Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/2910 BC-T2
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 maart 2012 in de zaak tussen
[A B.V.] ([A]), te [B], eiseres,
gemachtigde: mr. J.W. Elzinga-Snoek,
en
De Nederlandsche bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigde: S.M.C. Nuyten.
Procesverloop
Bij besluit van 6 juni 2011 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [A] tegen het besluit van 17 december 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 25.000,00 wegens overtreding van artikel 3:7, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en tot openbaarmaking van de boete op de voet van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft ongegrond verklaard.
[A] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2012. Namens [A] is verschenen [C], bestuurder van [A]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen mr. A. Veuskens en mr. R.P.A. Kraaijeveld, beiden werkzaam bij DNB.
Overwegingen
1. In artikel 3:7, eerste lid, van de Wft is bepaald dat het een ieder is verboden het woord «bank» of vertalingen of vormen daarvan te bezigen in zijn naam of bij de uitoefening van zijn bedrijf, tenzij zulks in zodanige samenhang geschiedt, dat daaruit duidelijk blijkt, dat hij niet werkzaam is op de financiële markten.
2. Bij besluit van 19 september 2008 heeft DNB [A], tot 29 mei 2008 genaamd Hypotheek Banque B.V., een bestuurlijke boete opgelegd van € 21.781,00 wegens overtreding van artikel 3:7, eerste lid, van de Wft en artikel 83, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 in de periode van 31 mei 2005 tot 29 mei 2008. Dit besluit, dat niet is aangevochten, is onherroepelijk geworden.
3. Op 20 februari 2009 heeft DNB telefonisch contact gezocht met [A]. De telefoon werd beantwoord met: “Hypotheek Banque”. DNB heeft vervolgens een onderzoek ingesteld naar het gebruik van de naam bank door [A]. Zij heeft daarbij onder meer het volgende vastgesteld:
- uit een zoekverslag van 8 september 2009 kwam naar voren dat op diverse websites, waaronder de website www.[A]hypotheken.nl de naam Hypotheek Banque voorkwam;
- uit een controle ter plaatse op 23 september 2009 bleek dat op de gevel van het kantoorpand waar [A] tot 1 mei 2010 was gevestigd de naam Hypotheek Banque stond vermeld ([A] zou die naam op 15 maart 2010 gedeeltelijk hebben afgeplakt);
- op 21 januari 2010 heeft DNB nogmaals gebeld met [A]. Een medewerker van [A] nam op met de woorden: “Hypotheek Banque, goedemorgen”;
- uit een zoekverslag op internet van 15 februari 2010 bleek dat de naam Hypotheek Banque op vijfentwintig websites voorkwam;
- tijdens een onderzoek ter plaatse op 16 februari 2010 zijn enkele offerte- en insteekmapjes aangetroffen met de vermelding Hypotheek Banque ([A] heeft aangegeven die per 15 maart 2010 te hebben vernietigd);
- op 6 juli 2010 heeft DNB een nieuwe vermelding van Hypotheek Banque aangetroffen op de website www.ilocal.nl (deze naam is na een briefwisseling op 16 juli 2010 verwijderd van de website);
- [A] is niet op grond van het tweede lid, van de Wft uitgezonderd van het verbod de naam bank te gebruiken. evenmin is zij van dit verbod vrijgesteld of ontheven.
4. DNB is op grond van haar bevindingen van mening dat [A] de overtreding van artikel 3:7, eerste lid, van de Wft heeft laten voortduren in de periode van 29 mei 2008 tot 16 juli 2010. Juist nu [A] eerder was beboet ter zake van het gebruik van het woord bank, althans een vertaling daarvan, en de overtreding verder heeft laten voortduren ook nadat DNB opnieuw een onderzoek had ingesteld, is DNB van oordeel dat [A] een groot verwijt valt te maken van het laten voortduren van deze overtreding tot 16 juli 2010. DNB heeft het toepasselijke boetebedrag van € 96.000,00 gematigd tot een bedrag van
€ 25.000,00. DNB heeft voorts beslist tot openbaarmaking van de boeteoplegging op haar website en door middel van een mededeling in Het Financieele Dagblad en in [D].
5. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de onderhavige boeteoplegging en beslissingen tot publicatie zien op gedragingen, die zijn aangevangen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009, en die gedragingen hebben voortgeduurd tot in ieder geval 31 december 2009. Ingevolge artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving blijft ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkintreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip.
6. [A] betoogt tevergeefs dat de boeteoplegging in strijd komt met het handhavingsbeleid van DNB. De rechtbank merkt op dat het door DNB geformuleerde handhavingsbeleid niet voorschrijft in welke gevallen wel en in welke niet met een sanctie wordt opgetreden. DNB hanteert bij het nemen van een handhavingsbeslissing een aantal factoren, waaronder de vraag naar de verwijtbaarheid (vergelijk thans artikel 5:41 van de Awb). Anders dan [A] betoogt valt de overtreding haar in zeer grote mate te verwijten. Terecht heeft DNB in haar beslissing betrokken dat [A] eerder is beboet en dat zij de overtreding nadien heeft voortgezet, zelfs nadat DNB in het kader van een vervolgonderzoek contact met [A] had opgenomen. Dat het voor [A] – zoals zij aanvoert – niet eenvoudig was om alle verwijzingen op het internet naar de naam Hypotheek Banque te doen verwijderen wil de rechtbank aannemen, maar dit laat onverlet dat zij op haar eigen website ook die naam gebruikte, dat tweemaal de telefoon werd opgenomen onder vermelding van die naam en dat [A] de naam Hypotheek Banque op de gevel van haar kantoorpand heeft gehandhaafd. In haar bedrijfsvoering en de wijze waarop zij naar buiten trad is [A] zich dan ook onverkort schuldig blijven maken aan overtreding van artikel 3:7, eerste lid, van de Wft. DNB heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten tot oplegging van een bestuurlijke boete. Van strijd met het vertrouwensbeginsel is geen sprake nu DNB nimmer heeft toegezegd af te zien van boeteoplegging indien [A] aan het onderzoek zou meewerken of de overtreding zou staken. Voor de vraag naar de ernst van overtreding van een verbodbepaling als de onderhavige kan, anders dan [A] betoogt, niet maatgevend zijn of cliënten concreet zijn benadeeld. De ernst van de overtreding, die zeer lang heeft voortgeduurd, is daarin gelegen dat het vertrouwen dat in de markt in banken wordt gesteld kan worden geschaad. De andere omstandigheden die [A] heeft aangevoerd maken de inzet van het boete-instrument evenmin onredelijk.
7. Tevergeefs betoogt [A] dat DNB de boete verdergaand had moeten matigen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de overtreding zowel voor als na de invoering van de Vierde tranche van de Awb heeft plaatsgevonden, dat voor deze hele periode terecht één boete is opgelegd, en dat het niet van belang is of DNB tot matiging van het boetebedrag van € 96.000,00 is overgegaan op grond van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009 dan wel op grond van artikel 5:46 van de Awb, omdat dit voor de beoordeling van dit geschil geen verschil uitmaakt (vergelijk voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 1 december 2011, LJN BU6967). De rechtbank is van oordeel dat DNB met een matiging tot € 25.000,00 voldoende rekening heeft gehouden met de draagkracht van [A]. Ten eerste heeft de wetgever daarmee al in enigerlei mate rekening gehouden door te voorzien in een vermenigvuldigingsfactor 1 voor ondernemingen met minder dan 15 werknemer gemeten naar voltijdsequivalent. Ten tweede valt uit de door [A] overlegde financiële stukken over 2011 en 2012 niet af te leiden dat zij een boete van € 25.000,00 niet kan dragen. Zij heeft weliswaar gesteld dat haar netto resultaat niet rooskleurig is, maar gelet op de omzet en de hoogte van de personeelskosten, moet worden aangenomen dat zij een dergelijke boete kan dragen. In dit verband kan er voorts niet aan voorbij worden gegaan dat sprake is van recidive, hetgeen met zich brengt dat van het boetebedrag een meer afschrikwekkende werking dient uit te gaan dan wanneer sprake is van een eerste (incidentele) overtreding. Dat de boete tevens openbaar is gemaakt levert geen reden op voor verdergaande matiging. De openbaarmaking is niet gericht op bestraffing, maar op waarschuwing van het publiek.
8. Voorts is de rechtbank van oordeel dat DNB gehouden is tot publicatie in de zin van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft over te gaan nu niet valt in te zien dat publicatie in strijd kan komen met het prudentieel toezicht dat DNB uit hoofde van de Wft uitoefent.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.