zijn wegens het (mogelijk) toepassen van een onjuist type kabel.
leveren inferieure kwaliteit
Ten derde is Tares volgens CAI tekortgeschoten doordat zij inferieure kwaliteit heeft geleverd. Meer specifiek heeft CAI in dat verband betoogd dat diverse uitgangen op de taps niet zijn afgesloten met een afsluitweerstand van 75 Ohm. Het gevolg daarvan is, aldus CAI (nadat zij bij dagvaarding had gesteld dat dit een ongunstige invloed heeft op de kwaliteit van de diverse signalen die over de kabel getransporteerd worden), dat het regelmatig aan- en afsluiten van abonnees meer arbeidsintensief is. Tares c.s. hebben erkend dat diverse uitgangen op de taps niet zijn afgesloten met een weerstand van 75 Ohm, doch betoogd dat hiervoor destijds op basis van duidelijke afspraken met CAI is gekozen, uit praktische en kostenbesparende overwegingen. Volgens Tares c.s. is het technisch gezien onjuist om te stellen dat het ontbreken van de afsluitweerstanden met zich mee zou brengen dat bij het regelmatig aan- en afsluiten van abonnees de versterkerkast telkens opnieuw moet worden ingeregeld; dat zou ook het geval zijn indien die weerstanden wel aanwezig waren. Volgens Tares c.s. lijdt CAI dan ook geen enkele schade en kan ook niet worden gezegd dat het kabelnet in technisch opzicht van mindere kwaliteit is dan andere netten.
Onder verwijzing naar hetgeen onder 4.25 is overwogen overweegt de rechtbank dat het er, bij gebreke van een specifieke contractuele bepaling, om gaat of Tares ondeugdelijk werk heeft geleverd door de toepassing van ongeschikte materialen, waarbij stelplicht en bewijslast op CAI rusten. De rechtbank is van oordeel dat CAI met de - ook na betwisting door Tares c.s. niet nader onderbouwde - stelling dat door het ontbreken van een afsluitweerstand van 75 Ohm het regelmatig aan- en afsluiten van abonnees meer arbeidsintensief is niet heeft voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de ondeugdelijkheid van het door Tares geleverde werk en de door Tares geleverde materialen.
De rechtbank gaat voorbij aan de blote stelling van CAI dat Tares overigens - afgezien van de hier besproken afsluitingen van de taps en de gebruikte eindversterkers en taps die onder 4.23 e.v. aan de orde zijn geweest - materialen zou hebben geleverd die niet aan de kwaliteitseisen voldoen.
De conclusie moet derhalve zijn dat de vordering in zoverre moet worden afgewezen.
niet leveren controle opleverdocumenten en digitale tekeningen van de gehele infrastructuur van de Volgerlanden
In de vierde plaats heeft Tares volgens CAI geen controle opleverdocumenten geleverd, waardoor controle niet mogelijk is en waardoor bovendien voor het exploiteren en onderhouden van het leidingnetwerk noodzakelijke technische gegevens ontbreken. Volgens CAI heeft Tares voorts in strijd met de contractuele verplichtingen geweigerd digitale tekeningen van het leidingnetwerk af te geven. Nadat Tares de bedoelde documenten (alsnog) had afgegeven, heeft CAI haar vorderingen terzake ingetrokken, doch gepersisteerd bij een proceskostenveroordeling, omdat Tares eerst na de dagvaarding tot afgifte is overgegaan. Aldus heeft CAI haar belang bij een verklaring voor recht en een verwijzing naar de schadestaat terzake onvoldoende onderbouwd, zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen.
Wat de gevorderde proceskostenveroordeling betreft overweegt de rechtbank als volgt. Tares c.s. hebben bij conclusie van antwoord in conventie betoogd dat de zaak is geschikt waarbij is afgesproken dat de kosten gecompenseerd zouden worden. Bij conclusie van repliek in conventie heeft CAI erkend dat de zaak is geschikt, en niet betwist dat is afgesproken dat de kosten gecompenseerd zouden worden. Ook in de conclusie van dupliek in reconventie, in welke conclusie CAI de vrijheid heeft genomen ten aanzien van vrijwel alle onderdelen van de vordering in conventie (nadere) stellingen in te nemen, wijdt CAI geen woord aan de proceskostenveroordeling. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat CAI haar vordering op dit punt niet handhaaft en moet de betreffende vordering van CAI worden afgewezen.
Samenvatting; vernietiging althans (partiële) ontbinding
Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen zou thans van een tekortkoming hooguit sprake kunnen zijn ten aanzien van het sinds 2007 toepassen van een ander type kabel dan het type coax 9 duo. Ten aanzien van de vraag of ook wat de toepassing van 30 Mhz eindversterkers betreft sprake is van een tekortkoming, is de beslissing aangehouden (zie onder 4.27). In het hierna volgende zal er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat ook op dat punt van een tekortkoming sprake is. Tot toewijzing van de gevorderde vernietiging althans partiële ontbinding van de overeenkomst kunnen deze tekortkomingen niet leiden, om de volgende redenen.
CAI heeft zich primair beroepen op dwaling: Tares zou haar in strijd met de werkelijkheid hebben verzekerd dat het aangelegde netwerk van hoge kwaliteit was. Het beroep op dwaling moet reeds worden afgewezen omdat, voor zover deze toezegging al zou zijn gedaan, deze geen betrekking had op de situatie ten tijde van de contractssluiting. Er kan dan ook hooguit worden aangenomen dat CAI werd teleurgesteld in haar toekomstverwachtingen ten aanzien van de wijze waarop de overeenkomst zou worden uitgevoerd, doch daarop kan een beroep op dwaling niet worden gestoeld.
Subsidiair heeft CAI gesteld dat sprake is van misbruik van omstandigheden: CAI is een stichting die wordt bestuurd door drie bestuurders die slechts een aantal keer per jaar vergaderen en niet of nauwelijks kennis hebben van de technische kant van de werkzaamheden van de stichting, terwijl Tares de adviseur was van de stichting, alsmede de werkzaamheden heeft uitgevoerd en deze heeft gecontroleerd, waardoor een groot verschil in kennis bestond. Specifiek ten aanzien van de tekortkomingen die thans nog aan de orde zijn heeft CAI betoogd dat Tares aldus een netwerk heeft aangelegd met verouderde materialen, terwijl CAI hiervan geen weet had of kon hebben.
Van misbruik van omstandigheden kan reeds geen sprake zijn omdat gesteld noch gebleken is dat het hier gaat om omstandigheden die zich hebben voorgedaan bij het aangaan van de overeenkomst. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden, komt het enkel aan op omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst. Van CAI had derhalve mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd had gesteld dat Tares haar voorafgaand aan de overeenkomst heeft geadviseerd een ander type kabel dan het type coax 9 duo toe te passen resp. 30 Mhz eindversterkers toe te passen. Nu CAI dat heeft nagelaten kan het beroep op misbruik van omstandigheden niet worden gehonoreerd.
Daarmee blijft over het beroep op partiële ontbinding van de overeenkomst. Zoals hiervoor is overwogen, had Tares bij het commercieel op de markt komen van het type kabel coax 9 duo, CAI moeten adviseren vanaf dat moment deze kabel toe te passen. Van een bevoegdheid tot (partiële) ontbinding op grond van een tekortkoming kan echter, nu gesteld noch gebleken is dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is, slechts sprake zijn wanneer Tares in verzuim is. Datzelfde geldt voor het verwijt dat Tares 30 Mhz eindversterkers heeft toegepast in plaats van 65 Mhz eindversterkers.
Volgens CAI is Tares op grond van het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW in verzuim, nu Tares na ontvangst van het rapport van CIAG geen enkele poging heeft gedaan de werkzaamheden alsnog uit te voeren, waaruit moet worden afgeleid dat Tares de werkzaamheden niet wenst te herstellen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Artikel 6:83 sub c BW vereist een mededeling van Tares dat deze zal tekortschieten. Gesteld noch gebleken is dat Tares een dergelijke mededeling heeft gedaan. Voor zover uit de houding van Tares zou kunnen worden afgeleid dat zij niet zal nakomen, zoals CAI betoogt, dan was een aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 6:82 BW vereist. Uit de stellingen van CAI volgt niet dat zij Tares een schriftelijke mededeling heeft gedaan waaruit blijkt dat Tares voor het uitblijven van de nakoming ten aanzien van het aanleggen van het onjuiste type kabel aansprakelijk wordt gesteld.
Aldus moet worden aangenomen dat voor het intreden van verzuim van Tares een ingebrekestelling is vereist. Nadat Tares c.s. zich bij antwoord in conventie op het standpunt hadden gesteld dat een ingebrekestelling ontbrak, heeft CAI Tares alsnog (per brief van 24 december 2010) in gebreke gesteld. Tares is in die brief in de gelegenheid gesteld de in die brief genoemde gebreken - waaronder het gebrek ten aanzien van het toegepaste type kabel en het vermeende gebrek ten aanzien van de toegepaste eindversterkers- binnen vier maanden te herstellen. Volgens Tares kunnen hieraan geen gevolgen worden verbonden, nu CAI de overeenkomst met Tares reeds (per brief van 9 februari 2010) had ontbonden, in verband met het niet uitvoeren van bepaalde in die brief genoemde werkzaamheden. Dat betoog kan niet worden aanvaard. De in de brief van 9 februari 2010 genoemde ontbinding van de overeenkomst heeft kennelijk betrekking op de toekomst en niet op de in het verleden over en weer reeds geleverde prestaties. Aangenomen moet dan ook worden dat Tares in verzuim is met ingang van 24 april 2011.
Dat leidt echter thans (nog) niet tot het oordeel dat de overeenkomst partieel moet worden ontbonden. Van een tekortkoming van Tares is immers alleen sprake voor zover zij na het commercieel op de markt komen van kabel type coax 9 duo een ander type kabel heeft toegepast, terwijl voorts op dit moment (nog) niet in rechte vaststaat dat van een tekortkoming sprake is met betrekking tot de toegepaste eindversterkers. Bij conclusie na tussenvonnis kunnen partijen aan de orde stellen vanaf welk moment in 2007 het type kabel coax 9 duo beschikbaar is gekomen en voorts in welke mate vanaf dat moment kabels van een ander type door Tares zijn gebruikt, alsmede de bewijspositie van partijen terzake. In dat kader kan ook aan de orde komen het (door Tares c.s. betwiste) betoog van CAI dat Tares met de aanleg van wijk 25 is begonnen na 2008, waarbij CAI heeft verwezen naar de factuur voor het eerste deel van de woningen d.d. 2 mei 2009. Voorts kan aan de orde komen het betoog van Tares c.s. dat het onnodig is de volgens CAI noodzakelijke vervangingswerkzaamheden te verrichten.
Ontvreemden gegevens
Volgens CAI hebben Tares c.s. op 25 maart 2010 goederen van CAI, althans goederen die CAI nodig heeft om haar werkzaamheden deugdelijk te kunnen uitvoeren, laten weghalen uit het lokaal centrum. Het gaat, aldus CAI, om documentatie over het CAInet en voorts om een computer met alle technische gegevens betreffende de installatie. Volgens haar eigen stellingen lijdt CAI hierdoor schade tot een bedrag van € 113.899,00 exclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. De schade wordt volgens CAI veroorzaakt doordat derden de werkzaamheden van Tares hebben moeten uitvoeren zonder dat zij de beschikking hadden over essentiële informatie, nodig om de werkzaamheden uit te voeren.
Volgens Tares c.s. hebben zij slechts eigen zaken verwijderd uit het lokaal centrum van CAI in verband met de opzegging van de overeenkomst en zijn alle zaken en documenten die nodig zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden aan het kabelnet gewoon in het centrum aanwezig en heeft CAI onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke stukken zij mist.
De rechtbank is van oordeel dat CAI onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke goederen zij mist. Ook nadat Tares c.s. CAI uitdrukkelijk hadden uitgenodigd hierover een nader standpunt in te nemen, heeft CAI niet nader onderbouwd welke goederen zij mist, welke essentiële informatie daardoor ontbrak en waarom zij daardoor kosten heeft moeten maken. Aldus heeft CAI niet aan haar stelplicht voldaan. Op dit punt zal de vordering dan ook worden afgewezen.
Onverschuldigde betaling; informatieverplichting
CAI stelt zich op het standpunt dat een groot aantal door haar betaalde facturen niet deugdelijk is gespecificeerd en dat zij er bij gebreke van een deugdelijke specificatie van uit gaat dat de werkzaamheden waarop deze facturen zien niet zijn verricht en CAI de betreffende facturen aldus onverschuldigd heeft betaald. Het gaat om een bedrag van € 1.049.096,43 althans om een bedrag van € 280.096,17 en € 179.482,94, welke laatste twee bedragen zien op advieskosten en kosten voor werkoverleg, een en ander op basis van uren. Volgens CAI heeft zij op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid recht op informatie met betrekking tot deze facturen. Wat de urenfacturen betreft heeft CAI zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat hiervoor - bij gebreke van een overeenkomst terzake tussen partijen - een grondslag ontbreekt, waarbij zij ten aanzien van de facturen voor het bijwonen van vergaderingen (totaal € 179.482,94) heeft betoogd dat zij ervan mocht uitgaan dat het bijwonen van overleggen was inbegrepen in de prijs per woning.
Tares c.s. betogen dat elke factuur met verwijzing naar nummers van werkbonnen en aanbiedingen nauwkeurig gespecificeerd aangeeft wat is geleverd en voor welk bedrag, zodat haar niet duidelijk is op welke onderdelen zij een aanvullende specificatie zou moeten geven. Tares c.s. hebben voorts betoogd dat Tares al sinds het begin van de samenwerking met CAI op deze wijze heeft gefactureerd. Wat de advieskosten en de kosten voor het bijwonen van werkoverleg betreft hebben Tares c.s. betoogd dat hieraan een overeenkomst ten grondslag ligt, waarbij zij er voorts op hebben gewezen dat CAI de betreffende kosten sinds 2003 steeds zonder protest heeft betaald.
Ten aanzien van de facturen met een totaalbedrag van € 1.049.096,43 overweegt de rechtbank als volgt. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onverschuldigdheid van deze facturen rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op CAI. De rechtbank is van oordeel dat CAI niet aan haar stelplicht heeft voldaan. CAI heeft, in het licht van het hiervoor weergegeven betoog van Tares c.s. en in weerwil van uitdrukkelijke verzoeken hiertoe van Tares c.s., niet deugdelijk aangegeven in welke zin de facturen die door haar bij wijze van voorbeeld zijn overgelegd als productie 9 en productie 22 ondeugdelijk zijn gespecificeerd. Zij heeft volstaan met de algemene stelling dat de gegeven specificaties onvoldoende zijn, omdat deze ondeugdelijk zijn gebleken, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze handen en voeten gegeven. De rechtbank betrekt hierbij de niet weersproken stelling van Tares c.s. dat de facturen in alle jaren dat CAI en Tares hebben samengewerkt steeds op dezelfde wijze waren ingericht en dat dat nimmer heeft geleid tot discussies met CAI. Onder die omstandigheden mocht van CAI een nadere onderbouwing van haar vordering worden verwacht. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van CAI.
Ten aanzien van de facturen voor advieskosten en voor het bijwonen van vergaderingen geldt het volgende. Volgens Tares ligt aan de verschuldigdheid van deze kosten een overeenkomst ten grondslag, waarbij zij heeft verwezen naar een brief van 9 december 2003 en een brief van 4 januari 2005, en volgt dat ook uit het feit dat hiervoor sinds 2003 is gefactureerd en CAI deze facturen ook steeds heeft betaald. Bij dupliek in reconventie heeft CAI betwist dat een overeenkomst op dit punt bestaat.
De rechtbank is van oordeel dat CAI, die op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van de onverschuldigdheid van de betreffende betalingen, ook op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In een geval als het onderhavige, waarin CAI gedurende een periode van enkele jaren facturen voor advieskosten en het bijwonen van vergaderingen zonder protest heeft betaald, mocht van CAI worden verwacht dat zij gemotiveerd zou hebben uiteengezet waarom zij gedurende een periode van een aantal jaren de betreffende facturen heeft voldaan zonder hierover vragen te stellen. De blote stelling dat een overeenkomst ter zake ontbreekt en dat CAI mocht verwachten dat deze werkzaamheden onder de stuksprijs per woning vielen is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende, temeer nu Tares c.s. hebben verwezen naar de brief van 9 december 2003, welke brief een voorstel bevat voor separate declaratie van werkzaamheden in verband met (onder andere) het bijwonen van vergaderingen en advisering en naar een brief van 4 januari 2005, waarin is opgenomen dat een vaste vergoeding is verschuldigd voor het bijwonen van vergaderingen. Tegen de achtergrond van het feit dat CAI vanaf 2003 de betreffende kosten heeft betaald kon CAI niet volstaan met de stelling dat zij deze brieven nimmer heeft ontvangen en dat deze brieven nu juist niet zien op de werkzaamheden waarvoor de onderhavige facturen zijn gestuurd.
Het (subsidiair ingenomen) standpunt dat de betreffende facturen niet zijn gespecificeerd en dat er geen bewijs is dat het werk is gedaan wordt eveneens verworpen. In de brief van 4 januari 2005 is, zoals Tares c.s. ook hebben betoogd, expliciet bepaald dat
"voor al deze werkzaamheden (...) een vaste weekvergoeding [wordt] overeengekomen."
Nu CAI deze vaste weekvergoeding ook gedurende een aantal jaren zonder protest heeft voldaan, had van CAI mogen worden verwacht dat zij nader zou hebben uiteengezet waarom desondanks een specificatie moest worden gegeven.
De conclusie moet zijn dat de vordering op dit punt wordt afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten en hoofdelijke aansprakelijkheid
CAI heeft vergoeding gevorderd van kosten door haar gemaakt in verband met buitengerechtelijke werkzaamheden. De beslissing hierover zal worden aangehouden tot na de nadere conclusiewisseling. Dat zelfde geldt voor de beslissing over de hoofdelijke veroordeling van Tares, Tares Holding en [gedaagde 3].
Overig
CAI heeft in de processtukken, afgezien van hetgeen in het voorgaande aan de orde is geweest, een aantal punten naar voren gebracht die niet (meer), althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zijn te herleiden tot het petitum. Het betreft de volgende punten (ten dele terug te voeren op het rapport van CIAG):
- de stelling van CAI dat (in wijk 25 van de Volgerlanden) meer woningen zijn gefactureerd dan gerealiseerd en dat een te hoge prijs per woning is gerekend (afgezien dan van de vordering groot € 726.518,00 wegens teveel in rekening gebrachte aansluitkosten, welke vordering hiervoor is behandeld);
- de stelling van CAI dat een onjuiste prijs is gehanteerd voor glasbuis;
- de stelling van CAI dat Tares excessieve materiaalkosten heeft berekend;
- de stelling van CAI dat Tares uren in plaats van de overeengekomen prijs per woning heeft gefactureerd (behalve voor zover dit aan de orde is geweest in het kader van de vordering genoemd in het petitum onder 9.);
- de stelling van CAI dat Tares verschillende kleuren kabels heeft gebruikt, die vervangen moeten worden door een eenduidig type met overal hetzelfde aantal vezels en dezelfde kleurcodering;
- het betoog van CAI dat het door Tares aangelegde netwerk niet is voorbereid op toekomstige ontwikkelingen;
- (in het verlengde van het vorige punt:) de stellingen van CAI ten aanzien van het uitlassen van vezels, redundantie, retourversterkers en het dubbelzijdig uitvoeren van optische apparatuur en glasvezelverbindingen;
- het betoog van CAI dat de kosten tussen 2005 en 2009 enorm zijn gestegen.
Gelet op het ontbreken van een vordering terzake zal de rechtbank bedoelde stellingen bij de beoordeling buiten beschouwing laten.
in reconventie
Tares c.s. hebben hun vordering vermeerderd. CAI heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Nu de rechtbank de eiswijziging ook niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde eis.
Tares c.s. leggen aan hun vordering in reconventie het volgende ten grondslag. In 2009 en 2010 zijn door Tares diverse facturen aan CAI gestuurd voor door Tares verrichte werkzaamheden en geleverde materialen, welke door CAI nimmer zijn betaald. Het gaat om een bedrag van € 696.876,20 exclusief omzetbelasting (€ 829.282,67 inclusief omzetbelasting).
CAI heeft de vordering betwist. Daarbij heeft CAI betoogd dat onduidelijk is op welke facturen de vordering ziet, waarop deze facturen betrekking hebben, welke werkzaamheden zijn verricht en of zij daartoe opdracht heeft gegeven. Voorts heeft CAI betwist dat werkzaamheden hebben plaatsgevonden. CAI heeft ten slotte de hoogte van de facturen betwist en zich beroepen op een opschortingsrecht.
Stelplicht en bewijslast rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Tares c.s. Tares c.s. vorderen immers betaling van facturen en daarmee nakoming. Op dit moment is de rechtbank niet in staat een inhoudelijk oordeel te geven over de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen. Tares c.s. hebben weliswaar een algemeen overzicht overgelegd, voorzien van een rapportage van een accountant, maar hieruit volgt niet, althans niet zonder nadere toelichting, op welke werkzaamheden of geleverde goederen deze facturen betrekking hebben en of daar een opdracht van CAI aan ten grondslag ligt. Zonder inzicht in de (grondslag van de) facturen waarop de vordering betrekking heeft kan immers niet beoordeeld worden op welke werkzaamheden of goederen de facturen betrekking hebben, of hieraan een overeenkomst tussen partijen ten grondslag ligt en aldus of CAI gehouden is de facturen te voldoen. De rechtbank heeft derhalve behoefte aan een nadere onderbouwing van deze vordering, al dan niet (mede) in de vorm van overlegging van de betreffende facturen.
De rechtbank zal Tares c.s. in de gelegenheid stellen bij antwoordconclusie de vordering nader te onderbouwen. De rechtbank realiseert zich dat in conventie, waar het bij de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling (zie onder 4.49 e.v.) eveneens ging om de vraag of CAI al dan niet facturen van Tares is verschuldigd, is overwogen dat CAI niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waarop dat deel van de vordering op die grond is afgewezen. De rechtbank ziet in het verschil tussen de betreffende vordering in conventie en de onderhavige vordering aanleiding Tares c.s. wel in de gelegenheid te stellen haar stellingen aan te vullen. Aan het oordeel in conventie dat CAI aan haar stelplicht niet heeft voldaan ligt mede ten grondslag dat het in conventie gaat om terugbetaling van door CAI in het verleden zonder protest betaalde facturen. Voor zover CAI van mening is dat deze facturen onverschuldigd zijn betaald, mag van haar, zoals in conventie ook is overwogen, worden verwacht dat zij deugdelijk onderbouwt dat en waarom zij de facturen in weerwil van de eerdere betaling niet is verschuldigd. In reconventie daarentegen gaat het om een vordering tot nakoming. CAI heeft jarenlang facturen van Tares betaald, doch vanaf 1 oktober 2009 laat zij het merendeel van de facturen onbetaald om reden dat een specificatie ontbreekt.
Bij het voorgaande komt dat, anders dan CAI betoogt, Tares wel enige onderbouwing van haar vordering heeft verschaft (zie onder 4.60). Bovendien stellen Tares c.s. dat CAI de betreffende facturen van haar heeft ontvangen, welke stelling in ieder geval gedeeltelijk wordt ondersteund door het feit dat CAI zelf facturen in het geding heeft gebracht.
Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank dat Tares c.s., anders dan CAI in conventie, in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordconclusie na tussenvonnis nadere gegevens te verstrekken ter onderbouwing van deze vordering. CAI zal (alleen) hierop bij nadere conclusie kunnen reageren. Vervolgens zal (zonder antwoordconclusie) vonnis kunnen worden gewezen.
In afwachting hiervan wordt iedere beslissing aangehouden.
in conventie en in reconventie
Comparitie van partijen
De rechtbank houdt de mogelijkheid open dat na de conclusiewisseling over de punten die hiervoor in conventie en in reconventie zijn genoemd een comparitie van partijen wordt gehouden om eventueel dan nog openstaande vraagpunten te bespreken en te bezien of partijen een minnelijke regeling kunnen treffen. Partijen kunnen in de conclusie na tussenvonnis aan de orde stellen of zij al dan niet behoefte hebben aan een comparitie van partijen, waarna de rechtbank hierover een beslissing zal nemen.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van 25 april 2012 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van (eerst) CAI, waarin CAI kan ingaan op hetgeen is besproken in overweging 4.12, 4.15, 4.16, 4.17, 4.19, 4.27, 4.45 en 4.65,
in reconventie
stelt Tares c.s. in de gelegenheid bij antwoordconclusie na tussenvonnis in te gaan op hetgeen is overwogen in overweging 4.58 e.v., waarop CAI bij nadere conclusie kan reageren (waarna vonnis kan worden gewezen),
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. F. Aukema-Hartog en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2012.
2148/1694/548