Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis van 4 april 2012
zaaknummer / rolnummer: 380872 / HA ZA 11-1481
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETWORK INTEGRATIO CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Delft,
advocaat mr. drs. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg,
-tegen-
de naamloze vennootschap
NAUTA DUTILH N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. W.F. Hendriksen.
Partijen worden hierna ook aangeduid als NIC en Nauta.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 9 november 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 1 februari 2012, alsmede de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen en de met het oog op die zitting toegezonden brieven.
Na de zitting is de zaak kort aangehouden om te bezien of een schikking tot de mogelijkheden behoorde. Bij brief van 7 februari 2012 is medegedeeld dat partijen geen schikking hadden bereikt en is vonnis gevraagd.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
NIC (waarvan de directeur-grootaandeelhouder (hierna:dga) [X] was) was, tezamen met Daytona Foundations B.V. (dga [Y]) en Lentronica BV (dga [Z]), vennoot van de vennootschap onder firma Isis Global Computing (hierna ook: IGC of de vof).
2.2
De firma-akte van IGC d.d. 15 september 1995 luidt voor zover thans van belang als volgt:
"(...)
Artikel 6.
(...) 3.Het is ieder der vennoten alsmede hun aandeelhouders verboden om tijdens de duur van de vennootschap zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere vennoten een soortgelijk bedrijf te (doen) exploiteren en daarbij, hetzij direct, hetzij indirect, in welke vorm ook belang te hebben en/of in deel te nemen. (...)
Artikel 15.
1.Bij het eindigen van de vennootschap is ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd voor het bedrag, waarvoor hij in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd vermeerderd met zijn aandeel in de winst of verminderd met zijn aandeel in het verlies.
In dat geval zal conform artikel 10 lid 2 een eindbalans worden opgemaakt, waarin de tot het einde van de vennootschap in het laatste boekjaar gemaakte winst of geleden verlies zijn opgenomen.
2.Op deze balans zullen de activa en passiva worden gewaardeerd in onderling overleg (....). Goodwill, voorzover niet aangekocht, zal op gemelde balans niet worden geactiveerd.(...)
Concurrentiebeding
Artikel 23
1. Voor de gevallen dat bij ontbinding van de vennootschap gebruik gemaakt wordt van het recht van voortzetting zal het de niet-voortzettende vennoot verboden zijn om een soortgelijk bedrijf (te doen) exploiteren en daarbij, hetzij direct, hetzij indirect, in welke rol ook, belang te hebben en/of in deel te nemen.
Dit verbod geldt voor het gebied gelegen in het Arrondissement Den Haag gedurende een termijn van drie jaar.
2.Indien de vennootschap wordt ontbonden en wordt voortgezet, zal het de voortzettende vennoot verboden zijn om, behoudens met schriftelijke toestemming van de andere vennoten, het bedrijf op dezelfde plaats of in een gebied met een grens van vijftien kilometer van de vestiging van het bedrijf ten tijde van de ontbinding van de vennootschap voort te zetten.
Ook indien de vennootschap wordt ontbonden en niet wordt voortgezet zal het concurrentie-verbod als bedoeld in het eerste lid van dit artikel voor de andere vennoten van toepassing zijn.
3.Evenmin is het de vennoot toegestaan om, behoudens met schriftelijke toestemming van de vennoten, gedurende vijf jaar na de ontbinding van de vennootschap, ongeacht of hij al dan niet gebruik maakt van het recht van voortzetting, werkzaam te zijn voor relaties die tot de cliëntenkring van de vennootschap behoorden. (...)"
De akte voorziet niet uitstoting van een vennoot.
2.3
Een brief d.d. 9 december 2002 van [Y] en [Z] aan [X] luidt voor zover thans van belang als volgt:
"(...) We bevestigen hiermee het opzeggen van onze samenwerking (namens onze werkmaatschappijen) in de vennootschap die Isis Global Computing VOF vormt. (...). zouden wij graag verder met je praten over wanneer en hoe wij en jij - apart - verder kunnen gaan. (...) Wij denken nu over verschillende toekomstscenario's.
Daarnaast zijn wij ook benieuwd naar jouw voorstellen in deze zaak.
Onze scenario-voorstellen zijn:
1. [X] geheel uitkopen. [Z] en [Y] kopen [X] geheel uit (ook pand) en gaan verder met Isis, inclusief het gehele klantenbestand. Het staat [Z] én [Y] vrij om in incidentele gevallen beroep op [X] te doen, maar die kan dat uiteraard dan per geval afwijzen. [X] ontvangt een bedrag,
2. (...) [Z] en [Y] kopen [X] voor een deel uit (evt. ook pand) en gaan verder met Isis, het klantenbestand wordt gesplitst zodat [X] met een deel van de klanten zelf verder gaat. [X] ontvangt eventueel een bedrag.
a. [X] factureert zelf aan zijn eigen (meegenomen) klanten.
b.Isis houdt het hele klantenbestand en [X] wordt verzekerd dat hij nog minimaal 1 jaar kan werken voor Isis bij bepaalde klanten. Mocht het afgesproken aantal door Isis van [X] afgenomen uren en bedrag toch niet gehaald worden, wordt [X] hiervoor gecompenseerd.
3. [Z] en [Y] worden uitgekocht (ook pand) door [X]. [X] gaat alleen verder met Isis. (...)"
2.4
NIC, in de persoon van [X] wendt zich voor advies aangaande een minnelijke ontbinding van IGC tot mrs. [Q] en [W], op dat moment beiden als advocaat verbonden aan Nauta.
2.5
NIC kiest in een vergadering van 30 januari 2003 voor optie 1 uit de onder 2.3 bedoelde brief.
2.6
Van de onder 2.5 bedoelde vergadering wordt een besprekingsverslag opgemaakt dat [X] voorlegt aan [W] en dat vervolgens door de drie vennoten -in mei 2003- wordt ondertekend. Dit verslag houdt voor zover thans van belang in: "(...) Bespreking voorstel 5 december 2002 uittreding Network Integration Consultancy B.V.([X]) uit VOF Isis Global Computing.
•[X] geeft aan dat in reactie op de brief van 5 december 2002 hij kiest voor het daarin voorgestelde scenario 1. Dit lijkt [Z] en [Y] ook de beste optie. Dit is de basis waarop de afwikkeling verder plaats moet vinden.
•[X] zal uiterlijk einde boekjaar 2003 voor het laatst werkzaamheden verrichten binnen de VOF Isis Global Computing. Daarna kan, indien [X] dit wil (en kan) en als [Z] en [Y] dat vragen, per klant/project gekeken worden of [X] nog specifieke werkzaamheden doet/wil doen voor een dan per project af te spreken tarief. Deze werkzaamheden vallen buiten de afwikkeling van zaken en hebben hier dus geen invloed meer op.
(...)
•Uiterlijk aan het einde van het boekjaar (december 2003) zal er een waardebepaling plaatsvinden van het pand (...)
•Aan het einde van het boekjaar (december 2003) zal er een waardebepaling plaatsvinden van de VOF op dezelfde manier als deze reeds gedaan is door [A] eind november 2002 om zo de te ontvangen uitkoopsom voor [X] vast te stellen. (...)
•Het staat [X] vrij en het is zelfs wenselijk om ook een waardebepaling door een door hem ingeschakelde accountant van de VOF lsis Global Computing te laten maken. Het gemiddelde van de waardebepalingen dient als uitgangspunt.
Uit het bovenstaande blijkt overeenstemming te bestaan tussen de drie vennoten, en geldt als uitgangspunt voor de uiteindelijke afwikkeling. Aldus tekenen zij voor akkoord. (...)"
De waardebepaling van [A], waarnaar verwezen wordt, is een indicatie van de rentabiliteitswaarde.
2.7
Een brief van 27 april 2004 van [Y] en [Z] aan NIC houdt voor zover thans van belang in: "(...)Zoals je weet hebben wij zowel [A] als KPMG opdracht gegeven om een waardebepaling van Isis Global Computing te maken. Binnen deze waarde bepaling zijn ook de cijfers van 2003 opgenomen. (...)
Uitkoopsom.
In de vennootschapsakte is in artikel 15 bepaald dat bij het eindigen van de vennootschap ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd is voor het bedrag waarvoor hij in de boeken van de vennootschap is gecrediteerd vermeerderd met zijn aandeel in de winst of verminderd met zijn aandeel in het verlies. In lid 2 van betreffend artikel is opgenomen dat de activa en passiva worden gewaardeerd in onderling overleg(...) Goodwill, voor zover niet aangekocht, zal op gemelde balans niet worden geactiveerd. Wij hebben besloten voor wat betreft dit artikel niet van het vennootschapscontract af te wijken. Volstaan kan worden met het opstellen van de eindbalans en vervolgens op basis daarvan met jou af te rekenen. (...)
2.Samenwerkingsovereenkomst
Wij denken dat we de samenwerking zoals deze nu loopt vanaf 1 januari 2004 en beschreven is in de concept samenwerkingsovereenkomst van 1 december 2003 prima in deze vorm kunnen voort zetten. Zowel jij, de klant als wij hebben voordeel van deze overeenkomst.
3.Verkoop pand (...)
Ik heb je reeds gemeld dat wij ook zo snel mogelijk het geheel willen afwikkelen, zo ook de aankoop van jouw deel van het pand (...)".
NIC zendt deze brief aan [W] voor advies. Op dat moment had NIC de vennootschap reeds feitelijk verlaten en het zichtbare vermogen was verdeeld.
2.8
Na vertrek van [W] bij Nauta in november 2004 neemt [Q] de advisering over.
2.9
Een stuk, getiteld Finaal afrondingsdocument (hierna te noemen Finaal document en deels te citeren onder b) wordt, met een Samenwerkingsovereenkomst (hierna onder a) en een gespreksverslag (hierna onder c), op 5 januari 2005 aan [Q] ter advisering voorgelegd.
a. De Samenwerkingsovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt: "(...) A. Betreffende de reeds lopende project-urenovereenkomsten tussen Isis Global Computing en NOVA en tussen Isis Global Computing en KIVI, STT en LNR komen Isis Global Computing en [X] overeen:
[X] persoonlijk blijft de project-uren uit hoofde van de project-uren overeenkomsten die hij nu reeds uitvoert bij deze klanten uitvoeren tegen een tarief van 55,- per declarabel uur dat aan de klant gefactureerd kan worden.
B. Er geldt voor alle partijen uit punt 1 een opzegtermijn van 3 maanden per klant waarvoor [X] werkzaam is uit punt 6 A, met uitzondering van
punt 6 C.
Partijen hebben hierbij de intentie tot langdurige samenwerking.
C.Vervallen de uit de project-uren overeenkomst voortkomende uren, doordat bijvoorbeeld een contract is opgezegd, dan vervalt ook per direct de overeenkomst tussen Isis Global Computing en [X] om voor die klant namens Isis Global Computing die werkzaamheden uit te voeren volgens punt 6 A en 6 B. (...)"
b. Het Finaal document luidt voor zover van belang als volgt:
"(...) Wanneer hierna gesproken wordt van de nieuwe VOF Isis Global Computing dan wordt bedoeld de VOF Isis Global Computing per 1-1-2004 bestaande uit [Z] en [Y] (...). Wanneer gesproken wordt over de oude VOF Isis Global Computing wordt bedoeld [Z], [Y] en [X] in welke hoedanigheid dan ook.
Dit document beschrijft de definitieve afhandeling van het uittreden van [X] en/of NICC uit de oude Isis Global Computing VOF en is een aanvulling op hetgeen [X] in deze heeft getekend 30-1-2003.
1.[X] zal met de nieuwe VOF Isis Global Computing volgens de bij dit document meegeleverde samenwerkingsovereenkomst samenwerken zolang beide partijen dit wensen.
2.De nieuwe VOF Isis Global Computing vrijwaart [X] van juridische en financiële aansprakelijkheid/claims betrekking hebbende op de oude VOF Isis Global Computing per 1-1-2004.
3.[X] en de nieuwe VOF Isis Global Computing kwijten elkaar, over en weer, algeheel van verdere juridische en financiële aansprakelijkheid.
Partijen zijn het ermee eens dat finale kwijting over en weer betrekking heeft op alle kosten en baten.
4. A. [X] mag op geen enkele wijze, tenzij met toestemming, van Isis Global Computing, de huidige relaties van Isis Global Computing benaderen.
(...) (voetnoot:Relaties houden op relatie van Isis Global Computing te zijn als er meer dan 1 jaar geen enkel contact meer is geweest tussen Isis Global Computing en de relatie.)
5. [X] en Isis Global Computing verklaren akkoord te zijn met de uitkoopsom uit het schrijven van 27-04-04 te weten € 49.819,- hetgeen reeds uitbetaald is als zijnde het finale definitieve uitkoopbedrag. (...)
Het concurrentiebeding voortvloeiende uit de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst van de oude VOF Isis Global Computing wordt opgeschort zolang
1. [X] zich houdt aan alle afspraken in dit document en voortvloeiende uit dit document en
2. [X] afziet van verdere juridische en financiële aanspraken betrekking hebbende op de afronding van het uittreden uit de oude VOF Isis Global Computing. (...)"
c.Het gespreksverslag van 15 december 2004 vermeldt voor zover thans van belang:
"(...) Isis Global Computing tevreden is over de werkzaamheden van [X] en de samenwerking zoals deze t.a.v. de klanten van Isis Global Computing verloopt.
De intentie is, zoals ook aangegeven in de samenwerkingovereenkomst, om langdurig samen werken.
[Z] geeft ook aan dat de nieuwe VOF Isis Global Computing niet langer wil wachten (...) beide partijen zijn het er over eens dat de afronding voortvloeiende uit de ontbonden oude VOF Isis Global Computing te lang duurt en dat dit de relatie verstoort en dat er nu voor het eind van 2004 afronding dient plaats te vinden, zodat definitieve duidelijkheid in deze ontstaat en daarna iedereen weer op prettige wijze samen kan werken.
Besproken is dat, indien onderstaande punten niet naar beider tevredenheid zijn afgerond
door 31-12-04, de Nieuwe VOF Isis Global Computing in principe de samenwerking per 31-12- 2004 met [X] opzegt met in acht neming van de mondelinge afspraken, volgens de Isis conceptovereenkomst van december 2003, te weten 3 maanden opzegtermijn.
Besproken zijn de volgende zaken.
(...)
2.financiële afhandeling uitkoop ontbonden oude VOF Isis Global Computing: [X] geeft nogmaals aan dat hij de houding van Isis Global Computing in deze erg "star" vindt en dat de oorspronkelijke VOF overeenkomst te veel op de letter gelezen wordt.
[X] geeft aan dat de voorwaarden hierin omtrent het niet uitbetalen van goodwill zijns inziens destijds alleen zijn toegevoegd om problemen bij verkoop van Isis Global Computing te voorkomen.
Hij geeft echter aan dat hij in principe graag de huidige werkzaamheden voor de diverse klanten van Isis Global Computing wenst voor te zetten.
Isis Global Computing geeft aan (dat zij) de ontbinding als financieel afgerond ziet met de reeds uitbetaalde bedragen en blijft bij dit standpunt.
T.a.v. van goodwill nogmaals schriftelijk het volgende: Volgens de overeenkomst wordt er bij opzeggen door een der vennoten geen goodwill uitgekeerd. Als tonen van goede wil zien [Z] en [Y] het voortzetten van de samenwerking met [X] zoals deze per 1-1-2004 verloopt. Isis Global Computing geeft aan dat indien [X] het niet eens is met deze financiële afronding dat Isis Global Computing dan de samenwerking per 31-12-04 als boven aangegeven opzegt.
3. samenwerking 2004 en 2005
2004: samengewerkt op mondelinge basis met als uitgangspunt de concept samenwerkingsovereenkomst van december 2003.
Samenwerking 2005: Isis Global Computing geeft aan dat de samenwerking in principe kan blijven plaatsvinden op basis van deze concept overeenkomst.
Deze dient echter voor 31-12-2004 ondertekend te zijn. (...)"
2.1
Bij mail van 14 januari 2005 bericht [Q] aan NIC voor zover thans van belang:
"(...) Ik bekeek de firma-akte van 15 september 1995, het gespreksverslag van 15 december 2004 met het "finaal afrondingsdocument" en de concept-samenwerkingsovereenkomst (...)
Met betrekking tot uw positie merk ik dan het navolgende op.
De vennootschap onder firma is ten aanzien van u geëindigd. Scheiding, deling en afrekening heeft plaatsgevonden ten aanzien van het onroerend goed.
(...) met betrekking tot uw uittreding (tezamen met de voortzetting van de v.o.f. door anderen) resteert dan dunkt mij overigens alleen nog de afrekening in rekening-courant, en de scheiding en deling (overigens) van het vermogen.
Tot dat vermogen behoort, met zoveel woorden, geen goodwill. Artikel 15 lid 2 is daar expliciet in.
Reeds in het algemeen is dus de situatie gegeven waarin goodwilltoekenning contractueel is uitgesloten. Dat er op grond van redelijkheid en billijkheid toch aanspraak op zou kunnen worden gemaakt is onder omstandigheden wellicht verdedigbaar, doch ligt toch niet voor de hand, zeker niet nu u door een voortgezette samenwerking van uw eigen onderneming met de v.o.f. vooralsnog in de gelegenheid blijft om inkomen uit arbeid te verwerven en dat dan door indirecte benutting van de goodwill van de v.o.f.
Er valt daarom dunkt mij op basis van een goodwillclaim niet veel (extra) eer te behalen. Een redenering zou nog wel kunnen zijn dat de combinatie van achterlating van goodwill en een non-concurrentiebeding voor de vertrekker unfair en eenzijdig is; ondertussen is het wel "met open ogen overeengekomen". Niettemin zou hier nog een onderhandelingsargument(je) aan ontleend kunnen worden.
Met betrekking tot de samenwerking zou dus wel goed dienen te worden vastgelegd in hoeverre u gebonden blijft aan de beperkingen van het non-concurrentiebeding uit de v.o.f.-overeenkomst wanneer de samenwerkingsovereenkomst eindigt.
Het belang van de v.o.f. is vanzelfsprekend om dat concurrentiebeding wel in stand te houden, juist omdat u "als onderaannemer" de contacten met de relaties van de v.o.f. "warm houdt" en zo doende een onverminderd concurrentierisico blijft.
Daar tegenover hebt u zich met de voortzetting van uw inkomensvorming buiten het verband van de v.o.f. kennelijk redelijk afhankelijk gemaakt van het werken voor juist die klanten van de v.o.f., voor wie u zonder deze samenwerkingsovereenkomst, gegeven het non-concurrentiebeding, niet werkzaam zou mogen zijn.
Ik vrees dat het hier wel zal uitkomen op een voor u niet overtuigend sterke onderhandelingspositie: de non-concurrentiebepaling van de v.o.f.-overeenkomst is een bestaand gegeven, zodat, wanneer u de samenwerkingsovereenkomst niet zou aangaan, de blokkade ontstaat om voor deze v.o.f.-klanten werkzaam te zijn.
Gelet op deze uitgangspunten is mijn oordeel dat noch met betrekking tot de scheiding en deling van het v.o.f.-vermogen, noch ten aanzien van de voorwaarden van de samenwerkingsovereenkomst voor u een zo sterke onderhandelingspositie gegeven is, dat er veel meer als voorwaarden af te dwingen valt dan nu ter tafel ligt.
(...)"
2.11
Op 8 februari 2005 tekent [X] (mede namens NIC) de Samenwerkingsovereenkomst en het Finaal Document.
2.12
Tot eind 2007 heeft NIC onder vigueur van de Samenwerkingsovereenkomst voor diverse relaties van IGC en de nieuwe vennootschap van [Y] en [Z] dan wel hun vennootschappen (hierna ook: Isis-nieuw) gewerkt. [X]/NIC heeft de Samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2008.
2.13
In het kader van een later dispuut over schending van de Samenwerkingsovereenkomst heeft [X] met [Y] en [Z] onderhandeld; deze onderhandelingen hebben ertoe geleid dat de Samenwerkingsovereenkomst en het Finaal Document ex nunc ontbonden zijn.
2.14
NIC heeft voor de werkzaamheden die hij verrichtte voor relaties van IGC, in het bijzonder de NOVA en Kivi-Niria, vergoedingen afgedragen aan Isis.
3 Het geschil
3.1
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Nauta te veroordelen tot betaling van
€ 218.570,=, met rente en kosten.
3.2
Nauta heeft gemotiveerd verweer gevoerd; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van NIC in de kosten van het geding.
3.3
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zoveel nodig, worden teruggekomen.
4 De beoordeling
4.1
Omdat NIC vennoot was in IGC en de vennoten op enig moment hadden besloten dat zij niet met elkaar verder wilden gaan, terwijl de vennootschapsakte geen voorziening bevatte voor een dergelijk geval, heeft NIC bij Nauta advies gevraagd over de onderhandelingen omtrent en de afwikkeling van het uiteengaan. Het gaat hier om het verwijt, dat twee advocaten een beroepsfout in de advisering van NIC hebben gemaakt. NIC stelt zich op het standpunt dat Nauta na de onder 2.7 geciteerde brief van april 2004 -die is aan te merken als het terugkomen op de eerder in januari/mei 2003 gemaakte afspraken (zie 2.6)- had moeten aangeven dat NIC de mogelijkheid had om vast te houden aan nakoming van die afspraak uit 2003. In elk geval had, toen het Finaal Document en de Samenwerkingsovereenkomst aan Nauta werden voorgelegd, gewezen moeten worden op de mogelijkheid van nakoming dan wel -na ingebrekestelling, die [Y] en [Z] naast zich neer gelegd zouden hebben- ontbinding van die afspraak.
Als de overeenkomst uit 2003 was nagekomen had dat NIC € 75.000,= aan goodwillvergoeding opgeleverd. Als de overeenkomst uit 2003 in 2005 was ontbonden zou NIC geheel vrij geweest zijn haar relaties te blijven bedienen, zonder van de verdiensten iets aan Isis-nieuw af te staan; dat zou ten opzichte van de situatie waarin hij wel af heeft gedragen
€ 218.570,= meer hebben opgeleverd.
Die schade van € 218.750,= althans in elk geval € 75.000,= schrijft NIC toe aan de beroepsfouten en wenst NIC in deze zaak vergoed te zien.
De overige aspecten van het uiteengaan (waardebepaling van het pand, brief aan relaties etc.) hebben in de advisering ook een rol gespeeld, maar daarover wordt nu niet geklaagd.
4.2
Bij de beoordeling van een dergelijk verwijt gaat het om de vraag of de advisering voldoet aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht.
Daarbij is de rechtbank met NIC van oordeel dat van het gerenommeerde kantoor Nauta, en de daaraan verbonden advocaten, met name [Q], gelet op hun reputatie en tarieven, meer vakkennis mag worden verlangd dan van een gemiddeld kantoor en (een) gemiddelde advoca(a)t(en).
Met Nauta is de rechtbank echter van oordeel dat bij een advies als dit, waar het niet zozeer gaat om voorlichting omtrent de juridische finesses van een ingewikkeld vraagstuk maar vooral om een inschatting van mogelijkheden, belangen en kansen en voorlichting en advisering op dat punt, een advocaat aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt.
4.3
Het was NIC en Nauta duidelijk dat de vof tot een einde zou komen en dat NIC -om haar moverende redenen- niet de vof zou voortzetten (en de anderen zou uitkopen). Evenzeer duidelijk was, dat de beide andere vennoten dat (samen) wel zouden doen, maar dat NIC een aantal klanten van de vof (met name NOVA) wilde blijven bedienen. Voor dat laatste vormde het concurrentiebeding voorzien in de akte, waarvan tussen de vennoten vast stond dat dat op enigerlei wijze (als relatiebeding) hun verhouding na het einde van de vof zou beïnvloeden, een obstakel. Dat was een belangrijk punt in de onderhandelingen. Daarnaast leefde bij NIC de wens dat er, ondanks het uitsluiten van vergoeding voor goodwill in de akte, ruimte zou zijn voor een goodwilluitkering.
Deze beide, voor NIC belangrijke, aspecten waren voor Nauta kenbaar en Nauta heeft daaraan in de advisering ook aandacht gegeven.
4.4
De rechtbank is van oordeel dat de afspraken uit 2003 weliswaar een (partijen bindende) overeenkomst vormen, maar geen volledige en definitieve overeenkomst. Het betreft hier een overeenkomst op hoofdlijnen die nader moest worden uitgewerkt en aangevuld. Dat vloeit niet alleen uit de tekst voort, maar ook uit de situatie als geheel.
Zo dienden de hiervoor bedoelde belangrijke aspecten, die in de overeenkomst van 2003 (zie 2.6) en de daaraan voorafgaande brief (zie 2.3) niet zijn uitgewerkt (alsnog) adequaat geregeld te worden. In die zin kan de paragraaf over een samenwerking dan ook niet als een vrijblijvende opmerking worden beschouwd.
Partijen konden in beginsel in vrijheid hun uiteengaan regelen en daarover de op dat moment passend geachte afspraken maken, nu een wijze van beëindiging van de vof werd gekozen waarin de vennootschapsakte niet voorzag. De verhouding tussen de vennoten en de redelijkheid en billijkheid brachten echter mee dat aan die akte bij het uiteengaan wel degelijk enige betekenis toekwam, omdat daarin de condities waren vastgelegd waaraan alle partijen zich bij aanvang van de vennootschap gecommitteerd hadden in geval van de beëindiging van de vof; daaraan doet niet af dat deze specifieke vorm van beëindiging niet geregeld was.
Tegen die achtergrond lag voor de hand dat over de verdere invulling nader moest worden onderhandeld, zoals in feite ook is gebeurd. Dat -kennelijk- NIC rond januari 2004 feitelijk geen deel meer uitmaakte van de vof omdat zij vertrokken was uit het gezamenlijke pand en dat de waarde van het pand en de rekening-courantstanden waren verrekend, moet worden geduid als het alvast en voor zover mogelijk uitvoering geven aan de beoogde beëindiging van de vof, niet als een voltooide ontbinding.
4.5
De taak van Nauta zag op twee onderdelen, te weten voorlichting en advisering, die uiteraard samenhangen. Voormelde norm is voor beide aspecten van belang.
Een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had door middel van voorlichting en advies in de gegeven situatie redelijkerwijs geen uitkomst kunnen bereiken waarin NIC zowel een goodwillvergoeding zou ontvangen als vrij zou zijn, zonder enige afdracht aan Isis-nieuw, de klanten van IGC te bedienen. Uit de opstelling ter terechtzitting maakt de rechtbank op dat NIC dat zelf ook ziet. Nauta kan dan ook niet als beroepsfout verweten worden dat zij NIC niet zo heeft voorgelicht en geadviseerd dat dat bereikbaar werd.
Advisering
4.6
Het kwam derhalve aan op een afweging tussen de goodwill en een zo gunstig mogelijke afspraak aangaande de klanten. Die afweging heeft Nauta gemaakt en daarbij heeft zij het belang van het behoud van de klanten het zwaarst laten wegen. Die afweging is in overeenstemming met de afweging die een redelijk zorgvuldig en redelijk handelend advocaat zou hebben gemaakt. De goodwill zou een eenmalig bedrag zijn, waarvan de omvang onzeker was. Voor zover Nauta wist en kon weten (NIC wist meer, maar dat heeft zij niet aan Nauta meegedeeld) had NIC buiten de klanten van IGC, met name de zeer grote klant NOVA, niet of nauwelijks inkomsten. NIC was dus in hoge mate afhankelijk van het mogen blijven bedienen van met name NOVA.
4.7
Dat neemt niet weg, dat met de brief van april 2004, die NIC aan Nauta had voorgelegd, een wending aan het debat gegeven werd die niet onmiddellijk in de rede lag. NIC stelt terecht dat zij van Nauta mocht verwachten dat deze zo zou adviseren dat de onderhandelingspositie van NIC niet slechter werd.
De brief die Nauta in reactie daarop voor NIC heeft geconcipieerd bevat de passage "ik heb naar mijn mening recht op een mij toekomend deel van de reële waarde van IGC en de reële waarde kan alleen dan bepaald worden wanneer de winstpotentie in ogenschouw genomen wordt "; verder wordt in dat concept verzocht aan te haken bij de eerdere waardebepaling en bestreden dat de uitkoopsom zonder meer volgens art. 15 van de firma-akte kan worden bepaald.
De rechtbank acht dat, in het gegeven spanningsveld en gelet op de nog in volle gang zijnde onderhandelingen, in redelijkheid voldoende om de positie van NIC zoveel mogelijk veilig te stellen.
4.8
Tenslotte ligt de vraag voor of, gegeven voormeld oordeel dat Nauta niet verweten kan worden dat zij het behoud van de klanten het zwaarst heeft laten wegen, Nauta, toen haar gevraagd werd te adviseren over de Samenwerkingsovereenkomst en het Finaal Document, anders had moeten adviseren dan zij heeft gedaan.
De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is.
Het Finaal Document en de Samenwerkingsovereenkomst vormden het sluitstuk van moeizame en inmiddels lang slepende onderhandelingen tussen [X]/NIC en zijn vennoten, met wie de verhouding allengs lastiger werd. Tezamen voorzagen deze overeenkomsten in een oplossing waarbij geen concurrentiebeding meer gold en het NIC vrij stond meerbedoelde klanten te blijven bedienen, zij het dat zij daarvoor een geringere uurvergoeding ontving dan Isis-nieuw bij die klant factureerde; goodwill vergoeding kwam haar niet toe. Voorts is een, door NIC belangrijk geachte, algehele vrijwaring ten gunste van NIC opgenomen. Dat is aan te merken als een compromis, waarbij het hiervoor als zwaarwegend aan te merken belang van NIC om een aantal klanten, in elk geval NOVA, te blijven bedienen goed gediend werd.
4.9.1
Een advies om hiermee geen genoegen te nemen en zelfs de oorspronkelijke rompovereenkomst van 2003 te ontbinden zou betekenen, dat dat onderhandelingsresultaat van tafel was. Een dergelijk advies zou met name voor de hand liggen als bereidheid bestond om de posities opnieuw te bezien en een nieuwe onderhandelingsronde in te gaan of, als die bereidheid ontbrak, de (juridische) positie van NIC zeer sterk was.
4.9.2
De bereidheid tot opnieuw onderhandelen ontbrak op dat moment. Uit het gespreksverslag van een bespreking tussen [Y], [Z] en [X] d.d. 15 december 2004 (zie 2.9c) blijkt de opstelling van die vennoten; zij meenden dat een en ander te lang sleepte en dreigden dat de (op dat moment al informeel lopende) samenwerking door [Y] en [Z] zou worden opgezegd als geen overeenstemming werd bereikt. [Z] en [Y] waren, blijkens dat verslag, niet bereid tot betaling van goodwill.
4.9.3
Voor wat betreft de juridische positie geeft [Q] (Nauta) in de onder 2.14 geciteerde brief aan dat er wellicht wel enige ruimte is, doch dat NIC zich daarvan niet veel moet voorstellen. Een analyse van en uiteenzetting over de precieze juridische mogelijkheden die NIC ten dienste stonden ontbreekt in die brief. Ter comparitie is gebleken dat die ook in een later telefoongesprek niet gegeven is.
4.1
Van belang is dat [Q] als advocaat met name diende te adviseren, dat wil zeggen een eigen afweging te maken en de daaruit voortvloeiende keuze aan zijn cliënt voor te leggen.
[Q] heeft hier zelf een afweging en keuze gemaakt en die vervolgens aan NIC voorgelegd. Die keuze was, in de gegeven omstandigheden, zoals hiervoor toegelicht, alleszins redelijk en verdedigbaar. Deze zou, naar mag worden aangenomen, niet anders zijn uitgevallen als [Q] met [X] de mogelijke scenario's uitgebreid had doorgenomen. Dat deze keus sterk risicomijdend was werd ingegeven door de inschatting dat NIC voor zijn reguliere inkomsten afhankelijk was van het onderhandelingresultaat. Dat [Q] daarmee rekening heeft gehouden is geheel conform hetgeen van een zorgvuldig advocaat mag worden verwacht. Fouten, al dan niet berustend op juridisch onjuiste waarderingen, zijn in dat advies niet aan te wijzen.
Het geven van dat advies is dan ook niet als beroepsfout aan te merken.
Voorlichting
4.11.1
Dat neemt niet weg dat een cliënt die een advocaat om een advies als hier aan de orde is vraagt, mag verwachten dat hij adequaat wordt voorgelicht, dat wil zeggen dat de diverse mogelijkheden met hem worden doorgenomen; dat heeft [Q] in te geringe mate gedaan, zoals blijkt uit r.o. 4.9.2.
4.11.2
Een juridische analyse zou hebben opgeleverd dat NIC in beginsel inderdaad aanspraak had kunnen maken op nakoming van de afspraken van 2003. Dat zou hem, wellicht, een goodwilluitkering hebben opgeleverd, maar te verwachten viel dat dan over samenwerking geen afspraken te maken zouden zijn, zodat hij NOVA niet meer had kunnen bedienen.
4.11.3
NIC had -na vergeefse ingebrekestelling- in plaats van nakoming ook ontbinding van die afspraken kunnen vorderen. Onzeker was daarbij, hoe de andere vennoten op een ingebrekestelling zouden hebben gereageerd; te vrezen valt, dat die reactie in hoge mate negatief zou zijn geweest en in elk geval een escalatie zou hebben ingehouden, wellicht ook in die zin dat NIC de toegang tot de klanten zou worden ontzegd. Achteraf moet, gelet op hetgeen thans bekend is over het verloop van een ander conflict tussen NIC en de vennoten, worden aangenomen dat zij het vermoedelijk op een procedure zouden hebben laten aankomen. Ook destijds al had [Q] echter, gegeven de besprekingsverslagen en de toon van de correspondentie, alle reden om te vrezen dat de vennoten een procedure niet geschuwd zouden hebben.
4.11.4
De uitkomst van die procedure zou onzeker zijn geweest. Het valt sterk te betwijfelen of een rechter, oordelend in een door NIC aangespannen procedure, tot de slotsom zou zijn gekomen dat de ontbinding van de afspraken van 2003 het nu door NIC geschetste effect had, te weten dat ontbinding van de vof (inclusief de uitbetaling van de uitkoopsom aan NIC) als voldongen feit zou worden beschouwd, zonder dat voor NIC/[X] een concurrentiebeding of enig relatiebeding zou gelden. Een dergelijk resultaat zou hoogstwaarschijnlijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn geacht. Ook als een vonnis echter uiteindelijk in het voordeel van NIC zou zijn uitgepakt zou dat geruime tijd hebben geduurd, met mogelijk desastreuze gevolgen voor de relatie tussen NIC en bedoelde klanten.
4.11.5
Als [Q] NIC uitvoeriger had voorgelicht, had hij behalve de mogelijke voordelen ook de in 4.11.3 en 4.11.4 genoemde nadelen en risico's moeten noemen. Ter zitting is nader toegelicht, dat [Q] steeds het belang van NIC voor ogen heeft gehad. Hij geeft toe dat hij wellicht meer in detail de diverse scenario's (zoals het vasthouden aan de afspraken uit 2003) met [X] had kunnen doornemen, maar dat de mogelijkheid van het geheel teruggaan naar af, ontbinden van de ontbindingsovereenkomst (dat wil zeggen: de afspraken uit 2003) en hoog spel spelen niet bij hem is opgekomen. Als dat anders was geweest had hij dat nooit geadviseerd, omdat dat te riskant was. Het openbreken van de onderhandelingen heeft hij, voor de eigen bestwil van NIC, niet willen aanmoedigen.
Causaal verband voorlichting- schade
4.12
Als het niet volledig(er) uiteenzetten van de mogelijkheden als beroepsfout voor wat betreft de voorlichting is aan te merken, dan heeft die fout niet tot schade geleid.
De rechtbank baseert dat oordeel op het volgende.
De schade zou in dat geval benaderd moeten worden vanuit de invalshoek van de gemiste kans. In dat verband moet eerst worden vastgesteld tot welke gedragslijn het beschikken over de informatie zou hebben geleid en vervolgens of er een -meer dan verwaarloosbare-kans bestond dat die gedragslijn profijtelijker voor NIC zou zijn uitgepakt.
4.13
Voor wat betreft de nakoming acht de rechtbank de kans gering dat uitgebreidere voorlichting ertoe zou hebben geleid dat NIC zich in de onderhandelingen anders had opgesteld, en dus zou zijn ingegaan tegen het advies van [Q], dat hetzelfde zou zijn gebleven. Dat zou immers een directe confrontatie hebben betekend, die NIC, althans [X], blijkens zijn aanpak van de hele zaak, steeds heeft willen vermijden.
Zelfs als juist is wat NIC stelt, dat hij minder afhankelijk was van de klanten dan Nauta wist/mocht aannemen, en hij dat risico wel had willen nemen, moet voorts de kans dat dit in de onderhandelingen tot een beter resultaat had geleid verwaarloosbaar klein worden geacht.
De rechtbank baseert dit op de uitsluiting van de goodwill in de firma-akte, het verslag van 15 december 2004, de omstandigheid dat de afspraken van 2003 op het punt van de goodwill niet scherp waren en de verschillende inschattingen van de vennoten van de daarmee gemoeide bedragen. Dat een beroep op nakoming bij een daarop volgende gang naar de rechter gehonoreerd zou zijn is goed mogelijk, maar de kans dat dit per saldo tot een beter resultaat zou hebben geleid dan de nu, in feite, gemaakte afspraken is eveneens verwaarloosbaar klein. De rompovereenkomst uit 2003 houdt immers expliciet in (optie 1, brief december 2002) dat [Y] en [Z] verder gaan met IGC, inclusief het gehele klantenbestand. De in het slot van de tweede bullet van het verslag (zie 2.6) genoemde samenwerking/mogelijkheid om klanten te blijven bedienen is zo voorzichtig dat daaruit geen rechtens afdwingbare verplichting valt te destilleren. NIC zou dan dus weliswaar de goodwillvergoeding hebben gekregen, maar niet de inkomsten van NOVA etc. Gelet op de door NIC zelf overgelegde cijfers zijn die inkomsten, naar moet worden aangenomen, zelfs netto, aanmerkelijk hoger dan de
€ 75.000,= die NIC zelf noemt voor de goodwill.
4.14
Voor wat betreft de ontbinding acht de rechtbank de kans zeer klein dat een uitgebreidere voorlichting tot een andere gedragslijn had geleid, op dezelfde gronden als hiervoor in het begin van 4.13 genoemd.
Daarbij komt nog, dat uitgebreidere voorlichting ook zou hebben ingehouden dat NIC op de grote risico's en de beperkte kans van slagen zou zijn gewezen, alsmede op het noodzakelijke voortraject (in gebreke stellen etc). Dat NIC daadwerkelijk en in afwijking van het negatieve advies de weg van de confrontatie gekozen zou hebben acht de rechtbank in redelijkheid vrijwel uitgesloten. Het op het eigen deskundigheidsvlak van de advocaat gegeven advies (dat, zoals gezegd, op zichzelf conform de eisen was) zou zwaar gewogen hebben, maar ook de weinig flexibele opstelling van de vennoten en het welbegrepen eigenbelang dat gemoeid was met de zekerheid de belangrijkste klanten te mogen blijven bedienen.
Tenslotte is de kans dat deze weg, als het tot een procedure zou zijn gekomen, tot een beter resultaat zou hebben geleid is, zeer klein (zie 4.11.4).
Het oordeel van de rechtbank is dan ook dat de kans, dat uitgebreidere voorlichting er toe geleid zou hebben dat NIC uit eindelijk in een voordeliger positie was komen te verkeren verwaarloosbaar klein is, zodat van schade geen sprake is.
4.15
Als de algemene ontboezeming, inhoudende dat het resultaat van het inschakelen van deze dure advocaten erg schraal te noemen is, bedoeld is als een algemeen beroep op redelijkheid en billijkheid, moet dat beroep falen. Daargelaten dat dit geen adequate grondslag voor de vordering vormt, in dit geval is een resultaat bereikt door eigen onderhandelingen van [X], waarbij de advocaten slechts langs de zijlijn betrokken zijn geweest en kennelijk door [X] ook niet volledig zijn voorgelicht.
Conclusie
4.16
Per saldo is de rechtbank dus van oordeel dat geen sprake is van een beroepsfout op het vlak van de advisering en dat de mogelijke fout op het gebied van voorlichting NIC niet kan baten, omdat daaruit geen schade is voortgevloeid.
4.17
De vordering wordt dus afgewezen, met veroordeling van NIC in de kosten van het geding.
5 De beslissing
De rechtbank,
wijst de vordering af;
veroordeelt NIC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nauta bepaald op € 3.537,= aan vast recht en op € 4.000,= aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten.
Uitgesproken in het openbaar.
106/1980