Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 353403 / HA ZA 10-1421
Vonnis van 28 maart 2012
in de zaak van
1. de maatschap BURGERLIJKE MAATSCHAP PROJECT GEUZENSTAETE,
gevestigd te Brielle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEUZENSTAETE B.V. in haar hoedanigheid van maat in eiseres sub 1,
gevestigd te Spijkenisse,
3. [eiser 3] in haar hoedanigheid van maat in eiseres sub 1,
wonende te Hellevoetsluis,
eiseressen,
advocaat mr. M.C.V. Dornstedt,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaatsnaam] ,
gedaagde,
advocaat mr. D. Knottenbelt.
Partijen zullen hierna Geuzenstaete (in vrouwelijk enkelvoud) en de notaris genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities;
- de akte zijdens Geuzenstaete, met producties;
- de antwoordakte zijdens de notaris, met producties;
- de antwoordakte zijdens Geuzenstaete, met producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
Geuzenstaete heeft, in verband met de herfinanciering van een door haar geëxploiteerd kantoorgebouw in Brielle, de notaris ingeschakeld. De lening van één van de bestaande financiers ([X], een aannemer) zou aflopen en de andere financier, de Rabobank, wenste dat deel niet over te nemen. De gehele financiering zou daarom worden ondergebracht bij een andere bank, Fortisbank Nederland NV, (hierna Fortis). De lening bij de Rabobank zou worden afgelost, waarna doorhaling van de aan Rabobank verstrekte eerste hypotheek zou volgen. Vervolgens diende een recht van eerste hypotheek aan de opvolgend financier, Fortis, te worden verleend.
2.2
De opdracht aan de notaris is verstrekt door het, op 25 juli 2007, "voor akkoord" tekenen door Geuzenstaete van een e-mail van de notaris van diezelfde datum.
In deze e-mail verklaart de notaris zich bereid een hypotheekakte te passeren. Zij duidt zichzelf en de geadresseerde in de tekst met de voornaam aan. Bij afzender is, zowel boven als onder aan het bericht vermeld "[gedaagde], notaris". Onderaan is daarbij vermeld [Y] Netwerk notarissen met een adres.
Geuzenstaete had in het verleden vaker gebruik gemaakt van de diensten van de notaris.
2.3
Rabobank maakte aanspraak op boeterente tot een bedrag van € 72.859,75 ter zake van de vervroegde aflossing van de lening van Geuzenstaete (van in hoofdsom pro resto ruim 2,8 miljoen Euro). Dit bleek uit een bijlage bij een brief van Rabobank aan de notaris (de aflossingsnota) van 22 augustus 2007. In die brief is vermeld "na ontvangst van de volledige geldsom zullen wij onze medewerking verlenen aan de gevraagde volmacht tot royement."
2.4
De onder 2.3 bedoelde nota is de vertegenwoordigers van Geuzenstaete pas ter hand gesteld op 23 augustus 2007, toen zij op kantoor van de notaris waren om de hypotheekakte te tekenen. De hypotheekakte is korte tijd later, op 23 augustus 2007, gepasseerd.
2.5
Een e-mailbericht van de notaris aan Geuzenstaete van vrijdag 24 augustus 2007, te 13:00 uur, luidt voor zover thans van belang als volgt: "(...) Daarnaast moet het geld naar de Rabobank met in ieder geval 3 dagen dagrente maandag 27 augustus a.s. overgemaakt worden. De boeterente houd ik tot nader order in depot. Wel heb ik aangegeven dat u rekening moet houden met het standpunt van de Rabobank dat over de boeterente ook weer rente is verschuldigd. (...)"
2.6
Op 25 augustus 2007 heeft Geuzenstaete aan de notaris voor zover thans van belang gemaild: "'(...) Hedenochtend weer contact gezocht met de accountmanager en mijn ongenoegen (...) uitgesproken over de afwikkeling inzake de boeterente, die op de factuur als vergoedingsrente wordt beschreven.(...) Nadrukkelijk wil ik u vermelden dat er geen
€ 1,00 naar de Rabobank mag worden overgemaakt zonder onze goedkeuring. Het dient gewoon in depot te blijven op uw rekening (...) Graag niets betalen voor overleg.(...)"
2.7
Een e-mailbericht van de notaris aan Geuzenstaete van 6 september 2007, luidt voor zover thans van belang als volgt: "(...) deel ik u mede dat de Rabobank (...) alsnog heeft aangegeven niet akkoord te gaan met een escrowovereenkomst wat betreft het geschil over de boeterente. Nu overeenstemming over een depot mitsdien ontbreekt en u tijdens het passeren van de akte hebt aangegeven ondanks de boeterente door te willen gaan met het onderbrengen van de nieuwe hypotheek bij een andere bank, ben ik op grond van mijn notariële zorgplicht zowel jegens de Rabobank als uw nieuwe bank verplicht de boeterente te betalen. Ik zal mitsdien (...) morgen opdracht geven de betaling uit te voeren.(...)"
2.8
Op 7 september 2007 heeft notaris de boeterente aan Rabobank overgemaakt.
2.9
Geuzenstaete heeft een tuchtklacht ingediend tegen de notaris. Op 9 juli 2009 heeft de Kamer van Toezicht een beslissing genomen, die voor zover van belang als volgt luidt:
"(...) 5.5 Notaris had eigener beweging moeten weigeren op die middag de akte te passeren of ze had vóór het passeren toestemming van de Rabobank moeten verkrijgen voor het in depot houden van de boeterente. Door alsnog de hypotheekakte te passeren zonder die toestemming, is notaris te kort geschoten in haar zorgplicht jegens klagers.
5.5
Door de woorden "tot nader order" in de e-mail van 24 augustus 2007 te gebruiken heeft zij de indruk gewekt dat ze de boeterente onder zich zou houden, totdat de Rabobank en klagers het eens waren over de afwikkeling daarvan. Notaris had klagers op alle consequenties moeten wijzen. Daarentegen heeft zij onduidelijkheid laten bestaan.
5.6
Het is de taak van de notaris om duidelijkheid te scheppen tegenover hypotheekgever en hypotheeknemer. Notaris had ervoor kunnen kiezen een hypothecaire volmacht of een escrow-overeenkomst op te stellen, hetgeen niet is gebeurd. Hierbij dient opgemerkt te worden dat indien zij die middag een escrow-overeenkomst had opgesteld, zij daarop in alle redelijkheid niet direct goedkeuring van de Rabobank gekregen zou hebben, waardoor zij in dat geval het passeren van de akte had moeten uitstellen.
5.7
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Kamer van oordeel dat het handelen van notaris niet dermate doortastend en zorgvuldig is geweest als van een behoorlijk notaris mag worden verwacht (5.1). De Kamer acht het voorgaande dermate onzorgvuldig dat zij de maatregel van waarschuwing passend acht. (...)"
Hoger beroep is tegen deze beslissing niet ingesteld.
2.1
Tussen Geuzenstaete als eiseres en de Rabobank als gedaagde is een procedure gevoerd aangaande de verschuldigdheid van de bedoelde boeterente. Bij vonnis d.d. 3 december 2008 heeft de rechtbank Rotterdam in die zaak voor zover thans van belang de vordering, strekkend tot, kort samengevat, terugbetaling van de boeterente, afgewezen, omdat art. 25 van de algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001 voldoende basis biedt voor het in rekening brengen van bedoeld bedrag in deze situatie.
Geuzenstaete heeft hoger beroep van dit vonnis ingesteld. De zaak is bij het Hof inmiddels ambtshalve geroyeerd omdat deze te lang stillag.
Het geschil
Geuzenstaete c.s. vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1. een verklaring voor recht dat de notaris primair wanprestatie heeft gepleegd subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens Geuzenstaete;
2. veroordeling van de notaris tot betaling van de ter zake door Geuzenstaete geleden schade, nader op te maken bij staat,
3. de notaris te veroordelen in de gedingkosten.
De notaris voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van Geuzenstaete in de proceskosten, inclusief nakosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Contractuele band?
4.1
Geuzenstaete stelt zich op het standpunt dat zij steeds -al jaren- zaken heeft gedaan met en opdrachten heeft verleend aan de notaris in persoon; ook de onderhavige opdracht was, blijkens de onder 2.2 geciteerde mail, zo verstrekt.
De notaris betwist dit; zij heeft niet zelf de overeenkomst met Geuzenstaete gesloten, maar als vertegenwoordiger van haar praktijkvennootschap. Zij verwijst naar dezelfde mail en de Algemene Voorwaarden, die op haar briefpapier toepasselijk zijn verklaard. Dat briefpapier kende Geuzenstaete, volgens de notaris, ingevolge een opdracht uit 2006. Deze Algemene Voorwaarden vermeldden destijds "de notarispraktijk wordt uitgeoefend middels een praktijkvennootschap en alle opdrachten worden slechts met uitsluiting van de artikelen BW 7:404 en BW 7:407 lid 2 aanvaard." Zij stelt dat [Y] Netwerk Notarissen de handelsnaam van haar praktijkvennootschap is, hetgeen blijkt uit het handelsregister.
4.2
De rechtbank is van oordeel dat Geuzenstaete het gelijk aan haar zijde heeft. Van de notaris mag worden verwacht dat zij, als zij opdrachten niet zelf wenst aan te nemen maar namens haar praktijkvennootschap, dat aan de opdrachtgever deugdelijk kenbaar maakt. In het lichaam van de mail, waarnaar beide partijen verwijzen, komt geen enkele verwijzing naar een (praktijk)vennootschap waaraan de notaris zou zijn verbonden of naar algemene voorwaarden voor. Ook de bij de ondertekening opgenomen frase [Y] Netwerk Notarissen verwijst niet kenbaar naar een vennootschap, het zou even goed om de handelsnaam van de notaris zelf kunnen gaan. De omstandigheid dat uit het handelsregister blijkt dat dit een handelsnaam van haar BV is doet er niet aan af dat het -ook- een handelsnaam van de notaris zelf zou kunnen zijn.
De omstandigheid dat Geuzenstaete een jaar eerder een brief van de notaris heeft gekregen waarop, op de achterkant, de door de notaris geciteerde Algemene Voorwaarden waren vermeld, behoefde voor de Geuzenstaete geen aanleiding te zijn om te verwachten dat de notaris ook nu slechts als vertegenwoordiger van haar praktijkvennootschap optrad. Als de Algemene Voorwaarden al van toepassing zijn kan dat er niet toe leiden dat de notaris, die partij is bij een overeenkomst, als partij wordt vervangen door een BV. Algemene Voorwaarden strekken er immers naar hun aard slechts toe de voorwaarden van een overeenkomst nader te bepalen; zij strekken niet tot vervanging van de overeenkomst met een partij door een overeenkomst met een andere partij.
Nu de overeenkomst zag op het verrichten van notariële diensten, vast staat dat de contacten daarover met de notaris zelf zijn geweest en de notaris, buiten hetgeen hiervoor ongenoegzaam werd bevonden, geen stellingen heeft betrokken op grond waarvan Geuzenstaete redelijkerwijs moet hebben begrepen dat de notaris niet voor zichzelf contracteerde, moet de conclusie luiden dat de overeenkomst is gesloten tussen Geuzenstaete en de notaris.
wanprestatie
4.3
Geuzenstaete verwijt de notaris op 4 punten toerekenbaar tekortgeschoten te zijn, te weten:
a. niet onverwijld -op 22 augustus 2007- doorzenden van de rentenota;
b. niet adviseren het passeren van de akte uit te stellen;
c. ondanks de toezegging als bedoeld in 2.5 doorboeken van het bedrag van de boeterente naar de Rabobank;
d. onwaarheden vertellen aangaande de gang van zaken.
4.4
De verwijten onder a en d kunnen, wat daarvan verder zij, als zelfstandige geschilpunten onbesproken blijven. Rechtstreekse schade is daaruit, ook in de eigen stellingen van Geuzenstaete, niet voortgevloeid en omtrent enig rechtens te respecteren belang bij een verklaring voor recht op specifiek die punten -ervan uitgaande dat de vordering zo moet worden begrepen- heeft Geuzenstaete niets gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Voor zover het gaat om de genoegdoening die Geuzenstaete zou kunnen putten uit zo'n verklaring voor recht (daargelaten of dat aspect dat voldoende belang op zou leveren) is daarbij meegewogen dat de notaris inmiddels het niet doorzenden (verwijt a) heeft erkend, terwijl bovendien de tuchtrechter daarover en, indirect, ook over verwijt d (voor zover de notaris aanvankelijk volhield de nota wel meteen doorgestuurd te hebben) een oordeel heeft geveld.
Wel weegt het verwijt onder a -waarvan de feitelijke juistheid inmiddels vast staat- mee bij de beoordeling van het gedrag van de notaris als geheel, zoals hierna zal blijken.
4.5
Voor wat betreft die beoordeling van het gedrag van de notaris en in dat verband het verwijt onder b en c dient eerst te worden vast gesteld wat de relevantie daarvan is, en wat de aan te leggen norm inhoudt.
Die norm is de norm van de redelijk handelende, redelijk bekwame en redelijk zorgvuldige notaris. Hoewel de notaris gelijk heeft als zij stelt dat de tuchtrechtelijke uitspraak niet zonder meer doorslaggevend is kan daaraan zeker gewicht toekomen. De tuchtrechter heeft immers, vanuit gedegen achtergrondkennis over de beroepsuitoefening door notarissen, geoordeeld aan de hand van in wezen dezelfde norm. Dat neemt niet weg dat voor zover sindsdien nieuwe posities zijn ingenomen deze vanzelfsprekend in de beoordeling worden betrokken; bovendien is het oordeel van de tuchtrechter zonder belang voor het debat over de schade.
4.6
Voor wat betreft de invulling van die norm is van belang wat de exacte feitelijke situatie op 23 augustus 2007 was en welke rol de notaris daarin vervulde.
4.6.1
Op 23 augustus 2007 kreeg Geuzenstaete, naar inmiddels vast staat, vlak voor het moment waarop de handtekening onder de akte gezet moest worden, de aflossingsnota van de Rabobank met daarop de boeterente. In confesso is, dat Geuzenstaete onmiddellijk aan de notaris heeft laten weten dat zij, Geuzenstaete, meende dat zij die boeterente niet verschuldigd was. Weliswaar stelt de notaris dat het daarbij met name om de hoogte van het bedrag ging, maar dat doet niet ter zake; het gaat erom, dat het bezwaar kenbaar was. Van belang is voorts dat het de notaris valt te verwijten dat de nota van Rabobank pas zo laat aan Geuzenstaete ter beschikking werd gesteld. Een redelijk zorgvuldig notaris dient ervoor te zorgen dat relevante stukken zoals deze nota tijdig -en dat wil in dit verband zeggen: in elk geval eerder dan bij gelegenheid van het tekenen van de akte- aan de cliënt ter beschikking staan.
De notaris heeft zich nog op het standpunt gesteld dat dit alles niet relevant is, omdat Geuzenstaete al rekening had gehouden met bedoelde boeterente en met het oog op de betaling daarvan een hoger bedrag bij Fortis had geleend. Dat standpunt is door Geuzenstaete betwist en uit het (nadere) debat van partijen en de overgelegde stukken blijkt de juistheid daarvan niet. De verklaring die Geuzenstaete geeft, te weten dat het (ronde) bedrag dat zij bij Fortis leende bedoeld was om wat extra liquide middelen ter beschikking te krijgen, is plausibel. Bovendien geldt voor dit argument dat het de notaris slechts zou kunnen baten -want van belang zou zijn voor het onzorgvuldige karakter van haar handelen- als zou blijken dat zij er op 23 augustus 2007 zonder meer vanuit kon gaan dat Geuzenstaete, ondanks het te late toezenden van de nota, geheel op de hoogte was van de inhoud en daarmee al rekening had gehouden. Dat is in elk geval niet zo en concreet bewijs op dat punt is ook niet aangeboden.
4.6.2
De situatie die op 23 augustus 2007, vlak voor het tekenen, bestond was dus de volgende.
De notaris wist, naar zij erkent, dat de Rabobank niet bereid was in te stemmen met royement van haar recht van eerste hypotheek als niet haar hele vordering, inclusief boeterente, was voldaan. De notaris kon uiteraard niet royeren zonder instemming van de Rabobank. Vast staat, dat de notaris voor het passeren geen contact heeft opgenomen met de Rabobank om nadere afspraken te maken (bijvoorbeeld dat de Rabobank genoegen nam met storting van de boeterente op een depotrekening). De notaris wist ook, dat Fortis alleen bereid was de nieuwe lening te verstrekken als zij daartegenover een recht van eerste hypotheek als zekerheid zou krijgen. Weliswaar was, zoals in dat soort situaties gebruikelijk, het geld door Fortis vast aan de notaris beschikbaar gesteld, maar dat was gebeurd in de veronderstelling dat de notaris, zoals haar plicht jegens Fortis was, ervoor zou zorgen dat bedoelde -eerste- hypotheek gevestigd werd.
Door het laten tekenen van Geuzenstaete en het passeren van de akte ontstond dus een onontkoombare verplichting voor de notaris om de boeterente aan Rabobank te betalen, opdat de eerste hypotheek ten gunste van Fortis gevestigd kon worden.
4.6.3
Het betrof hier een weliswaar niet heel complexe, maar toch ook niet bijzonder eenvoudige kwestie, waarbij de bijstand van de notaris niet zag op de financiering als zodanig maar op de daarmee verbonden zekerheidsrechten, de (eerste) hypothe(e)k(en). Het was bij uitstek de taak van de notaris, vanuit haar ambt en deskundigheid, om Geuzenstaete daarover voor te lichten en te adviseren. De enkele omstandigheid dat Geuzenstaete vaker te maken had gehad met vastgoedtransacties (waarvan Geuzenstaete overigens heeft gesteld dat het met name om beheer ging) ontsloeg haar niet van die verplichting, die rechtstreeks samenhangt met haar professie. Zelfs bij een cliënt die enige kennis heeft dient een redelijk zorgvuldig handelend notaris immers na te gaan of ook de precieze consequenties van de onderhavige transactie voldoende duidelijk zijn.
Tegen die achtergrond en gelet op de feitelijke situatie als toegelicht onder 4.6.1 en 4.6.2 had de notaris aan Geuzenstaete moeten meedelen en uitleggen dat het passeren van de akte er toe zou leiden dat de boeterente betaald moest worden; vervolgens had de notaris moeten adviseren om deze akte niet op dat moment te passeren, maar daarmee te wachten totdat Geuzenstaete zich terdege had kunnen beraden op de situatie en/of alternatieven zou hebben verkend.
In dat verband is niet zonder meer doorslaggevend een volgens de notaris door Geuzenstaete geuite wens om de middag nog te passeren. Daargelaten dat Geuzenstaete het uiten van die wens betwist- het was, zoals voortvloeit uit het voorgaande en ook overeenkomt met de opvatting van de tuchtrechter, in beginsel aan de notaris om, in het kader van haar zorgplicht, te weigeren die akte te passeren.
Een dergelijke wens zou pas relevant zijn als deze is geuit na uitdrukkelijke voorlichting en advisering door de notaris in de door de notaris gestelde zin. Dat daarvan sprake is geweest stelt de notaris en betwist Geuzenstaete in deze procedure; bij de tuchtrechter is dat niet aan de orde geweest.
De zorgplicht van de notaris gaat niet zo ver dat, als Geuzenstaete -na een dergelijke voorlichting en advies- er toch voor zou hebben gekozen om een en ander doorgang te laten vinden en dus de boeterente te betalen, daarvan aan de notaris een verwijt gemaakt zou kunnen worden.
Tot bewijslevering op dit punt zal de rechtbank de notaris echter thans (nog) niet toelaten, gelet op het volgende.
4.7
Het doorboeken van het bedrag van de boeterente naar de Rabobank door de notaris tegen de uitdrukkelijke wens van Geuzenstaete (verwijt c) staat op zichzelf vast. Van belang is in dat opzicht echter, of Geuzenstaete mocht verwachten dat die wens gehonoreerd zou worden. Geuzenstaete meent van wel, gelet op de toezegging onder 2.5. De notaris stelt zich op het standpunt dat die toezegging niet de betekenis had die Geuzenstaete daaraan nu toekent.
De rechtbank volgt haar daarin niet. Het komt aan op de gebezigde bewoordingen van de onder 2.5 geciteerde mail van de notaris in de context van de onderhavige opdracht en hetgeen Geuzenstaete, in de gegeven omstandigheden, daaruit redelijkerwijs mocht begrijpen. Zowel die bewoordingen als de daaraan te hechten betekenis wijzen ondubbelzinnig in de richting van een toezegging de boeterente pas door te boeken als Geuzenstaete daarmee in zou stemmen, dat wil zeggen de 'order' zou geven. Geuzenstaete hoefde geen rekening te houden met een andere betekenis en de notaris mocht er in redelijkheid niet op vertrouwen dat die mail anders zou worden opgevat.
Dat betekent, dat zij zich niet heeft gehouden aan die toezegging door de boeterente over te maken. Daarmee heeft zij gehandeld in strijd met hetgeen haar, als redelijk zorgvuldige en bekwame notaris, tegenover Geuzenstaete betaamde.
Dat wordt niet anders doordat deze overboeking juist in overeenstemming was met hetgeen zij jegens Rabobank (en Fortis) als notaris verplicht was te doen. De notaris heeft zich, door die toezegging, zelf in de positie gebracht dat zij of jegens Geuzenstaete of jegens de banken in strijd met haar verplichtingen zou moeten handelen, als zich de in redelijkheid alleszins te verwachten situatie zou voordoen dat de Rabobank niet -alsnog, en in haar eigen visie onverplicht- instemde met het royement van de hypotheek zonder volledige betaling, en in plaats daarvan genoegen nam met het in depot laten van de boeterente. Dat deze situatie zich inderdaad heeft voorgedaan, met voormelde positie als gevolg, moet voor haar eigen risico blijven.
Nu het de daadwerkelijke overboeking is die, in de visie van Geuzenstaete, geleid heeft tot de schade is deze fout van de notaris voldoende en is bewijslevering aangaande de advisering (zie 4.6.3) dus niet nodig. Wel kan die bewijslevering voor de omvang van de te vergoeden schade van belang zijn; als het zo zou zijn dat de notaris Geuzenstaete uitdrukkelijk heeft voorgelicht en heeft geadviseerd de akte niet die dag te passeren, waarna Geuzenstaete ervoor heeft gekozen dat advies in de wind te slaan, zal dat als eigen schuld van Geuzenstaete zwaar meewegen.
4.8
In beginsel ligt daarmee de primair gevraagde verklaring voor recht voor toewijzing gereed. Gelet op de hypotheekakte, waarin de als eiseres sub 1 optredende maatschap als hypotheekgever dan wel kredietnemer is aangemerkt, en het ontbreken van enig verweer op dit punt houdt de rechtbank het er voor dat bedoelde beroepsfout(en) wanprestatie jegens alle eiseressen oplevert/leveren. In geval de schade in deze procedure zou worden begroot komt Geuzenstaete bij een dergelijke verklaring voor recht echter onvoldoende belang toe. (zie ook 4.11 hierna)
Schade
4.9
Of er daadwerkelijk sprake is van schade die is veroorzaakt door de overboeking is omstreden.
Geuzenstaete meent van wel, omdat zij, als deze overboeking niet had plaatsgevonden, de lopende financiering had kunnen continueren, nieuwe afspraken met Fortis had kunnen maken en/of met Rabobank had kunnen heronderhandelen vanuit een betere onderhandelingspositie. Zij heeft in dat verband gesteld en bij haar laatste akte bewijsstukken overgelegd waaruit volgt dat de lening bij de aannemer pas in 2008 behoefde te worden afgelost, terwijl de rente bij Rabobank lager was (5,5%) dan die bij Fortis (5,8%).
De notaris meent, dat uitgesloten is dat Geuzenstaete schade heeft geleden. Dat onderhandeling met de Rabobank positief resultaat zou hebben gehad moet, gelet op de positie van die bank in de onder 2.10 bedoelde procedure, uitgesloten worden geacht. Het continueren van de lopende financiering was niet mogelijk omdat de lening van de aannemer snel moest worden afgelost, dan wel omdat de onder het bestaande arrangement te betalen rente hoger was dan die in de thans bereikte situatie.
4.1
Hoewel Geuzenstaete het niet precies zo formuleert is de rechtbank van oordeel dat de stellingen van Geuzenstaete er op neerkomen dat de schade daarin bestaat, dat haar de kans is ontnomen om haar positie, met inachtneming van de door Rabobank geëiste boeterente, opnieuw te overwegen en tot nieuwe afspraken te komen die financieel gunstiger uitkomen dan de huidige situatie. Geuzenstaete meent dat die kans zeer groot is, zodat het volle bedrag van de overboeking (met kosten) schade oplevert.
Naar vaste jurisprudentie kan, in dit soort situaties waar het lastig, zo niet onmogelijk is om de schade exact te bepalen, het wegvallen van een kans (waarvan de omvang geschat wordt, maar die in elk geval niet verwaarloosbaar klein mag zijn) voldoende zijn om als schade in aanmerking te worden genomen. Die omstandigheden kunnen zich hier voordoen. Het gevolg van de beroepsfout is immers geweest dat Geuzenstaete geen enkele ruimte meer had om haar positie te heroverwegen en opnieuw in onderhandeling te gaan. De gelden van Fortis waren door de notaris al naar Rabobank overgemaakt, inclusief het bedrag van de boeterente, en aan Fortis was al een recht van eerste hypotheek verleend terwijl dat van Rabobank was geschrapt. Voorshands lijkt niet ondenkbaar dat, als juist is dat het aflossen van de lening van de aannemer nog maanden kon wachten, heronderhandeling met Rabobank en/of Fortis zinvol zou zijn geweest.
Nodig is echter wel, dat een niet te verwaarlozen kans bestond op een gunstiger uitkomst.
Voor de beoordeling van die kans kunnen de door Geuzenstaete bij haar laatste akte overgelegde stukken van belang zijn, maar daarover heeft de notaris zich nog niet kunnen uitlaten. De zaak zal daarom voor uitlating op dat punt naar de rol worden verwezen; daarbij heeft de notaris ook de mogelijkheid om zich over wat daarmee samenhangt uit te laten.
4.11
Geuzenstaete heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd. Naar vaste jurisprudentie dient de rechter een dergelijke verwijzing echter na te laten als de schade (tamelijk eenvoudig) in de hoofdzaak kan worden begroot. Partijen mogen zich uitlaten over de vraag of begroting in deze procedure dient te geschieden of niet; zij kunnen daarbij de mogelijke bewijslevering als bedoeld in 4.6 en 4.7 betrekken. De notaris kan deze kwestie behandelen in haar onder 4.10 bedoelde akte, waarna Geuzenstaete -louter op dat punt- bij antwoordakte kan reageren.
5. De beslissing
De rechtbank
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van 25 april 2012 voor uitlatingen van de notaris als onder 4.10 en 4.11 bedoeld, waarna Geuzenstaete mag reageren.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.
106/1963