Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 359437 / HA ZA 10-2293
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. R. le Grand,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. M. Fiers.
Eiseres wordt hierna aangeduid als KPN. Gedaagden worden hierna gezamenlijk
(in enkelvoud) aangeduid als [eisers] en ieder afzonderlijk als [eiser 1] en [eiser 2].
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 1 juli 2010;
- de akte overlegging producties, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis d.d. 19 januari 2011 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de e-mail van mr. Le Grand d.d. 31 mei 2011 en de daarbij gevoegde beloverzichten;
- het faxbericht van mr. Fiers d.d. 9 juni 2011, met bijlagen;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 9 juni 2011;
- het faxbericht d.d. 4 juli 2011 van mr. Le Grand;
- het faxbericht d.d. 7 juli 2011 van mr. Fiers;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
[eiser 2] is statutair directeur en enig aandeelhouder van [eiser 1].
[eiser 2] was van 1 januari 2006 tot 1 april 2008 bestuurder en van 11 april 2006 tot 31 maart 2008 enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] gevestigd te Rotterdam (hierna: [X]). [partij Y], de broer van [eiser 2], is sinds 31 maart 2008 bestuurder van [X]. Van 31 maart 2008 tot 18 mei 2010 had [X] meerdere aandeelhouders, waaronder ook [eiser 2]. Sinds 18 mei 2010 is [partij Y] enig aandeelhouder van [X].
[eiser 1], althans [X], is gerechtigd zeven 0900-nummers ([nummers]) te exploiteren. [eiser 1] heeft daartoe overeenkomsten gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TargetMedia B.V. (hierna: TargetMedia) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mechel(kes)kamp B.V. (hierna: Mechel(kes)kamp), aan welke vennootschappen de Opta de betreffende 0900-nummers rechtstreeks heeft uitgegeven. TargetMedia en Mechel(kes)kamp hebben de nummers, om deze operationeel te krijgen, ondergebracht bij respectievelijk British Telecom en Tele2.
[eiser 2] heeft een abonnement voor mobiel bellen bij T-Mobile. Aan dit abonnement is het telefoonnummer [Z] gekoppeld.
KPN heeft een prepaid simkaart uitgegeven gekoppeld aan het telefoonnummer
[A]. Deze prepaid simkaart (hierna: de simkaart) functioneerde niet naar behoren doordat met de simkaart onbeperkt kon worden gebeld zonder dat het beltegoed op de simkaart afnam.
Op 22 februari 2010 is vanuit Capelle aan den IJssel in één uur tijd zes keer met de simkaart gebeld naar het mobiele telefoonnummer van [eiser 2] bij T-Mobile.
Vanaf 22 februari 2010 tot en met 13 april 2010 is zeer intensief gebruik gemaakt van de simkaart doordat daarmee veelvuldig naar de bovenvermelde 0900-nummers is gebeld.
In een door [eiser 2] namens [eiser 1] en door [partij Y] namens [X] op 24 februari 2010 ondertekend stuk (afgedrukt op briefpapier van [eiser 1]) staat:
"De ondergetekenden,
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 1], gevestigd en kantoorhoudende aan [adres] Rotterdam, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [B], hierna te noemen: '[eiser 1]'
en
[X], vertegenwoordigd door de heer [partij Y], gevestigd aan de [adres] Rotterdam, Nederland, hierna te noemen: 'Opdrachtgever'
1. [eiser 1] is aanbieder van een IVR platform voor het routeren en afhandelen van betalingen via (betaalde) telefoonverbindingen, ook wel '09xx lijnen/betaallijnen' genoemd.
2. Opdrachtgever wenst ten behoeve van haar diensten gebruik te maken van de nummers weergegeven in Artikel 1 van Pro deze overeenkomst. Deze overeenkomst onderdeel uitmaakt van de IVR overeenkomst "[eiser 1] vs [partij X]" en de daarbij behorende afspraken.
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Artikel 1 Nummers Pro:
De nummers die per 24-02-2010 worden toegevoegd aan de overeenkomst zijn:
Nummers Nederland Type lijn
[nummer] 1.30 PG
[nummer] 1.30 PG
[nummer] 0.80 PM
[nummer] 0.80 PM
Aldus overeengekomen, in drievoud opgemaakt en ondertekend te Rotterdam, d.d. 24 februari 2010. "
In een tweede, eveneens door [eiser 2] namens [eiser 1] en door [partij Y] namens [X] op 24 februari 2010 ondertekend stuk (eveneens afgedrukt op briefpapier van [eiser 1]) staat precies hetzelfde, met dien verstande dat daarbij de volgende nummers worden genoemd:
"[nummer] 1.30 PG
[nummer] 1.30 PG
[nummer] 0.80 PM"
Op 3 mei 2010 heeft KPN, na verkregen verlof daartoe, ten laste van [eiser 2] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ABN AMRO op bankrekeningnummer [C] en onder de Rabobank op bankrekeningnummer [D]. Voorts heeft KPN op 3 mei 2010 ten laste van [eiser 1] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank op bankrekeningnummer [E].
In een e-mail d.d. 9 juni 2010 aan mr. Le Grand heeft de heer [F] van KPN (hierna: [F]) verklaard - voor zover hier relevant -:
"U heeft mij gevraagd om te verklaren omtrent hetgeen de heer [G] van Mechelkeskamp B.V. mij heeft verteld over de inhoud van zijn gesprek met de heer [B] betreffende het misbruik van de prepaid simkaart met het telefoonnummer [A].
Bij KPN werk ik op de afdeling Telecomfraude & Abuse. Nadat we een vermoeden hadden van misbruik via een prepaid simkaart naar 0900-nummers ben ik gaan onderzoeken aan wie de 0900-nummers toebehoren. Ten aanzien van een aantal 0900-nummers constateerde ik dat de Opta die had uitgegeven aan Mechelkeskamp. Ik ben op woensdag 14 april 2010 ca. 14.00 naar het kantoor van Mechelkeskamp gegaan. Desgevraagd vertelde de eigenaar van Mechelkeskamp, de heer [G] mij, dat hij de betreffende 0900-nummers aan [eiser 1] contractueel in gebruik had gegeven.
[G] vertelde mij dat hij deze ochtend door Tele2 was geïnformeerd dat KPN misbruik op de betreffende 0900-nummers had gemeld.
[G] heeft vrijwel direct na dit telefoontje [eiser 2] gebeld om opheldering te vragen over de fraude melding. [eiser 2] ontkende ten stelligste dat er misbruik was gepleegd. Er was volgens hem gewoon met een pre-paid naar de 0900-nummers gebeld. [eiser 2] herhaalde diverse malen dat er geen sprake was van fraude en dat er geen probleem was.
[...]
Door te stellen dat [eiser 1] de 0900-nummers in gebruik heeft gegeven aan [X] (het bedrijf van zijn broer) doet [eiser 2] het voorkomen dat hij net als TargetMedia en Mechelkeskamp maar een schakel in de 0900 keten is. Dat is onjuist. Op basis van de enkele mededeling van [G] dat hij een fraudemelding had gehad op de aan [eiser 2] in gebruik gegeven 0900-nummers, wist [eiser 2] direct te vertellen dat er gewoon met een prepaid naar de 0900-nummers was gebeld. Verder ontkende hij direct dat er sprake was van fraude en gaf hij aan dat er dus geen probleem was.
Het is zeer opmerkelijk dat [eiser 2] richting [G] niets heeft gemeld over zijn huidige stelling dat hij de 0900-nummers aan een derde ([X]) in gebruik had gegeven en dat hij die derde ([X]) moest benaderen om de misbruik/fraude melding nader te onderzoeken. Nee, [eiser 2] wist direct te vertellen dat er "gewoon" met een prepaid naar de 0900-nummers gebeld was en dat er geen sprake was van fraude. Was [eiser 2] inderdaad slechts een schakel in de 0900 keten geweest dan had hij dit nooit direct kunnen vertellen en had hij [G] aangegeven dat hij op zijn beurt de fraudemelding ook moest gaan onderzoeken."
In een verklaring d.d. 9 juni 2010 heeft de heer [G] (hierna: [G]) verklaard - voor zover hier relevant -:
"In aanvulling op de verklaring inzake mijn gesprek met de heer [F] van KPN het volgende:
De verklaring van de heer [F] is volgens mij niet geheel juist betreffende de volgorde en details die besproken zijn.
In aanwezigheid van de heer [H] is het de heer [F] die aangegeven heeft dat het om een pre-paid kaart zou gaan.
Ik heb voor het gesprek met de heer [F] geen contact gehad met [eiser 1] of een van zijn vertegenwoordigers betreffende deze zaak.
Wel hebben wij tegen de heer [F] gezegd dat deze klant al geruime tijd nummers bij ons afnam en deze gebruikte voor het ten gelde maken van beltegoed op pre-paid sims.
In mijn gesprek met de heer [eiser 2] dat ik heb gehad na het bezoek van de heer [F] heeft deze mij gemeld dat het in deze zaak ook zou gaan om het innen van beltegoed en dat er geen sprake zou zijn van fraude."
De normale financiële afwikkeling van een telefoontje via een prepaid simkaart naar de betreffende 0900-nummers van de exploitant van die nummers verloopt als volgt:
* de prepaid simkaart wordt belast voor de kosten van het telefoongesprek. Stond op de simkaart voorafgaand aan het telefoongesprek een tegoed van € 10,-- dan zou, uitgaande van een tarief van € 1,30 per gesprek, na één gesprek een tegoed van € 8,70 resteren;
* KPN ontvangt de voor het telefoongesprek betaalde € 1,30 (feitelijk heeft KPN dit bedrag al ontvangen op het moment dat het beltegoed werd gekocht);
* KPN is gehouden een deel van de door haar ontvangen € 1,30 af te dragen aan (in het onderhavige geval) British Telecom of Tele2;
* British Telecom of Tele2 is vervolgens gehouden een deel van het bedrag dat zij van KPN ontving af te dragen aan TargetMedia of Mechel(kes)kamp;
* TargetMedia of Mechel(kes)kamp dient tenslotte een deel van hetgeen zij van British Telecom of Tele2 ontving aan de exploitant van de 0900-nummers af te dragen.
Het geschil
KPN vordert - samengevat - [eisers] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 392.354,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2010, alsmede in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
KPN voert daartoe het volgende aan:
Vanaf 22 februari 2010 heeft [eiser 2] zeer intensief gebruik gemaakt van de simkaart door veelvuldig naar de sub 2.2 vermelde 0900-nummers te bellen. KPN acht het zo goed als uitgesloten dat [eiser 2] handmatig naar de 0900-nummers heeft gebeld dan wel heeft laten bellen. KPN vermoedt dat de 0900-nummers via een aan de simkaart gekoppelde computer zijn gebeld. In ieder geval is via de simkaart tegelijkertijd naar meerdere 0900-nummers van [eiser 1] gebeld. In de periode van 22 februari 2010 tot en met 13 april 2010 is via de simkaart 176.620 keer naar de 0900 "pay per call" nummers gebeld (in het geval van "pay per call" is een vast bedrag per gesprek verschuldigd ongeacht de duur van het gesprek).
In de periode van 22 februari 2010 tot en met 13 april 2010 is via de simkaart 3.483 keer naar de 0900-nummers gebeld waarbij € 0,80 per minuut verschuldigd was. De optelsom van het aantal minuten van de 3.483 gesprekken bedroeg 203.436 minuten.
KPN is, doordat de simkaart niet belast is voor voornoemde telefoontjes naar de 0900-nummers van [eiser 1], een bedrag van € 392.354,-- aan omzet misgelopen. KPN is/wordt door Tele2 en British Telecom echter wel belast voor de door hen gemaakte kosten (inclusief de door hen aan TargetMedia en Mechelkeskamp te betalen bedragen).
[eisers] is aansprakelijk voor de door KPN geleden schade. [eisers] heeft onrechtmatig jegens haar gehandeld. [eisers] heeft immers willens en wetens misbruik gemaakt en geprofiteerd van een onvolkomenheid in de door KPN vervaardigde simkaart, terwijl zij wist dat zij KPN daarmee schade berokkende. [eisers] wist immers dat KPN geen inkomsten genereerde uit de talloze door [eiser 2] gepleegde telefoontjes naar de 0900-nummers van [eiser 1], terwijl KPN voor die telefoontjes wel belast zou worden door British Telecom en Tele2. [eisers] is in ieder geval nauw betrokken geweest bij de gepleegde fraude met de niet naar behoren functionerende simkaart en zij wist, althans behoorde te weten, dat KPN schade zou lijden door het misbruik van de simkaart.
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van KPN in de proceskosten.
Betwist wordt dat [eiser 2] de simkaart heeft gebruikt en daarmee naar de betreffende 0900-nummers heeft gebeld. Bij overeenkomst van 24 februari 2010 is de exploitatie van de zeven 0900-nummers door [eiser 1] aan [X] overgedragen. Hiermee is [eiser 1] als reseller gaan fungeren en heeft [eisers] geen directe verantwoordelijkheid voor het eindgebruik van deze nummers. Nu [X] de eindgebruiker is van de 0900-nummers heeft zij ter zake de verantwoordelijkheid voor het daadwerkelijke gebruik van die nummers. KPN had dan ook [X] (in rechte) moeten aanspreken. [X] heeft immers (al dan niet indirect) gebruik gemaakt van de simkaart. De betrokkenheid en wetenschap van [eisers] bij het gebruik/misbruik van de 0900-nummers wordt betwist en blijkt niet uit de verklaring van [F].
Het aantal belminuten waarop de vordering van KPN is gebaseerd, is meer dan mogelijk is in de periode waarin het gestelde misbruik heeft plaatsgevonden.
De vordering van KPN komt niet overeen met de uitbetalingen die [eiser 1] heeft ontvangen en daarmee dus niet met de daadwerkelijke schade die KPN kan hebben geleden.
Uitsluitend op 22 en 23 februari 2010 zijn de 0900-nummers in bezit geweest van [eiser 1]. Indien wordt geoordeeld dat [eisers] verantwoordelijk is (geweest) voor het misbruik/gebruik van de 0900-nummers, dan dient de vordering van KPN (subsidiair) maximaal tot een bedrag van € 3.447,93 te worden toegewezen, zijnde de vertegenwoordigende waarde van de schade van KPN over het gebruik van twee dagen. Meer subsidiair dient de vordering van KPN te worden toegewezen tot een maximaal bedrag van € 84.474,21, zijnde de maximale schade die KPN kan hebben geleden. De overige gesprekken zijn nog niet uitbetaald en leiden daarmee niet tot schade voor KPN.
[eisers] verzoekt de rechtbank te verklaren, althans te overwegen, dat de beslaglegging van KPN (deels) onrechtmatig is geweest als gevolg waarvan KPN schadeplichtig jegens [eisers] is geworden.
De beoordeling
Partijen zijn het erover eens dat misbruik is gemaakt van de niet naar behoren functionerende simkaart doordat de gebruiker wist dat met de simkaart onbeperkt kon worden gebeld zonder dat het beltegoed op de simkaart afnam en ieder telefoontje voor de exploitant van de betreffende 0900-nummers financieel voordeel opleverde. Het is immers niet aannemelijk dat de grote hoeveelheid telefoontjes met de simkaart gepleegd kon worden zonder dat opwaardering van het beltegoed op die simkaart noodzakelijk was.
De rechtbank stelt voorop dat degene die betrokken is (geweest) bij het gebruik van een niet naar behoren functionerende simkaart op de door KPN gestelde schaal en die weet althans kan weten dat door dat gebruik een derde partij - in casu KPN - inkomsten misloopt, in beginsel onrechtmatig handelt jegens die derde partij en als zodanig aansprakelijk kan zijn voor de als gevolg van dat gebruik door die derde partij geleden schade.
Ter beoordeling ligt voor de vraag of [eiser 2] en/of [eiser 1] zodanig onrechtmatig handelen jegens KPN kan worden verweten. Hierbij stelt de rechtbank voorop dat voor het antwoord op de vraag of [eiser 2] onrechtmatig jegens KPN heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, niet vereist is dat hij de simkaart zelf heeft gebruikt.
De rechtbank overweegt het volgende.
Op 22 februari 2010 is vanuit Capelle aan den IJssel in een uur tijd zes keer met de simkaart kort gebeld naar het mobiele nummer van [eiser 2] bij T-Mobile. Vanaf die datum tot en met 13 april 2010 is zeer intensief gebruik gemaakt van de simkaart doordat daarmee veelvuldig en uitsluitend is gebeld naar de betreffende (zeven) 0900-nummers die in ieder geval tot
24 februari 2010 door [eiser 1], waarvan [eiser 2] statutair directeur en enig aandeelhouder is, werden geëxploiteerd.
Door [eisers] is niet, althans onvoldoende, betwist dat in het merendeel van de gevallen dat met de simkaart naar de betreffende (zeven) 0900-nummers is gebeld, dezelfde zendmast (MDCell 11896) is gebruikt en dat die zendmast gelegen is in de nabijheid van het kantooradres van [eiser 1] aan [adres] te Rotterdam op welk adres ook [X] gevestigd is.
Gelet op het feit dat [eiser 1] in elk geval tot 24 februari 2010 de betreffende (zeven) 0900-nummers exploiteerde, moet zij hebben geweten dat er vanaf 22 februari 2010 veelvuldig werd gebeld naar de door haar geëxploiteerde 0900-nummers.
[eiser 1] heeft immers inkomsten uit hoofde van de telefoontjes ontvangen terwijl, zoals door [eisers] is erkend, tot 22 februari 2010 geen omzet was gerealiseerd op de 0900-nummers.
Indien het al zo zou zijn dat de betreffende (zeven) 0900-nummers met ingang van
24 februari 2010 niet meer bij [eiser 1] in gebruik waren, doordat die nummers per die datum aan [X] waren overgedragen, dan impliceert zulks nog niet dat [eisers] vanaf die datum niet betrokken kan zijn geweest bij het bellen met de niet naar behoren functionerende simkaart naar die 0900-nummers. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
De aanzienlijke inkomsten die met het bellen met de simkaart naar de betreffende (zeven) 0900-nummers werden gegenereerd, werden in de periode van 22 februari 2010 tot en met 13 april 2010 door [eiser 1] ontvangen en, aldus [eisers], met ingang van
24 februari 2010 aan [X] doorbetaald. Gelet hierop had het [eiser 1] moeten zijn opgevallen dat vanaf 22 februari 2010 op grote schaal naar de betreffende 0900-nummers werd gebeld waar dat vóór die datum, ten aanzien van die 0900-nummers, niet het geval is geweest. Anders dan [eisers] heeft betoogd, acht de rechtbank het, gelet op de grote hoeveelheid telefoontjes die op de betreffende 0900-nummers zijn binnengekomen, niet aannemelijk dat die telefoontjes verband zouden houden met het te gelde maken ("cashen") van beltegoeden op prepaid simkaarten door klanten die naar de betreffende 0900-nummers bellen. In dat geval had het immers voor de hand gelegen dat ook vóór 22 februari 2010 met dezelfde intensiteit naar de betreffende (zeven) 0900-nummers zou zijn gebeld. Het ligt evenmin in de rede dat de grote hoeveelheid telefoontjes die vanaf 22 februari 2010 naar de betreffende (zeven) 0900-nummers is gepleegd, verklaard zou kunnen worden doordat degene die met de simkaart heeft gebeld grote hoeveelheden beltegoed heeft ingekocht en die beltegoeden in de periode van 22 februari 2010 tot en met 13 april 2010 te gelde heeft gemaakt ("gecasht") door veelvuldig te bellen naar de betreffende 0900-nummers, zoals door [eisers] ter comparitie is betoogd.
Met betrekking tot het verweer van [eisers] dat de overdracht van de betreffende (zeven) 0900-nummers op 24 februari 2010 aan [X] meebrengt dat [eiser 1] niet meer is dan een reseller in de keten en [X] de eindgebruiker is en aldus de verantwoordelijkheid draagt voor het daadwerkelijke gebruik van de 0900-nummers, overweegt de rechtbank het volgende.
KPN heeft die stellingen gemotiveerd betwist. Volgens KPN fungeerde [eiser 2], gelet op de als productie B bij conclusie van repliek overgelegde verklaring van TargetMedia d.d.
13 juli 2011, vanaf eind 2007 tot 17 mei 2010 als contactpersoon van [X] voor TargetMedia. Op het account van [X] bij TargetMedia is de naam [X] op 9 december 2009 gewijzigd in [eiser 1] welke wijziging op 17 mei 2010 is teruggedraaid. Vanaf die datum fungeerde [partij Y], de broer van [eiser 2], als contactpersoon van [X] richting TargetMedia. Deze feiten stemmen niet overeen met de stelling van [eisers] dat [X] een willekeurige derde was aan wie zij de nummers had overgedragen en dat [eiser 1] slechts als reseller voor [X] fungeerde. Bovendien was het [eiser 1] niet toegestaan om als reseller te fungeren en was er geen goede reden voor [X] om tegen slechtere (financiële) condities 0900-nummers van [eiser 1] te betrekken, aldus nog steeds KPN.
[eisers] heeft in antwoord hierop het volgende aangevoerd.
[X] is in 2003 door [partij Y] opgericht en is daarna door [eiser 2] overgenomen.
In de periode dat [eiser 2] aandeelhouder en bestuurder was van [X] had hij een account bij TargetMedia aangemaakt dat op naam van [X] stond en waarop hij diverse 0900-nummers had verkregen. Op enig moment waren [eiser 2], [Y] en mevrouw [I] aandeelhouders van [X]. In verband met het besluit om te stoppen met [X] en de aandelen in [X] over te dragen aan zijn broer, heeft [eiser 2] het account van [X] bij TargetMedia op 9 december 2009 laten overschrijven naar [eiser 1] aangezien dat account de grootste "asset" was. Vanuit [eiser 1] zou [eiser 2] de betreffende 0900-nummers aan [X] ter beschikking stellen; dat was de business van [eiser 1].
Nadat de fraude aan het licht was gekomen, heeft [eiser 2] de accountgegevens bij TargetMedia (betreffende de 0900-nummers) direct gewijzigd in [X] omdat hij niets met de fraude van doen wilde hebben. Op 18 mei 2010 hebben [eiser 2] en mevrouw [I] hun aandelen in [X] overgedragen aan [partij Y], aldus nog steeds [eisers]
De rechtbank overweegt het volgende.
Er hier veronderstellenderwijs van uitgaande dat [eiser 2], zoals [eisers] stelt, uit [X] wilde stappen en om die reden op 9 december 2009 het account van [X] bij TargetMedia heeft laten overschrijven naar [eiser 1], dan is onduidelijk waarom [eiser 1] de betreffende (zeven) 0900-nummers eerst op 24 februari 2010, toen reeds op grote schaal werd gebeld naar de door haar geëxploiteerde 0900-nummers, aan [X] ter beschikking gesteld heeft. In de context van het hiervoor weergegeven betoog van [eisers] had het voor de hand gelegen dat de overdracht van de betreffende 0900-nummers aan [X] op of kort na 9 december 2009 aan [X] zou hebben plaatsgevonden. Eerst nadat met ingang van
22 februari 2010 actief gebeld werd naar de betreffende (zeven) 0900-nummers, zijn die nummers aan [X] overgedragen. [eisers] heeft hiervoor geen verklaring gegeven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat als het zo is dat [eiser 1] de betreffende 0900-nummers op 24 februari 2010 aan [X] heeft overgedragen en sindsdien slechts als reseller in de keten heeft gefungeerd, de noodzaak van het wijzigen van de accountgegevens bij TargetMedia (van [eiser 1] naar [X]) niet valt in te zien. [eisers] stelt weliswaar dat [eiser 2] dat gedaan heeft teneinde buiten het misbruik met de simkaart te blijven, maar die stelling valt niet goed te rijmen met haar stelling dat zij niet verantwoordelijk is voor het eindgebruik van de betreffende (zeven) 0900-nummers aangezien [X] sinds de overdracht op 24 februari 2010 die verantwoordelijkheid draagt.
Mede in aanmerking nemende hetgeen [eisers] zelf gesteld heeft omtrent de functies die [eiser 2] in het verleden bij [X] heeft bekleed, waaruit onder meer blijkt dat hij tot 18 mei 2010 (mede) aandeelhouder van [X] is geweest, is de rechtbank van oordeel dat [eiser 2] in de periode dat het misbruik met de simkaart heeft plaatsgevonden meer betrokken bij [X] is geweest dan [eisers] aanvankelijk heeft gesteld.
Met betrekking tot de schriftelijke verklaring van [F] d.d. 9 juni 2010 over de inhoud van het tussen [G] van Mechelkeskamp en [eiser 2] gevoerde gesprek ter zake het misbruik van de simkaart heeft [eisers] onder andere aangevoerd dat er voor [eiser 2] geen enkele noodzaak/aanleiding was om in dat gesprek melding te maken van de overdracht van de betreffende 0900-nummers op 24 februari 2010 aan [X]. Dit strookt evenwel niet met het standpunt van [eisers] dat als gevolg van de overdracht van de betreffende 0900-nummers op 24 februari 2010 niet zij maar [X] verantwoordelijk is voor het eindgebruik van de betreffende (zeven) 0900-nummers en [eiser 1] slechts als reseller fungeerde. Gelet op dat standpunt lag het naar het oordeel van de rechtbank in de rede om in het gesprek met [G] melding te maken van de overdracht.
KPN heeft gesteld dat [eiser 2] op 3 mei 2010, de dag waarop zij ten laste van [eisers] beslag heeft laten leggen, tegenover KPN heeft verklaard dat de gelden die [eiser 1] van TargetMedia en Mechelkeskamp had ontvangen, na aftrek van provisie, waren doorbetaald aan [X] en dat die betaling met een bankafschrift kon worden aangetoond. Volgens KPN heeft [eiser 2] één dag later, op 4 mei 2010, tegenover KPN verklaard dat de aan [X] verschuldigde bedragen waren verrekend met bedragen die [eiser 1] van [X] tegoed had. Aangezien [eisers] deze feiten niet heeft betwist, zal de rechtbank die als vaststaand aanmerken.
Onder verwijzing naar een tweetal facturen van [X] aan [eiser 1] en een tweetal facturen van [eiser 1] aan [X] heeft [eisers] ter zake aangevoerd dat de betreffende gelden verrekend zijn en dat het derhalve juist is dat de betaling niet blijkt uit bankafschriften. Volgens [eisers] volgt uit die facturen, in samenhang met de overgelegde schriftelijke overeenkomsten d.d. 24 februari 2010, dat de betreffende 0900-nummers op
24 februari 2010 door [eiser 1] aan [X] zijn overgedragen.
De rechtbank overweegt het volgende.
[eisers] heeft geen verklaring gegeven voor de tegenstrijdige verklaringen van [eiser 2] met betrekking tot de van TargetMedia en Mechelkeskamp ontvangen gelden. Nu het hier om aanzienlijke bedragen gaat die door [eiser 1] zijn ontvangen, had het op de weg van [eisers] gelegen daarvoor een deugdelijke verklaring te geven. Het is immers opmerkelijk dat [eiser 2] aanvankelijk tegenover KPN verklaart dat hij die gelden heeft doorbetaald aan [X] en dat hij ter zake een bankafschrift, waaruit die betaling blijkt, aan KPN zal laten zien en dat hij zich één dag later op het standpunt stelt dat sprake is van verrekening.
De vorenstaande feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank voorshands voldoende bewezen dat [eiser 1] en [eiser 2], als statutair directeur en enig aandeelhouder van (en derhalve financieel belanghebbende bij) [eiser 1], betrokken zijn geweest bij het misbruik van de niet naar behoren functionerende simkaart. Gelet op de hiervoor in 2.10 omschreven normale financiële afwikkeling van een telefoontje, wisten, althans konden [eiser 1] en [eiser 2] weten, dat door dat gebruik KPN inkomsten zou mislopen.
[eisers] heeft echter gemotiveerd ontkend dat zij betrokken is geweest bij het misbruik van de niet naar behoren functionerende simkaart. De rechtbank acht de bij dagvaarding als producties 11 overgelegde schriftelijke overeenkomsten en de als producties 5 bij conclusie van antwoord overgelegde facturen, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, vooralsnog onvoldoende voor het verlangde tegenbewijs op dit punt.
[eisers] zal, gelet op haar bewijsaanbod, worden toegelaten om, in het kader van tegenbewijs tegen de voorshands als voldoende bewezen aangemerkte stelling dat [eisers] betrokken is geweest bij het misbruik van de niet naar behoren functionerende simkaart, aannemelijk te maken dat zij daarbij niet betrokken is geweest.
Bij conclusie van repliek heeft KPN onder punt 16 verwezen naar productie E, de beloverzichten van de telefoonnummers [nummers]. Op het voorblad van productie E is handgeschreven vermeld dat die beloverzichten digitaal zijn aangeleverd. De rechtbank heeft die beloverzichten echter niet (per e-mail) ontvangen. Voorts heeft KPN bij conclusie van repliek onder het kopje "Telecom Masten" (punten 17 en 18) verwezen naar bepaalde mastnummers doch de betreffende mastnummers niet op de daarvoor bestemde stippellijnen ingevuld. Daarnaast heeft KPN bij conclusie van repliek onder het kopje "Schade" (punt 20) het bedrag dat Tele2 (volgens KPN) onder zich houdt niet op de daarvoor bestemde stippellijn ingevuld en heeft zij in de laatste twee zinnen geen bedragen ingevuld op de daarvoor open gelaten ruimten in die zinnen. KPN zal bij antwoordconclusie na enquête alsnog in de gelegenheid worden gesteld om de hiervoor bedoelde ontbrekende informatie alsnog in het geding te brengen. De hiervoor genoemde beloverzichten kunnen per e-mail naar het e-mailadres van de rechtbank worden gestuurd waarnaar ook de beloverzichten van de andere telefoonnummers (in het kader van de comparitie van partijen) zijn gestuurd.
In afwachting van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
De beslissing
De rechtbank,
laat [eisers] toe in het kader van tegenbewijs aannemelijk te maken dat zij niet betrokken is geweest bij het misbruik van de niet naar behoren functionerende simkaart;
bepaalt dat indien [eisers] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. F. Aukema-Hartog;
bepaalt dat de advocaat van [eisers] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden augustus tot en met oktober 2012 en dat de advocaat van KPN binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, daarbij aanwezig te zijn tot het zo nodig verstrekken van inlichtingen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hertog en in het openbaar uitgesproken op
4 april 2012.
1990/548