Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/4885
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2012 in de zaak tussen
Stichting Thuiszorg Gooi en Vechtstreek, gevestigd te Huizen,
Stichting Hilverzorg, gevestigd te Hilversum,
en Stichting Vivium Zorggroep, gevestigd te Naarden,
eiseressen,
gemachtigde mr. S.J. Beeston, advocaat te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 september 2008 heeft verweerder Stichting Thuiszorg Gooi en Vechtstreek (hierna: TGV), Stichting Hilverzorg (hierna: Hilverzorg), en Stichting Vivium Zorggroep (hierna: Vivium) boetes opgelegd van respectievelijk € 1.621.000,-, € 611.000,- en € 816.000,-, wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw).
Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 21 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, met dien verstande dat de opgelegde boetes zijn verlaagd naar respectievelijk € 1.355.000,-, € 601.000,- en € 806.000,-.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2011. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en mr. M.M. Ottes. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. H.E. Akyürek-Kievits, mr. K. Hellingman en K. Schep.
2 Overwegingen
2.1 Achtergrond
2.1.1 De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ( hierna: AWBZ) is een volksverzekering met als doel het dekken van bepaalde bijzondere ziektekosten die niet worden vergoed door de ziektekostenverzekering. In het kader van de AWBZ kan onderscheid gemaakt worden tussen extramurale en intramurale zorg. Thuiszorg is een vorm van extramurale zorg waarbij de cliënt thuis woont en ook thuis zorg ontvangt. Thuiszorg omvat de functies persoonlijke verzorging thuis en verpleging thuis (V&V) en huishoudelijke verzorging thuis (HV).
2.1.2 Vanaf 2003 hebben wijzigingen in de AWBZ plaatsgevonden. Per 1 april 2003 zijn de mogelijkheden voor zorgaanbieders om AWBZ-breed zorg te leveren uitgebreid onder meer door een functiegerichte omschrijving van de AWBZ-aanspraken. Hiermee is een omslag naar vraagsturing in plaats van aanbodsturing beoogd. Per 1 september 2004 is de contracteerplicht, die rustte op de zorgverzekeraars, voor de extramurale AWBZ-zorg afgeschaft.
2.1.3 Een cliënt met een zorgvraag moet zijn zorgbehoefte ter beoordeling voorleggen aan het Centraal Indicatie Orgaan (CIZ) die in een zogenaamde 'indicatiestelling' een uitspraak doet over de benodigde zorg naar inhoud en omvang. De cliënt kan vervolgens kiezen uit enerzijds zorg 'in natura' waarvoor een zorgkantoor de inkoop doet of anderzijds het Persoonsgebonden Budget waarmee de cliënt zelf de benodigde zorg inkoopt.
2.1.4 Zorgverzekeraars hebben de inkoop van AWBZ-thuiszorg opgedragen aan de 32, regionaal verspreide, zorgkantoren.
2.1.5 Een thuiszorginstelling is voor haar financiering voornamelijk afhankelijk van de budgetten die door het zorgkantoor ter beschikking worden gesteld. Het zorgkantoor kent twee van elkaar te onderscheiden budgetten, te weten het garantiebudget en de vrij besteedbare ruimte (hierna ook: vrij besteedbare volume).
2.1.5.1 Het garantiebudget is dat deel van het totale budget dat door het zorgkantoor wordt gereserveerd voor een thuiszorginstelling. De omvang van het garantiebudget is gebaseerd op een bepaald gedeelte van de door de thuiszorginstelling in het voorafgaande jaar behaalde productie. Pas op het moment dat de zorg daadwerkelijk is verleend, keert het Centraal Administratie Kantoor namens het zorgkantoor het garantiebudget uit. Omdat een thuiszorginstelling niet op voorhand de meer verleende thuiszorg gefinancierd krijgt, is er in het financieringssysteem een rem op de hoeveelheid zorg die een thuiszorginstelling kan verlenen. Lopende het jaar (in de zomer) wordt het garantiebudget bekeken. Indien de daadwerkelijke productie en het gereserveerde garantiebudget voor het betreffende jaar duidelijk uiteenlopen, kan over een bijstelling van het garantiebudget worden onderhandeld. Ieder zorgkantoor hanteert hierbij eigen criteria.
2.1.5.2 Het vrij besteedbare volume is het gedeelte van het totale budget van een zorgkantoor dat niet door middel van garantiebudgetten wordt toegekend. Het vrij besteedbare volume wordt na aanbesteding op basis van vooraf vastgestelde prijs- en kwaliteitscriteria verdeeld over de meest geschikte aanbieders waarbij zowel bestaande aanbieders alsook nieuwe toetreders mee kunnen dingen.
2.1.6 Voor het financieren van AWBZ-zorg heeft het zorgkantoor voor haar regio de beschikking over een bepaald budget, de regionale contracteerruimte, welke de bovengrens vormt van de productieafspraken die het zorgkantoor in totaal met zorgaanbieders mag maken.
2.1.7 HV is sinds 1 januari 2007 overgeheveld van de AWBZ naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO), waardoor gemeenten in plaats van zorgkantoren verantwoordelijk zijn voor de inkoop van huishoudelijke verzorging thuis. Veel gemeenten hebben door middel van aanbesteding deze zorg ingekocht.
2.2 Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging
2.2.1 De betrokken ondernemingen, Hilverzorg, Vivium en TGV, waren in de zorgkantoorregio ’t Gooi alle drie actief op het gebied van de thuiszorg, zowel de huishoudelijke zorg (HV) als de persoonlijke verzorging en verpleging thuis (V&V). Hilverzorg en Vivium waren daarnaast beiden actief op het gebied van de intramurale AWBZ-zorg en TGV leverde daarnaast gespecialiseerde thuiszorg voor psychiatrische patiënten en gehandicapten.
2.2.2 Volgens verweerder zijn Hilverzorg, Vivium en TGV naar aanleiding van de wetswijzigingen in de jaren 2003-2004, waarbij concurrentie in de thuiszorg werd geïntroduceerd, met elkaar in overleg getreden. De ondernemingen waren volgens verweerder voornemens om, in tegenstelling tot wat de wetgever beoogde, niet met elkaar te concurreren. Het overleg leidde in eerste instantie tot het voornemen om gezamenlijk een fusie tot stand te brengen. Op 29 juli 2005 hebben eiseressen dit voornemen gemeld bij verweerder. Toen verweerder besloot dat voor de fusie een vergunning noodzakelijk was, dienden zij daartoe in mei 2006 een aanvraag in. In november van datzelfde jaar besloten zij echter deze vergunningaanvraag weer in te trekken, omdat zij verwachtten dat de vergunning zou worden geweigerd.
2.2.3 Volgens verweerder hebben eiseressen zich, in de periode na de mededeling dat verweerder voor de fusie een vergunning noodzakelijk achtte, beraden over andere mogelijke scenario's en besloten over te gaan tot een "tweesporenbeleid" waarbij parallel aan de vergunningsprocedure bij verweerder doorgewerkt zou worden aan het realiseren van een alternatieve methode die qua resultaat zoveel mogelijk zou overeenkomen met de fusie.
Met dit doel zouden zij op 30 juni 2006 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) hebben gesloten en daaraan gekoppeld hun gedrag onderling hebben afgestemd. Deze overeenkomst en afstemming zouden tot doel en gevolg hebben dat eiseressen hun activiteiten zodanig verdeelden dat de onderlinge concurrentie werd uitgeschakeld. Naar de mening van verweerder werd afgesproken dat HV in de hele regio exclusief door TGV zou worden geleverd en V&V alleen door Hilverzorg en Vivium, waarbij Hilverzorg en Vivium dat ieder exclusief in hun eigen werkgebied zouden doen. Om dit te realiseren zou TGV haar teams voor V&V deels overdragen aan Hilverzorg en deels aan Vivium. Daarbij werd tevens afgesproken dat TGV bij doorverwijzing van cliënten voor V&V een gebiedsverdeling zou aanhouden: zij zou cliënten afhankelijk van hun woonplaats doorverwijzen naar Hilverzorg respectievelijk Vivium. Tussen de betrokken ondernemingen bestond er overeenstemming over dat Hilverzorg en Vivium ieder hun eigen werkgebied hadden en onderling niet met elkaar zouden concurreren, aldus verweerder. Verweerder stelt dat met het geheel van de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen de activiteiten van de betrokken ondernemingen zodanig werden opgesplitst, naar product dan wel naar geografisch werkgebied, dat er geen sprake meer was van overlappende of concurrerende activiteiten. Het bewijs voor deze overtreding is gebaseerd op verklaringen van bestuurders en op verschillende documenten die in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien. Op deze manier werd de onderlinge concurrentie geheel uitgeschakeld, zo meent verweerder. In het primaire besluit heeft verweerder gesteld dat hiermee sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw, en zijn in verband daarmee aan eiseressen boetes opgelegd.
2.2.4 Verweerder heeft zijn besluitvorming mede gebaseerd op onderzoek van het Erasmus Competition and Regulation institute (ECRi), neergelegd in het rapport “Concurrentie in de thuiszorg, een analyse van de juridische en economische context” van november 2007. Hierin is onder meer geconcludeerd dat door afschaffing van de contracteerplicht voor extramurale AWBZ-zorg concurrentie is gecreëerd tussen zorgaanbieders om het verwerven, behouden of uitbreiden van een contract met het zorgkantoor. De mate waarin dat gebeurde, hing met name van het beleid van het zorgkantoor af.
2.2.5 In de bezwaarfase heeft verweerders bezwaaradviescommissie advies uitgebracht. Deze commissie was van mening dat de economische omstandigheden op de markt in kwestie onvoldoende in kaart waren gebracht. De commissie achtte het door verweerder gebruikte ECRi-onderzoek weliswaar bruikbaar om de veranderingen in de regelgeving en de algemene betekenis daarvan voor aanbieders in de thuiszorg in kaart te brengen, maar het vormt geen uitkomst van specifiek onderzoek naar de economische verhoudingen tussen eiseressen (en derden) in deze casus. De commissie heeft verweerder daarom geadviseerd om een aanvullend onderzoek te doen. Dat onderzoek dient er allereerst op gericht te zijn de geografische markt vast te stellen en vervolgens op het bepalen in welke mate er tussen eiseressen (en derden) mogelijkheden tot concurrentie bestaan. Daarna diende verweerder concreet en specifiek vast te stellen of de handelingen van eiseressen op die markt tot een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 van Pro de Mw hebben geleid.
2.2.6 Verweerder heeft besloten het advies om aanvullend economisch onderzoek te verrichten niet over te nemen. In het bestreden besluit stelt verweerder dat hij voldoende economisch onderzoek heeft gedaan. Uit de feiten en omstandigheden in deze zaak blijkt volgens verweerder dat tussen partijen onderling een afspraak tot het verdelen van werkgebieden en het handhaven daarvan is gemaakt. Verweerder stelt dat concurrentie tussen partijen mogelijk is. Deze concurrentie bestond er uit dat TGV, Hilverzorg en Vivium in onzekerheid verkeerden over elkaars gedrag en dat van hun andere concurrenten en zich afvroegen wie de eerste stap zou zetten. Hoewel deze concurrentie vanwege transitie in eerste instantie langzaam op gang komt, neemt dit niet weg dat er wel concurrentie(druk) mogelijk is. Als binnen deze beperkte mogelijkheden voor concurrentie een marktverdelingsovereenkomst wordt toegestaan, dan zal de concurrentie nooit op gang kunnen komen. De afspraak tot het onderling verdelen van de werkgebieden is volgens verweerder voorts in de juridische context beoordeeld. Daarbij is het type afspraak van invloed op de reikwijdte en de diepgang van het te verrichten contextonderzoek. Geconcludeerd is dat sprake is van een doelbeperking, waarbij in beginsel sprake is van een merkbare mededingingsbeperking. Een uitvoerige marktanalyse naar de concrete gevolgen van deze afspraak is dan niet noodzakelijk.
2.2.7 Verweerder stelt in het bestreden besluit dat een zorginstelling in concurrentie met andere zorginstellingen moet proberen om bovenop het garantiebudget extra budget van het zorgkantoor te verkrijgen. Bij het meedingen naar dat extra budget ondervindt de zorginstelling dus uitdrukkelijk concurrentiedruk. Daarbij heeft verweerder overwogen dat het vaststellen van een garantiebudget, zelfs al bedraagt dat 95% van het totale budget van het zorgkantoor, niet betekent dat de concurrentie voor dat deel van de zorg is uitgeschakeld. TGV, Hilverzorg en Vivium krijgen immers uiteindelijk slechts betaald voor wat zij daadwerkelijk aan zorg hebben verleend. Bovendien wordt de omvang van het garantiebudget steeds gebaseerd op de daadwerkelijk geleverde productie van het voorafgaande jaar. De thuiszorginstellingen moeten derhalve wedijveren om hun klantenbestand en daarmee hun inkomsten op peil te houden.
2.2.8 Verweerder stelt zich in het bestreden besluit voorts op het standpunt dat de in de artikelen 2.2 en 2.3 van de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebedingen, net als de Samenwerkingsovereenkomst zelf, voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en dat in deze non-concurrentiebedingen bovendien geen beperking naar plaats is opgenomen. Voorts constateert verweerder dat in artikel 3.2 van de Samenwerkingsovereenkomst is opgenomen dat TGV voor de V&V zal doorverwijzen naar Vivium respectievelijk Hilverzorg, afhankelijk van de woonplaats van de cliënt.
Verweerder stelt tevens vast dat in de verkoopovereenkomsten tussen Hilverzorg en TGV respectievelijk Vivium en TGV nauwkeurig de gemeenten of delen daarvan zijn genoemd waarop de overdrachten zien. Uit de stukken blijkt niet alleen dat TGV de patiënten voor V&V zou doorverwijzen afhankelijk van hun woonplaats, maar dat Hilverzorg en Vivium dat over en weer ook deden. Verweerder acht derhalve bewezen dat tussen eiseressen overeenstemming bestond over het feit dat Vivium en Hilverzorg alleen in hun eigen werkgebied actief zouden blijven en dat zij onderling niet met elkaar zouden concurreren.
2.2.9 Verweerder is van mening dat op grond van de Samenwerkingsovereenkomst, de verkoopovereenkomsten en de verklaringen van bestuurders bewezen is dat eiseressen hun activiteiten en werkgebieden onderling zo verdeeld hebben dat zij zowel intern als extern als een eenheid samenwerkten en diensten aanboden die complementair aan elkaar waren en elkaar niet overlapten. Uit de verklaringen van de bestuurders blijkt dat eiseressen zich in de praktijk conform deze afspraak hebben gedragen. Door deze afspraak hebben zij de onderlinge concurrentie met betrekking tot HV en V&V beperkt.
2.2.10 Verweerder heeft bij zijn besluitvorming als uitgangspunt genomen dat de geografische markt de regio van het Zorgkantoor ’t Gooi is.
2.3 Het wettelijk kader
In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
2.4 Beroepsgronden
Eiseressen hebben in beroep – kort samengevat – het volgende aangevoerd:
1. Verweerder heeft ten onrechte het advies van zijn bezwaaradviescommissie niet gevolgd en de afwijking daarvan onvoldoende gemotiveerd.
2. Verweerder heeft onvoldoende economisch onderzoek gedaan om de geografische markt vast te stellen en te bepalen in welke mate er mogelijkheden tot concurrentie bestonden. Verweerder heeft in het primaire besluit voor de afbakening van de geografische markt geconstateerd dat de markten voor V&V en HV de zorgkantoorregio 't Gooi omvatten. Verweerder volstaat voor de onderbouwing ter zake met een verwijzing naar eerdere besluiten, waaronder besluit 4212 van 4 november 2005, waaruit zou volgen dat de geografische markt voor V&V en voor HV de regio van het zorgkantoor is.
Doordat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de economische en feitelijke context van de relevante markt heeft zij onjuiste conclusies getrokken over het karakter van de vermeende afspraken, namelijk met betrekking tot de geschiktheid van die vermeende afspraken om de mededinging te beperken.
Partijen oefenden ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten tot verkoop van activa van TGV aan Vivium, respectievelijk Hilverzorg, en de Samenwerkingsovereenkomst, geen concurrentiedruk op elkaar uit. Verweerder stelt dat zij in een markt in transitie niet hoeft aan te tonen dat vanaf dag één na liberalisering door marktpartijen volop wordt geconcurreerd. Verweerder verwijst louter naar het ECRi-rapport ten bewijze dat concurrentie mogelijk is. Het ECRi-rapport bevat een algemene beschrijving van de AWBZ-markt, en is niet toegespitst op de concurrentiesituatie in Het Gooi en de eventuele concurrentiedruk die van intramurale instellingen op extramurale instellingen zou uitgaan.
Eiseressen verwijzen naar een rapport van het Tilburg Law and Economics Center (TILEC) van december 2009 met de titel “Concurrentie op de thuiszorgmarkt in Nederland: onderzoek van TILEC voor ACTIZ”, en stellen dat dit rapport wel van waarde is voor deze zaak. Uit het onderzoek van TILEC zou blijken dat samenwerking in zorgmarkten op een andere manier moet worden beoordeeld dan samenwerking in een reguliere markt. In het onderhavige geval heeft verweerder in het geheel geen onderzoek gedaan naar de specifieke omstandigheden waarin de vermeende afspraken zijn gemaakt. Zelfs de algemene analyse die verweerder maakt van de thuiszorgmarkt is onjuist.
Van belang zijn de limitatieve afspraken die met het zorgkantoor gemaakt zijn en de keuzevrijheid van de cliënt ter zake. Voorts is van belang dat verweerder ten onrechte niet de rol onderzocht heeft die het zorgkantoor speelt, onder andere bij de mogelijkheden tot uitbreiding van het geografische werkgebied van eiseressen. Verweerder miskent dat intramurale instellingen zoals Vivium en Hilverzorg niet zelfstandig kunnen beslissen om een nieuwe intramurale instelling te openen. Hiertoe is toestemming van het zorgkantoor vereist.
Verweerder gaat er aan voorbij dat, als gevolg van het garantiebudget en de beperkte mogelijkheid betaald te krijgen voor een budgetoverschrijding, er geen prikkel bestaat om het werkgebied uit te breiden. Eiseressen hebben voorts gesteld dat in de werkgebieden van Vivium en Hilverzorg zodanig omvangrijke wachtlijsten waren, dat deze voldoende waren om de productie op peil te houden, en ook het eventuele aanvullende budget te benutten, zonder dat zij hun werkgebieden behoefden uit te breiden.
3. Volgens eiseressen moet worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging die een marktverdeling inhoudt. Er is dus geen sprake van een overtreding. De documenten waaruit verweerder citeert ondersteunen haar verdenking van het bestaan van een overtreding niet.
Ten aanzien van HV heeft nimmer enige overdracht van activiteiten plaatsgevonden. Op gebied van V&V geldt dat de herverdeling van activiteiten tot een productverdeling tussen TGV enerzijds en Vivium en Hilverzorg anderzijds heeft geleid. Deze productverdeling heeft echter niet de strekking, noch het effect gehad de mededinging te beperken.
4. Alle documenten die dateren van voor 20 oktober 2005 (de dag waarop een bespreking van de stand van zaken met betrekking tot de vergunningaanvraag met verweerder heeft plaatsgevonden) mogen niet worden gebruikt om aan te tonen dat partijen beoogden tot een geografische verdeling van de markt te komen. Die documenten zijn immers opgesteld op een moment dat een fusie nog tot de mogelijke eindsituatie behoorde. Zoals blijkt uit de documenten, waren de doelstellingen van partijen toen zij hun fusieplannen formuleerden het realiseren van ketenzorg en het realiseren van een sterke(re) positie ten opzichte van zorgverzekeraars en gemeenten. Gezien de bezwaren van verweerder tegen de fusie is het partijen duidelijk geworden dat zij niet met elkaar hun onderhandelingspositie konden versterken. Indien zij dit doel wilden bereiken, dan zouden ze, onafhankelijk van elkaar, met derden moeten samenwerken. Partijen hadden niet tot doel de onderlinge concurrentie te beperken.
Artikel 3.2 van de Samenwerkingsovereenkomst biedt een waarborg voor het bieden van ketenzorg. Enige gebiedsverdeling blijkt hier in elk geval niet uit.
5. Aangezien niet vast staat dat de vermeende afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft, had verweerder de effecten van de vermeende afspraak moeten onderzoeken. Door dit na te laten is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
6. Indien geconcludeerd zou worden dat sprake is van een geografische marktverdeling die tot een merkbare beperking van de mededinging zou kunnen leiden, dan moet deze beperking worden aangemerkt als een gerechtvaardigde nevenrestrictie.
7. Daarnaast hebben eiseressen gronden aangevoerd met betrekking tot de ernst en duur van de overtreding en de hoogte van de boete.
2.5 Beoordeling
2.5.1 De gebiedsverdeling tussen Vivium en Hilverzorg
Artikel 3.2 van de Samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt:
“TGV, RJBW en ZorgPartner zullen cliënten, indien deze verzoeken om zorg en/of
diensten die niet vallen onder de Activiteiten en door Vivium, Debasis en/of
HilverZorg worden aangeboden, op een duidelijke wijze voorlichten over de
dienstverlening door Vivium, Debasis en/of HilverZorg en cliënten, afhankelijk van
de woonplaats van de betreffende cliënt, verwijzen naar Vivium of Debasis en
HilverZorg onder vermelding van hun adres/contactgegevens.”
De rechtbank constateert dat hieruit geen afspraak volgt dat Hilverzorg en Vivium niet in elkaars gebied actief mogen zijn. Wel blijkt daaruit dat cliënten, die TGV benaderen met een vraag om zorg buiten het zorgpakket dat VGZ op basis van de overeenkomst aanbiedt, door TGV worden doorverwezen, afhankelijk van de woonplaats van de cliënt, naar respectievelijk Hilverzorg en Vivium.
Uit de verkoopovereenkomsten tussen TGV en respectievelijk Hilverzorg en Vivium blijkt evenmin van een afspraak tussen Hilverzorg en Vivium om niet in elkaars werkgebied actief te zijn. Wel volgt daaruit dat de overdracht van V&V door TGV aan Hilverzorg en Vivium is geschied aan de hand van de respectievelijke werkgebieden.
Naast deze overeenkomsten heeft verweerder het bewijs ten aanzien van de gebiedsverdeling tussen TGV en Hilverzorg/Vivium doen steunen op de verklaringen van [naam] (hierna: [naam]), voorzitter van de Raad van Bestuur van Hilverzorg, en [naam] (hierna: [naam]), voorzitter van de Raad van Bestuur van Vivium. De rechtbank stelt vast dat [naam] in essentie heeft verklaard dat indien iemand TGV zou bellen over zorg die TGV niet meer leverde in een bepaald gebied, TGV aan die persoon zou uitleggen aan welke organisatie die taken zijn overgedragen en dat TGV desgewenst zou kunnen regelen dat de zorg uitgevoerd zou kunnen worden door de teams die voorheen onder TGV vielen.
Uit de verklaring van [naam] valt af te leiden dat bij de overdracht van de activiteiten van TGV werd aangesloten bij de op dat moment bestaande werkgebieden van Vivium en Hilverzorg, waarbij [naam] heeft aangegeven in welke werkgebieden Vivium respectievelijk Hilverzorg werkzaam waren. Voor het overige heeft [naam] in dit verband verklaard over de doorverwijsfunctie van TGV, waarbij volgens [naam] TGV mede op basis van postcode doorverwees naar een instelling die actief was in het woongebied van de zorgvrager.
Uit het bovenstaande kan dan ook naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat is overeengekomen dat Hilverzorg en Viwium niet in elkaars gebied werkzaam mochten zijn, maar wel dat partijen hun gedrag onderling hadden afgestemd, in die zin dat de overdracht van de activiteiten van TGV in overeenstemming met de bestaande werkgebieden van Hilverzorg en Vivium plaatsvond, waarmee aldus de (geografische) omvang van deze werkgebieden werd gehandhaafd.
2.5.2 De productverdeling tussen eiseressen
Blijkens de Samenwerkingsovereenkomst heeft TGV daarin de V&V overdragen aan Vivium en Hilverzorg. Deze productverdeling is vastgelegd in de artikelen 2.1, 2.2 en 2.3 van de Samenwerkingsovereenkomst, die als volgt luiden:
“2.1 TGV, RIBW en Zorgpartner houden zich met ingang van de Aanvangsdatum vooral bezig met de volgende activiteiten:
(…)
(iii) Het verlenen van diensten op het gebied van huishoudelijke verzorging (…)
(…)
2.2 Vivium, Debasis en HilverZorg zullen zolang zij Partij zijn bij deze overeenkomst,
geen activiteiten ontplooien die overeenkomen en/of concurreren met de Activiteiten
zoals genoemd sub 2.1 i t/m xi, xiii en xiv.
2.3 TGV, RIBW en ZorgPartner zullen gedurende de looptijd van deze overeenkomst,
geen activiteiten ontplooien die overeenkomen en/of concurreren met de activiteiten
die TGV gelijktijdig met het sluiten van deze overeenkomst heeft overgedragen c.q. in
onderaanneming heeft overgedragen aan Vivium, respectievelijk Debasis en
HilverZorg.”
Eiseressen betwisten deze afspraak tot productverdeling niet.
2.5.3 Vervolgens dient te worden beoordeeld of deze onderling afgestemde gedragingen tot gebiedsverdeling en de overeenkomst tot productverdeling geschikt waren om de concurrentie te beperken. De rechtbank maakt daarbij onderscheid tussen het jaar 2006 (2.5.3.1) en het jaar 2007 (2.5.3.2).
2.5.3.1 Verweerder heeft zijn aanname dat er concurrentie mogelijk was tussen eiseressen in hoofdzaak gebaseerd op de bevindingen van ECRi. De rechtbank stelt allereerst vast dat het onderzoek van ECRi een algemene beschrijving bevat van de AWBZ-markt, en niet is toegespitst op de mogelijkheid van concurrentie tussen eiseressen in de zorgkantoorregio ’t Gooi. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder in het onderhavige geval ten aanzien van een aantal aspecten meer onderzoek moeten doen naar de invloed die deze aspecten hadden op de concurrentiemogelijkheden van eiseressen. Deze aspecten betreffen de betekenis van het garantiebudget, de rol van het zorgkantoor, de aanwezigheid van wachtlijsten en de groeiruimte voor de mogelijkheden tot concurrentie. In 2006 nam het zorgkantoor de in 2005 door een instelling gerealiseerde zorg als uitgangspunt voor de toekenning van budget in 2006. Er was in 2006 derhalve nog geen sprake van de door verweerder in het bestreden besluit tot uitgangspunt genomen situatie dat het garantiebudget 95% van het totale budget van een instelling betrof. Van concurrentie over de extra budgetruimte was dus evenmin sprake.
Voorts had verweerder niet voorbij mogen gaan aan de mededeling van het zorgkantoor dat TGV in 2006 V&V nog zou moeten blijven uitvoeren. Het zorgkantoor wilde voor 2006 de lopende productieafspraken niet aanpassen. Overheveling van contracteerruimte vond slechts in beperkte mate plaats.
Nu niet duidelijk is geworden welke invloed de hier genoemde aspecten hadden op de concurrentiemogelijkheden van eiseressen op de door verweerder vastgestelde markt, komt de rechtbank tot de conclusie dat de vraag, of de afstemming en afspraak geschikt waren om in 2006 de concurrentie te beperken, op basis van het onderzoek van verweerder niet kan worden beantwoord.
2.5.3.2 Ook ten aanzien van V&V in het jaar 2007 is niet duidelijk geworden welke invloed de in 2.5.3.1 genoemde aspecten hadden op de concurrentiemogelijkheden van eiseressen op de door verweerder vastgestelde markt, zodat de vraag, of de afstemming en afspraak ten aanzien van V&V geschikt waren om in 2007 de concurrentie te beperken, op basis van het onderzoek van verweerder evenmin kan worden beantwoord.
Ten aanzien van HV in het jaar 2007 stelt de rechtbank vast dat de wijze van aanbesteding in het kader van de WMO voor het jaar 2007 met zich bracht dat de afstemming en gemaakte afspraak niet geschikt waren om de concurrentie op het terrein van HV te beperken.
2.5.4 Voor zover verweerder heeft beoogd te betogen dat hoe dan ook in theorie concurrentie mogelijk was en dat reeds om die reden sprake was van verboden mededingingsrechtelijke afspraken, volgt de rechtbank dit betoog niet. Naar het oordeel van de rechtbank zal in ieder concreet geval aannemelijk gemaakt moeten worden dat concurrentie niet alleen theoretisch, maar ook in de praktijk een reële optie voor de betrokken ondernemingen is.
2.6 Eindoordeel
2.6.1 Gelet op het voorgaande dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wat bestuursrecht (hierna: Awb), nu voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit onvoldoende onderzoek is verricht, en wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb, nu het niet voldoet aan het vereiste dat het besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.
Nu het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet eenvoudig te repareren valt, maar het evenmin uitgesloten is dat dit gebrek niettemin geheeld kan worden, zal de rechtbank volstaan met vernietiging van het bestreden besluit. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het beroep van eiseressen is gegrond.
2.6.2 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1.748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, daarbij uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’.
3 Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat verweerder binnen twaalf weken nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
- bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eiseressen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.