Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/394
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 mei 2012 in de zaak tussen
Bbned N.V., gevestigd te Hoofddorp,
Online Breedband B.V., gevestigd te Amsterdam,
Tele 2 Nederland B.V., gevestigd te Diemen,
Scarlet Telecom B.V., gevestigd te Lelystad, gezamenlijk eiseres,
gemachtigde mr. drs. D.P. Kuipers en mr. J. Kohlen,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
Met als derde partijen
KPN B.V., gevestigd te Den Haag,
gemachtigden mr. J.K. de Pree en mr. A.G.D. van der Wolk,
Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V., gevestigd te Rijssen,
Reggefiber Group B.V., gevestigd te Rijssen, (hierna gezamenlijk: Reggefiber),
gemachtigden mr. P.P.J. van Ginneken en mr. C.P.J. van Veen.
Ontstaan en loop van de procedure
Op 10 juli 2008 heeft verweerder een melding ontvangen van de voorgenomen oprichting van een gemeenschappelijke onderneming door KPN B.V. (onderdeel van Koninklijke KPN N.V.) en Reggefiber B.V. (onderdeel van Reggeborgh Groep).
Bij besluit van 19 december 2008 heeft verweerder meegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk VI van dit besluit en in bijlage I bij dit besluit.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 29 januari 2009 beroep ingesteld.
Bij brief van 15 april 2009 heeft verweerder zowel in deze zaak als in de zaken 09/393 en 09/345 de stukken ingediend. Verweerder heeft daarbij ten aanzien van (gedeelten van) deze gezamenlijke stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij besluit van 28 juli 2009 (hierna: wijzigingsbesluit) heeft verweerder het besluit van
19 december 2008 gewijzigd door de voorwaarden aan te vullen met nadere voorwaarden.
Eiseres is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld aanvullende gronden tegen dit wijzigingsbesluit in te dienen. Bij brief van 14 oktober 2009 heeft eiseres van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
Verweerder heeft bij brief van 30 november 2009 een verweerschrift ingediend.
Bij brieven van 8 februari 2010 hebben KPN B.V (hierna: KPN) en Reggefiber hun schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Verweerder heeft - naar aanleiding van de aanvullende gronden van eiseres - bij brief van
17 mei 2010 een verweerschrift ingediend. Bij deze brief heeft verweerder eveneens stukken die betrekking hebben op het wijzigingsbesluit ingediend. Ook ten aanzien van (gedeelten van) deze stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 29 juni 2010 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek van
15 april 2009 tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Bij beslissing van 9 augustus 2010 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek van 17 mei 2010 tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht
Het onderzoek ter zitting heeft, gezamenlijk met het onderzoek ter zitting in zaken AWB 09/345, 09/393 en 09/4076 MEDED - T1, plaatsgevonden op 25 augustus 2010. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.K.S. Mollen, mr. A.J. Vossenstein en drs. T.C. Vermeulen. Voor KPN zijn verschenen haar gemachtigden. Voor Reggefiber is verschenen haar gemachtigde mr. C.P.J. van Veen.
Anders dan in zaak 09/393 hebben in deze zaak alle partijen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Nadat de rechtbank in zaak 09/393 uitspraak heeft gedaan op 26 april 2012, heeft de rechtbank in onderhavige zaak kennisgenomen van alle vertrouwelijke stukken.
Overwegingen
Concentratie
1 De concentratie waar het bestreden besluit betrekking op heeft, ziet op de gezamenlijke zeggen¬¬schap van KPN en Reggefiber B.V. in de op te richten Gemeenschappelijke Onderneming Reggefiber Group B.V. (hierna: G.O.). De hierover tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd in een “Samenwerkingsovereenkomst” tussen KPN en Reggefiber B.V. inzake Reggefiber Group B.V. d.d. 22 mei 2008 (hierna: de Samenwerkings¬overeenkomst).
Betrokken partijen
2 KPN is een 100% dochter van Koninklijke KPN N.V. KPN biedt telecommunicatiediensten aan, waaronder telefonie en datadiensten via het vaste net in Nederland, mobiele telecommunicatiediensten in Nederland, België en Duitsland en datadiensten in West-Europa, aan zowel particulieren als zakelijke klanten.
Reggefiber B.V. is een 100% dochter van Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. en is actief op het gebied van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken.
Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber Group) is de op te richten G.O. Reggefiber Group zal actief zijn op het gebied van de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (hierna: Fiber-to-the-Home of FttH).
Achtergrond concentratie
3 Na realisatie van de eerste glasvezelprojecten werd Reggefiber B.V. geconfronteerd met een aantal belangrijke (aan elkaar gerelateerde) knelpunten bij de uitrol van FttH-netwerken. Dat leidde tot stagnatie bij de uitrol van deze netwerken. De concrete problemen voor Reggefiber B.V. waren naar eigen zeggen het gebrek aan klantenbestand bestaande uit consumenten die bereid zijn de overstap te maken naar glasvezel en - in het verlengde daarvan - de mogelijkheid om financiering te krijgen voor de risicovolle investeringen voor de aanleg van deze nieuwe netwerken. Reggefiber B.V. zag een oplossing voor deze problemen in een samenwerking met KPN, omdat KPN beschikt over een groot klantenbestand alsmede de kennis en de kunde ten aanzien van het bereiken en binnenhalen van de eindgebruiker. Vanwege haar grote marktaandeel op de onderliggende retailmarkten kan KPN zorgen voor de vereiste dekkingsgraad van het FttH-netwerk van Reggefiber B.V. KPN heeft veel ervaring met de succesvolle exploitatie van een landelijk dekkend telecom-netwerk en heeft de financiële rating en veel ervaring met het aantrekken van financiering voor dergelijke projecten.
KPN op haar beurt meende evenmin in staat te zijn om op relatief korte termijn een glasvezelnetwerk uit te rollen dat een substantieel deel van het Nederlandse grondgebied dekt. KPN miste naar eigen zeggen de nodige kennis en ervaring op het gebied van de aanleg van FttH-netwerken. Voor aanleg van een FttH-netwerk is een uitgebreid contact en nauwe samenwerking met gemeenten en aannemers vereist. Dergelijke contacten, expertise en ervaring had Reggefiber B.V. reeds opgedaan door middel van eerdere projecten.
De belemmeringen waar KPN en Reggefiber B.V. individueel mee werden geconfronteerd
in het zelfstandig uitrollen van glasvezel hebben ertoe geleid dat zij de samenwerking in de vorm van de G.O. wilden aangaan.
Wettelijk kader
4 Ingevolge artikel 34 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. In artikel 36 van Pro de Mw is bepaald dat verweerder van een ontvangen melding zo spoedig mogelijk mededeling doet in de Staatscourant.
Artikel 37 van Pro de Mw luidt als volgt:
1. De raad deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.
2. De raad kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan hij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
3. Indien de melding betrekking heeft op een concentratie als bedoeld in artikel 27, tweede lid, waarmee de coördinatie van het concurrentiegedrag van de totstandbrengende ondernemingen wordt beoogd of totstandgebracht, betrekt de raad bij zijn besluit of een vergunning is vereist, tevens de criteria van artikel 6, eerste en derde lid.
4. De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan, indien uit de terzake van de melding verstrekte gegevens en voorstellen zonder meer blijkt dat de in het tweede en derde lid bedoelde gevolgen kunnen worden vermeden indien aan die voorwaarden is voldaan.
(…).
Uitgangspunten verweerder bij beoordeling concentratie
5 Momenteel zijn er in Nederland drie technisch verschillende aansluitnetwerken waarover telecommunicatiediensten worden aangeboden: koper, coax (kabel) en glasvezel. Alleen het koperen aansluitnetwerk en het kabelaansluitnetwerk dekken nagenoeg het hele Nederlandse grondgebied. Het glasvezelaansluitnetwerk is een infrastructuur in opkomst.
(Een deel van) het koperen aansluitnetwerk zal op termijn worden vervangen door glasvezel vanwege de beperkte capaciteit (bandbreedte) ervan. Naar verwachting zal de huidige infrastructuurconcurrentie tussen koper en kabel op termijn plaatsmaken voor infrastructuurconcurrentie tussen kabel en glasvezel. Het is - aldus verweerder - onwaarschijnlijk dat in één geografisch gebied meerdere parallelle glasvezelaansluitnetwerken worden aangelegd. Eén van de twee oprichtende ondernemingen, KPN, is tevens actief op downstream-markten. KPN neemt een dominante positie in op de retailmarkten voor breedband en vaste telefonie. De andere oprichtende onderneming, Reggefiber B.V., is slechts in zeer beperkte mate actief op downstream-markten.
5.1 Verweerder is van oordeel dat door de oprichting van de G.O. deze uitgangspunten niet wijzigen. Ook zonder de concentratie zou het zo zijn dat het koperen aansluitnetwerk vanwege zijn beperkte capaciteit (bandbreedte) op den duur zou verdwijnen. Consumenten zullen op termijn overstappen naar een aansluitnetwerk dat een grotere capaciteit biedt. Op dit moment is slechts het kabelnetwerk een volwaardig alternatief met voldoende bandbreedte. In de (nabije) toekomst zal het glasvezelaansluitnetwerk er bijkomen met een afdoende (en zelfs nog grotere) capaciteit. Er zal dan infrastructuurconcurrentie ontstaan tussen het glasvezelaansluitnetwerk en het kabelaansluitnetwerk. De concentratie zal evenmin iets veranderen aan het gegeven dat er per gebied waarschijnlijk slechts één glasvezelnetwerk zal worden aangelegd. De concentratie verandert volgens verweerder dus ook niets aan het aantal spelers op het speelveld: uiteindelijk zal er één aanbieder van glasvezelinfrastructuur zijn en daarnaast aanbieders van kabelinfrastructuur, net zoals er op dit moment één kabelexploitant per verzorgingsgebied in Nederland is en één aanbieder van ontbundelde toegang tot het kopernetwerk.
Mogelijke mededingingsrechtelijke gevolgen concentratie volgens verweerder en remedies
6 Verweerder heeft aan de hand van voornoemde uitgangspunten bezien of het aannemelijk is dat door de concentratie de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd en heeft daartoe drie categorieën van mogelijke mededingingsbelemmerende gevolgen onderzocht.
Effecten als gevolg van horizontale overlap in de activiteiten van KPN en Reggefiber B.V. op het gebied van ontbundelde toegang (hierna ook: ULL, Unbundled Local Loop)
6.1 Verweerder heeft hierbij drie scenario’s beschouwd: (1) een lokale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel, (2) een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper en (3) een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel. Verweerder is - kort gezegd - van oordeel dat uitgaande van lokale markten voor ontbundelde toegang tot glasvezel als gevolg van de concentratie de mededinging niet significant wordt belemmerd, aangezien voorafgaand aan de oprichting van de G.O. KPN en Reggefiber B.V. reeds gezamenlijk op die markt actief waren. Verweerder acht het aannemelijk dat de mededinging op de mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper als gevolg van de concentratie zou kunnen worden belemmerd indien wordt aangenomen dat Reggefiber B.V. zelfstandig in staat is om een glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzaam concurrentie biedt aan het koperen netwerk van KPN. Op deze markt verdwijnt dan de enige commerciële aanbieder die concurreerde met KPN op deze markt. Reggefiber B.V. biedt een volledig alternatief voor de ontbundelde toegang tot koper die door KPN wordt aangeboden.
Verweerder stelt dat als de ontbundelde toegang tot koper op termijn geen substituut is voor ontbundelde toegang tot glasvezel dat dan betekent dat een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel en koper slechts een tijdelijk karakter zal hebben en op termijn zal overgaan in een nationale markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel. Hoewel er in de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel geen geografische overlap is en de onderhavige concentratie daarop dus geen effect heeft, wordt de concurrentie tussen KPN en Reggefiber B.V. om de markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken wel weggenomen. De oprichting van de G.O. voorkomt dat er een ‘race between the networks’ had kunnen plaatsvinden. Verweerder heeft onderzocht wat de mogelijke belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou zijn door het voorkomen van een ‘race between the networks’. Voor zover er sprake zou zijn van een positief effect van de ‘race between networks’ meent verweerder dat deze slechts zeer tijdelijk van aard zou zijn en geen duurzaam karakter zou hebben. Verweerder is dan ook van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat als gevolg van de onderhavige concentratie de daadwerkelijke mededinging op een mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel op significante wijze belemmerd zou kunnen worden.
Effecten als gevolg van de verticale relatie tussen de activiteiten van de G.O. op het gebied van ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken enerzijds en de activiteiten van KPN op de onderliggende markten anderzijds.
6.2 Verweerder is van oordeel dat KPN en Reggefiber B.V. de mogelijkheid en de prikkel hebben om derden uit te sluiten van de mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel met als gevolg dat de concurrentie op de downstream-markten kan worden belemmerd. KPN is een verticaal geïntegreerde onderneming, die zowel het koperen netwerk exploiteert als diensten over dat netwerk aanbiedt. Als op termijn het koperen netwerk is uitgefaseerd, is het - omdat KPN actief is op de retailmarkten - aannemelijk dat de G.O. derden de toegang tot het glasvezelnetwerk zal willen ontzeggen. KPN zou dan de enige zijn die over dat netwerk haar diensten kan aanbieden.
Mogelijke coördinatie van het marktgedrag op de markt voor trunkverbindingen
6.3 Verweerder heeft reden om aan te nemen dat KPN en Reggefiber B.V. hun concurrentiegedrag op de trunkmarkt kunnen coördineren als gevolg van de oprichting van de G.O. Het is aannemelijk dat KPN en Reggefiber B.V. hun marktgedrag daarop zouden kunnen coördineren, omdat KPN en de van de Reggeborgh Groep deel uitmakende onderneming Eurofiber actief zijn op de trunkmarkt en trunkverbindingen nodig zijn om toegang te krijgen tot het netwerk. In het glasvezelaansluitnetwerk bestaan trunkverbindingen tussen de zogenaamde city pops. De G.O. zou strategisch kunnen bepalen waar de city pops terecht komen ten voordele van de trunkactiviteiten van de moedermaatschappijen. Zelfs indien het glasvezelaansluitnetwerk alsnog op een locatie terecht zou komen waar naast KPN en Eurofiber ook andere aanbieders hun trunkverbindingen hebben liggen dan zou de G.O. andere aanbieders dan KPN en Eurofiber toegang tot de city pop kunnen weigeren dan wel bemoeilijken. Door dat laatste kan de G.O. coördinerend gedrag tussen KPN en Eurofiber bewerkstelligen.
Remedievoorstellen
6.4 Verweerder heeft KPN en Reggefiber B.V. op 19 augustus 2008 kenbaar gemaakt dat hij mogelijke mededingingsproblemen constateert met betrekking tot de gemelde concentratie. KPN en Reggefiber B.V. zijn met remedievoorstellen gekomen.
Samengevat zijn de remedievoorstellen de volgende:
1. de G.O. is verplicht ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten tot haar glasvezelaansluitnetwerk te leveren (toegangsverplichting);
2. het is de G.O. verboden om excessieve tarieven of tarieven die leiden tot een price squeeze te rekenen voor ontbundelde toegang en bovendien zijn er tariefplafonds ingevoerd;
3. de G.O. dient ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten te leveren onder gelijke voorwaarden als die voor haarzelf (inclusief moeder- en dochtermaatschappijen en partnerondernemingen) gelden (non-discriminatieverplichting);
4. de G.O dient de voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het glasvezelaansluitnetwerk kenbaar te maken (transparantieverplichting);
5. de G.O. zal operationeel en functioneel gescheiden blijven van KPN en haar systemen (behalve voor zover KPN optreedt als afnemer van de G.O.).
Deze remedievoorstellen zijn voor verweerder aanleiding geweest om bij het bestreden besluit van 19 december 2008 te beslissen dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk VI en bijlage 1 bij het besluit.
Met het wijzigingsbesluit van 28 juli 2009 heeft verweerder aanvullende voorwaarden gesteld om - zoals verweerder stelt - de handhaafbaarheid van de voorwaarden van het bestreden besluit zeker te stellen in situaties waarin de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (FttH) plaatsvindt door ondernemingen waarin Reggefiber Group direct of indirect uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap heeft of verkrijgt.
Standpunt eiseres
7 Blijkens haar beroepschrift richt het beroep tegen het besluit van 19 december 2008 zich niet zozeer op de totstandbrenging van de G.O. als zodanig, maar op de remedies inzake de ODF (Optical Distribution Frame)-toegang, wholesale-breedbandtoegang (WBT), de functionele en operationele scheiding en toezicht en handhaving.
ODF-toegang
7.1 Eiseres benadrukt dat in het kader van ODF-toegang een gelijktijdige en gelijkwaardige start voor alle (potentiële) ODF-afnemers van groot belang is. Het bestreden besluit legt met betrekking tot de waarborgen voor een gelijkwaardige en gelijktijdige start geen passende verplichtingen aan de G.O. op. Eiseres is van mening dat de G.O. dient te worden verplicht een ODF-overeenkomst te sluiten met iedere potentiële ODF-afnemer die daarin interesse heeft waarin een reëel en afneembaar aanbod is opgenomen. Een onafhankelijke Commissie van Wijzen dient te beoordelen of de door de G.O. aangeboden ODF-overeenkomst een reëel en afneembaar bod bevat. Voorts dient in de remedies te worden opgenomen dat ook aan alle potentiële ODF-afnemers informatie over de vraagbundelings- en voorraadvormingstrajecten wordt verstrekt. Verder dient in de remedie de volgende verplichting te worden opgenomen:
‘De G.O. mag eerst na het sluiten van twee ODF-overeenkomsten met entiteiten niet behorend tot de G.O. of tot de groep van één van haar moeders, vraagbundeling en/of voorraadvorming starten.’
Ten aanzien van de gebiedsspecifieke locatieovereenkomsten moet - aldus eiseres - aan de G.O. de verplichting worden opgelegd dat deze overeenkomst niet eerder mag worden gesloten dan dat OPTA de tarieven voor ODF-toegang (FttH) definitief heeft vastgesteld. Deze verplichting dient voor alle gebiedsspecifieke locatieovereenkomsten die de G.O. met iedere ODF-afnemer sluit te gelden.
In het kader van de opgelegde toegangsverplichting is het van groot belang dat adequate regulering aanwezig is ter voorkoming van margin squeeze. Het bestreden besluit legt met betrekking tot voorkoming van margin squeeze geen passende verplichtingen op. In de remedies had voorzien moeten worden in een toets op grond waarvan schending van de verplichting ex artikel 12 sub e van Pro de remedies kan worden getoetst. Het bestreden besluit is op dit punt gebaseerd op onvoldoende onderzoek en mist een draagkrachtige motivering.
WBT
7.2 Het besluit legt met betrekking tot WBT geen verplichtingen op aan de G.O. Het besluit is op dit punt gebaseerd op onzorgvuldig onderzoek en een onjuiste vaststelling van feiten. Daarbij zou het de G.O. alleen toegestaan mogen worden alsnog WBT-activiteiten te ontplooien indien WBT gereguleerd wordt overeenkomstig de bezwaren van eiseres zoals uiteengezet in hun beroep tegen het Marktanalysebesluit WBT van de OPTA. De remedies zouden derhalve ook voor WBT moeten gelden indien de G.O. alsnog haar WBT-activiteiten verder ontplooit.
Functionele en operationele scheiding
7.3 Eiseres stelt dat de remedies ten aanzien van dit punt strikter dienen te worden geformuleerd. De aanscherping valt uiteen in de volgende aspecten:
1. Er mag geen informatie over de dagelijkse gang van zaken van de G.O. bij KPN terecht komen. KPN mag geen inzicht krijgen in de identiteit van de ODF-afnemers waarmee de G.O. onderhandelt. Daarbij doet eiseres een tekstvoorstel ter vervanging van de in de remedies opgenomen tekst.
2. Er dient een strikte personele scheiding aanwezig te zijn tussen de personen werkzaam bij de G.O. en de personen werkzaam bij KPN. In de remedies is nu opgenomen dat de werknemers van de G.O. niet tevens werkzaam zullen zijn bij KPN. Er dient ook voorkomen te worden dat werknemers van KPN binnen 12 maanden kunnen overstappen naar de G.O. en omgekeerd. Het doel hiervan is om te voorkomen dat de informatieverstrekking tussen de G.O. en KPN leidt tot belangenverstrengeling.
3. Alle glasvezelinitiatieven die KPN of Reggefiber buiten de G.O. ontplooien dienen te worden ingebracht in de G.O. Dit is waarschijnlijk al in de Samenwerkingsovereenkomst tussen KPN en Reggefiber opgenomen, maar het is noodzakelijk dat deze voorwaarde ook aan de goedkeuring wordt verbonden. Voorts dient te worden bepaald dat de G.O. zelf niet actief mag worden op de retailmarkten. Door het opleggen van deze verplichting wordt omzeiling van toezicht voorkomen.
Handhaving
7.4 Het besluit legt met betrekking tot het toezicht en de handhaving geen passende verplichtingen op aan de G.O. In de remedies had voorzien moeten worden in de benoeming van OPTA als Monitoring Trustee ten aanzien van alle door verweerder opgelegde remedies. In dat geval kan er geen onduidelijkheid meer ontstaan over welke autoriteit bevoegd is ten aanzien van welk onderwerp.
Standpunt KPN en Reggefiber
8 Reggefiber stelt dat verweerders besluit een uitvoerige beschrijving geeft van het voor eiseres relevante verticale mededingingsprobleem en de wijze waarop de remedies dit probleem zonder meer wegnemen. Daarbij kon verweerder zich, naast zijn eigen uitgebreide onderzoek, eveneens baseren op het uitgebreide onderzoek van de OPTA in het kader van de marktanalysebesluiten. Naar de mening van Reggefiber maakt eiseres niet duidelijk waarom het geconstateerde verticale mededingingsprobleem niet wordt aangepakt door de remedies. Reggefiber meent dat het beroep van eiseres vooral is bedoeld om de gunstige voorwaarden tot glas nog gunstiger te maken. De gronden van eiseres komen in sterke mate overeen met hun gronden tegen het ULL-besluit en tariefbesluit van OPTA. Eiseres probeert het maximale ODF-aanbod af te dwingen voor de rechter. Daarvoor is deze procedure echter niet bedoeld.
Reggefiber onderschrijft het oordeel van verweerder over de WBT-markt. De remedies stimuleren bovendien de concurrentie op deze markt. Derden zijn verzekerd van toegang tot de FttH-infrastuctuur van Reggefiber tegen vastgestelde en non-discriminatoire voorwaarden, Daarmee wordt veilig gesteld dat aanbieders als eiseres, ook nadat de koperinfrastructuur is verdwenen, toegang hebben tot een toekomstvast aansluitnetwerk.
8.1 KPN stelt dat verweerder tot de conclusie is gekomen dat aan de oprichting van de G.O. mogelijk mededingingsrechtelijke bezwaren kleven (bezwaren die KPN overigens niet deelt). Het onderzoek van verweerder heeft niet alleen lang geduurd, maar is ook omvangrijk geweest. Er is bijzonder veel (markt)informatie gewisseld en er zijn veel partijen geconsulteerd en gehoord. Niet in de laatste plaats heeft OPTA een sleutelrol vervuld in het onderzoek. De taak van OPTA is het toezicht op en de regulering van communicatiemarkten. In die hoedanigheid heeft zij destijds enkele marktbesluiten genomen die de bedrijfsvoering van de G.O. raakten. Ook heeft OPTA gericht en uitgebreid haar zienswijze gegeven op het voornemen van KPN en Reggefiber om een G.O. op te richten.
Het beroep van eiseres is onbegrijpelijk omdat haar bezwaren geen mededingingsrechtelijke problemen betreffen. De bezwaren lijken er vooral op gericht betere voorwaarden te willen bedingen dan momenteel door middel van de remedies worden geschapen. Het lijkt er sterk op dat eiseres middels deze beroepsprocedure tegen verweerder voor elkaar probeert te krijgen wat haar niet is gelukt in haar beroep tegen de marktbesluiten van verweerder.
Beoordeling
9 De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres in haar inleiding tot de beroepsgronden wel een aantal vragen opwerpt ten aanzien van de analyse van verweerder van de mogelijke mededingingsrechtelijke problemen, maar deze verder niet uitwerkt in haar beroepsgronden. Haar beroepsgronden zien uitsluitend op de voorwaarden (remedies) die verweerder bij het bestreden besluit heeft gesteld.
Verweerder heeft op grond van het bepaalde in artikel 37, vierde lid, van de Mw voorwaarden (remedies) verbonden aan de verklaring dat geen vergunning is vereist. Het doel van deze remedies is het wegnemen van de gesignaleerde mededingingsrechtelijke bezwaren. Verweerder heeft richtsnoeren uitgebracht waarin hij zijn beleid ten aanzien van voorwaarden uiteen heeft gezet (Richtsnoeren Remedies 2007, Stcrt. 2007, 187. p. 30).
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de beoordeling van het beroep beperken tot de vraag of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de remedies effectief zijn in de zin dat zij de geschetste mogelijke mededingingsproblemen wegnemen.
9.1 Ten aanzien van de stellingen van eiseres inzake de ODF-toegang overweegt de rechtbank dat door de remedie de toegang tot het glasvezelnetwerk is gegarandeerd en dat verweerder zich dan ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze remedie effectief is.
Voorts heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de gronden die eiseres heeft aangevoerd inzake de ODF-toegang in feite klachten zijn over de uitvoering van de voorwaarden en dat in de voorwaarden (randnummers 16-20 van Bijlage 1 bij het bestreden besluit) is voorzien in een handhavingsprocedure in geval één of meer (potentiële) afnemers van mening zijn dat de G.O. in strijd handelt met de opgelegde voorwaarden.
Eiseres stelt dat het bestreden besluit met betrekking tot voorkoming van margin squeeze geen passende verplichtingen oplegt. In de remedies had - aldus eiseres - voorzien moeten worden in een toets op grond waarvan schending van de verplichting ex artikel 12 sub e van Pro de remedies kan worden getoetst. Verweerder stelt dat artikel 12 van Pro de voorwaarden uitdrukkelijk voorziet in een bepaling ter voorkoming van marge-uitholling en dat de handhavingsprocedure van artikel 16 van Pro de voorwaarden een preventief karakter heeft door er juist in te voorzien dat afnemers de mogelijkheid hebben om op korte termijn de niet-naleving van de remedies onder de aandacht van verweerder te brengen en daarmee mogelijke verdere overtredingen te voorkomen. Bovendien voorziet artikel 20 van Pro de voorwaarden in een regeling om een snelle handhavingsprocedure en effectief toezicht op de naleving van het remedievoorstel mogelijk te maken door de G.O. te verplichten uitvoerige informatie op verzoek ter beschikking te stellen aan verweerder. Daar komt nog bij dat de regeling van de tarieven voor ODF-toegang het gevaar van een price-squeeze (en excessieve tarieven) wegneemt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee het betoog van eiseres afdoende weerlegd.
Voorts meent eiseres dat de toelichting bij artikel 8 sub i van Pro de voorwaarden de G.O. impliciet de mogelijkheid geeft om toch te bundelen onder het mom van kostendekkendheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangegeven dat dit standpunt niet juist is omdat de toelichting uitdrukkelijk niet de mogelijkheid tot bundeling geeft.
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank ook de gronden van eiseres inzake de gebiedsspecifieke locatieovereenkomst voldoende weerlegd. Verweerder heeft in dit verband gesteld dat voldoende is gewaarborgd dat ODF-afnemers ten opzichte van KPN niet op achterstand worden gezet. Artikel 3 van Pro de voorwaarden bevat dienaangaande diverse verplichtingen. Eiseres vreest dat zij ten opzichte van KPN op achterstand wordt geplaatst in het geval KPN een bepaalde mate van penetratie garandeert. Verweerder stelt dat als KPN een bepaalde mate van penetratie garandeert, het vraagbundelingstraject (inderdaad) niet nodig is, maar dat andere ODF-afnemers dan wel geïnformeerd moeten worden in het kader van de voorraadvorming (artikel 3, sub c, tweede alinea, van de voorwaarden). Bij die procedure dienen (alle) ODF-afnemers uiterlijk binnen een week na het sluiten van de overeenkomst met de aannemer die de uitrol van FttH-aansluitingen zal realiseren, te worden geïnformeerd. Aangezien de uitrol van een glasvezelnetwerk minstens negen maanden duurt - hetgeen ook door eiseres wordt erkend - hebben ODF-afnemers voldoende tijd om toegang te krijgen tot het netwerk. Andere aanbieders dan KPN worden dus niet buitenspel gezet.
9.2 Verweerder stelt dat er voor de concentratie een kleine overlap in de activiteiten van KPN en Reggefiber B.V. was op het gebied van WBT. Met de concentratie is er sprake van een horizontale overlap op de markt voor WBT, omdat Reggefiber B.V. haar (beperkte) WBT-activiteiten in de G.O. inbrengt. De G.O. zal het WBT-aanbod niet verder ontplooien. KPN blijft actief als WBT-aanbieder.
Verweerder acht het gelet op de zeer beperkte overlap die bestaat tussen de activiteiten van KPN en Reggefiber B.V. niet aannemelijk dat de concentratie de mededinging op de WBT-markt(en) significant kan belemmeren. Bovendien zorgen de remedies er volgens verweerder voor dat concurrenten van KPN ODF-toegang kunnen krijgen en zelf WBT kunnen aanbieden over het glasvezelnetwerk. Eventuele negatieve effecten van de concentratie op dit vlak zijn daarmee volgens verweerder volledig voorkomen.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de uitgangspunten hiervoor genoemd onder 5 en de stand van zaken op het moment van de melding, er voor heeft kunnen kiezen geen verder onderzoek te doen naar mogelijke mededingingsrechtelijke gevolgen van de concentratie op deze markt. Door de remedies kan iedere concurrent van KPN ODF-toegang afnemen en een WBT-aanbod in de markt zetten. Dat is ook van belang in verband met de naar verwachting toenemende behoefte aan WBT en de toenemende interesse van marktpartijen zonder eigen netwerk om WBT aan te bieden. Het is via het netwerk van de G.O. dat WBT-aanbieders met KPN op de WBT-markten kunnen concurreren. De remedies stellen actieve operators in staat tegen open, non-discriminatoire voorwaarden ODF-toegang af te nemen en daarmee te concurreren met andere WBT-partijen (zoals KPN).
Eiseres stelt dat de remedies ook voor WBT-toegang moeten gelden indien de G.O. alsnog haar WBT-activiteiten verder ontplooit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht betoogd dat het bestreden besluit is gebaseerd op de informatie verstrekt in de concentratiemelding en dus ziet op de situatie dat de G.O. de beperkte WBT-activiteiten niet (verder) zal ontplooien. Op verweerder rust niet de plicht om de voorwaarden verbonden aan een goedkeuringsbesluit ook te laten gelden voor activiteiten die de G.O. niet zal ontplooien. Verweerder wijst in dit verband op de keuze van OPTA om de nationale markt voor lage kwaliteit WBT (dit betreft FttH) niet te reguleren. Eiseres probeert nu met deze grief feitelijk toch regulering van die markt te bewerkstelligen. Gelet op de taakverdeling tussen OPTA (sectorspecifieke toezichthouder en regulator) en verweerder (algemene mededingingsautoriteit), ligt het niet op verweerders weg om in het kader van concentratiecontrole afbreuk te doen aan de keuze van de OPTA.
9.3 Verweerder heeft ten aanzien van de door eiseres voorgestane aanscherpingen, zoals hierboven in de uitspraak onder 7.3, punten 1 en 2, weergegeven, naar het oordeel van de rechtbank terecht gesteld dat met de huidige redactie van de voorwaarden de gesignaleerde mogelijke mededingingsbeperkingen worden weggenomen. Verweerder dient geen voorwaarden te stellen die verder gaan dan nodig om de gesignaleerde mogelijke mededingingsbeperkingen weg te nemen. Door eiseres is ook niet onderbouwd welke beperking van de mededinging door de huidige redactie niet wordt weggenomen. Ten aanzien van de door eiseres voorgestelde ‘glasvezelvoorwaarde’ en ‘retailmarkt- voorwaarde’(zie hiervoor onder 7.3, punt 3) geldt dat de activiteiten waar eiseres het oog op heeft volgens de concentratiemelding niet door de G.O. ontplooid zullen worden. Zoals hiervoor onder 9.2 reeds is overwogen rust op verweerder niet de plicht om de voorwaarden verbonden aan een goedkeuringsbesluit ook te laten gelden voor activiteiten die de G.O. niet zal ontplooien.
9.4 Inzake de benoeming van OPTA als Monitoring Trustee heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank afdoende gemotiveerd dat de huidige voorwaarden en het daarin geregelde toezicht op de naleving de gesignaleerde mededingingsproblemen wegnemen. Een aanwijzing in de voorwaarden van de OPTA als een Monitoring Trustee is daarvoor niet noodzakelijk.
Wijzigingsbesluit
10 Het beroep van eiseres wordt ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede gericht geacht tegen het wijzigingsbesluit.
10.1 Verweerder heeft bij het wijzigingsbesluit aanvullende voorwaarden opgenomen. De aanvullende voorwaarden zijn:
1. Indien de G.O. na 28 juli 2009 (uitsluitende of gezamenlijke) zeggenschap verkrijgt in ondernemingen die zich (zullen gaan) bezighouden met de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (FttH), dient zij te bewerkstelligen dat ook ten aanzien van die glasvezelnetwerken de G.O. ODF-toegang verleent, zodat de voorwaarden onverkort van toepassing zijn;
2. De G.O. kan de NMa verzoeken om te worden ontslagen van haar verplichtingen als bedoeld onder (1) ten aanzien van een concreet samenwerkingsverband met een of meer derden, indien die derden weigeren de samenwerking zodanig te structureren dat de G.O. ODF-toegang verleent en door de G.O. is aangetoond dat het in dat concrete geval niet noodzakelijk is dat de G.O. ODF-toegang verleent teneinde de in het besluit van 19 december 2008 geconstateerde mededingingsbezwaren volledig weg te nemen;
3. De G.O. zal de NMa steeds schriftelijk op de hoogte stellen van het voornemen gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen in een onderneming die zich bezighoudt/zal gaan bezighouden met de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland zodra het aannemelijk is dat de samenwerking tot stand zal komen en duidelijkheid bestaat over de structuur van de verlening van ODF-toegang;
4. Onder de G.O. zoals gebruikt en gedefinieerd in de voorwaarden worden behalve Reggefiber Group B.V. mede begrepen alle rechtspersonen en ondernemingen die met Reggefiber Group B.V. in een groep verbonden zijn, voor zover dergelijke rechtspersonen of ondernemingen betrokken zijn bij de FttH.
10.2 Verweerder heeft de aanvullende voorwaarden opgenomen om de handhaafbaarheid van de voorwaarden van het bestreden besluit zeker te stellen in situaties waarin de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (FttH) plaatsvindt door ondernemingen waarin Reggefiber Group direct of indirect uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap heeft of verkrijgt. Zonder nadere voorwaarden is het volgens verweerder niet zeker dat hij bij niet-naleving van de voorwaarden ook in dat laatste geval daadwerkelijk handhavend zal kunnen optreden. In dat geval zou de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze kunnen worden belemmerd op een wijze die het besluit van 19 december 2008 beoogde te voorkomen. Daarnaast wilde verweerder verduidelijken dat ook de (toekomstige) dochterondernemingen van de G.O. onder de reikwijdte van het besluit van 19 december 2008 vallen.
10.3 Eiseres kan zich niet verenigen met de formulering van de aanvullende voorwaarden genoemd onder 2 tot en met 4. Zij betwist dat deze aanvullende voorwaarden een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging voorkomen. Eiseres stelt dat de aanvullende voorwaarden onvoldoende waarborgen bevatten dat de remedies ook zullen worden nageleefd indien de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland plaatsvindt door ondernemingen waarin de G.O. - kort gezegd - zeggenschap heeft. De aanvullende voorwaarden bevatten ook onvoldoende waarborgen voor verweerder om handhavend te kunnen optreden in het geval de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland of zakelijke afnemers plaatsvindt door ondernemingen waarin de G.O. - kort gezegd - zeggenschap heeft. Eiseres heeft daarbij aangegeven hoe de aanvullende voorwaarden naar haar mening zouden moeten luiden.
Beoordeling wijzigingsbesluit
11 De rechtbank overweegt dat ook met betrekking tot dit wijzigingsbesluit zijn beoordeling zich beperkt tot de vraag of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat deze aanvullende voorwaarden(remedies) effectief zijn in de zin dat zij de geschetste mogelijke mededingingsproblemen zonder meer wegnemen.
De tweede voorwaarde
11.1 Eiseres stelt dat de tweede voorwaarde de eerste voorwaarde verzwakt, omdat met die voorwaarde de mogelijkheid wordt gegeven om in een concreet geval onder de toepassing van de remedies uit te komen. Deze voorwaarde moet worden geschrapt . Als dat niet gebeurt, dan moet de voorwaarde worden aangepast met de volgende zin: ‘Indien de GO een dergelijk verzoek aan de NMa richt, zal de NMa een zienswijze vragen aan marktpartijen over de gevolgen van de inwilliging van een dergelijk verzoek.’
11.2 Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht gesteld dat eiseres miskent dat in deze nadere voorwaarde geen mogelijkheid in het leven wordt geroepen die voorheen niet reeds bestond. De voorwaarden zijn gericht tot de G.O. en in de nadere voorwaarden kunnen geen verplichtingen aan verweerder worden opgelegd. De wet biedt al de mogelijkheid van het geven van een zienswijze door marktpartijen.
De derde voorwaarde
11.3 Ten aanzien van de derde voorwaarde meent eiseres dat de formulering niet deugt. De zinsnede ‘… zodra het aannemelijk is dat de samenwerking tot stand zal komen en duidelijkheid bestaat over de structuur van de verlening van ODF-toegang’, is niet noodzakelijk en biedt ruimte voor discussie over het moment waarop voldoende duidelijkheid bestaat over de structuur van de samenwerking. Het enkele feit dat de G.O. voornemens is gezamenlijke of uitsluitende zeggenschap te verkrijgen, is al voldoende. De zinsnede moet dan ook worden geschrapt.
11.4 Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat deze aanvullende voorwaarde niet effectief is. Verweerder heeft in dit verband nog aangevoerd dat het voornemen om een concentratie tot stand te brengen ook pas gemeld dient te worden wanneer dit voornemen voldoende concreet is. Daarom is dit ook zo bepaald voor het voornemen tot het verkrijgen van zeggenschap. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat het niet zinvol is dat de G.O. in een te vroeg stadium verweerder inlicht over nog onvoldoende uitgekristalliseerde voornemens.
De vierde voorwaarde
11.5 Ten aanzien van de vierde aanvullende voorwaarde is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat niet de vierde voorwaarde, maar de eerste voorwaarde de uitbreiding van de reikwijdte van de remedies uit het besluit van 19 december 2008 regelt. De aanvullende vierde voorwaarde is een verduidelijking wat onder G.O. dient te worden verstaan. Een aanpassing van de definitie van G.O. in deze voorwaarde zoals eiseres die wenst, is derhalve niet noodzakelijk. Onder de eerste aanvullende voorwaarde is immers al geregeld dat de remedies ook gelden in geval van indirecte gezamenlijke zeggenschap.
11.6 Tot slot stelt eiseres dat verweerder in haar wijzigingsbesluit mogelijk onbedoeld een beperktere uitleg geeft aan de toepasselijkheid van de remedies dan in haar besluit van 19 december 2008 neergelegd. Door de zinsnede ‘de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van consumenten in Nederland (FttH)’ in de aanvullende voorwaarden vallen mogelijk FttH-aansluitingen ten behoeve van zakelijke afnemers buiten de reikwijdte van de remedies, terwijl dit in de oorspronkelijke remedies wel wordt bereikt. De aanvullende voorwaarden zouden ook moeten gelden voor ondernemingen die betrokken zijn bij de activiteiten op het gebied van de exploitatie van glasvezelnetwerken ten behoeve van de zakelijke afnemers in Nederland.
11.7 De rechtbank is van oordeel dat verweerder dit standpunt van eiseres voldoende heeft weerlegd. Verweerder heeft gesteld dat de definitie van FttH die in het wijzigingsbesluit is opgenomen niet nieuw of afwijkend is van het besluit van 19 december 2008. De toevoeging van het woord voornamelijk in de definitie van FttH-aansluitingen is opgenomen om duidelijk te maken dat daaronder ook vallen de eventuele zakelijke afnemers die zich in woonwijken bevinden (zoals de supermarkt op de hoek). Dit is in het wijzigingsbesluit niet anders geworden. In de bijlage bij het wijzigingsbesluit is hier ook expliciet op ingegaan.
Eindoordeel
12 Gelet op al het voorgaande dient het beroep van eiseres ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. J. Luijendijk, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.