Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/345
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 mei 2012 in de zaak tussen
Ziggo B.V., te Groningen, eiseres,
gemachtigde: mr. W. Knibbeler,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. A.J. Vossenstein en drs. T.C. Vermeulen.
Met als derde partijen
KPN B.V., gevestigd te Den Haag,
gemachtigden mr. J.K. de Pree en mr. A.G.D. van der Wolk,
Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V., gevestigd te Rijssen,
Reggefiber Group B.V., gevestigd te Rijssen, (hierna gezamenlijk: Reggefiber),
gemachtigden mr. P.P.J. van Ginneken en mr. C.P.J. van Veen.
Procesverloop
Op 10 juli 2008 heeft verweerder een melding ontvangen van de voorgenomen oprichting van een gemeenschappelijke onderneming door KPN B.V. (onderdeel van Koninklijke KPN N.V.) en Reggefiber B.V. (onderdeel van Reggeborgh Groep).
Bij besluit van 19 december 2008 heeft verweerder meegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist, onder de voorwaarden zoals beschreven in hoofdstuk VI van dit besluit en in bijlage I bij dit besluit.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft, gezamenlijk met het onderzoek ter zitting in zaken AWB 09/393, 09/394 en 09/4076, plaatsgevonden op 25 augustus 2010.
Bij tussenuitspraak van 18 november 2010 (LJN: BO4372), die deel uitmaakt van deze einduitspraak, heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld een gebrek in het bestreden besluit te herstellen.
Verweerder heeft bij brief van 16 december 2010 een aanvullende motivering ingezonden. Hierbij heeft verweerder een aantal stukken overgelegd en ten aanzien van een deel daarvan op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brieven van 7 februari 2011 is door eiseres en Reggefiber gereageerd op de aanvullende motivering van verweerder. Bij brief van 8 februari 2011 is door KPN gereageerd op verweerders aanvullende motivering. Bij brief van 5 juli 2011 heeft verweerder een reactie op deze zienswijzen gegeven. Hierop zijn nog nadere schriftelijke reacties van eiseres, KPN en Reggefiber ingekomen.
Bij beslissing van 16 mei 2011 heeft de rechter-commissaris verweerders verzoek van
16 december 2010 tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht.
Anders dan in zaak 09/393 hebben in deze zaak alle partijen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Nadat de rechtbank in zaak 09/393 uitspraak heeft gedaan op 26 april 2012, heeft de rechtbank in onderhavige zaak kennisgenomen van alle vertrouwelijke stukken.
De rechtbank heeft bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1 In de tussenuitspraak is als volgt geoordeeld:
“2.9.3 Prospectieve analyse
2.9.3.1 Markt voor koper en glasvezel
Verweerder heeft voor deze markt twee scenario’s onderzocht, te weten een scenario (hierna: scenario 1) waarin Reggefiber B.V. niet zelfstandig in staat zou zijn om een glasvezelnetwerk uit te rollen dat duurzaam concurrentie biedt aan het koperen netwerk van KPN en een scenario (hierna: scenario 2) waarbij Reggefiber B.V. daar wel zelfstandig toe in staat zou zijn.
Bij scenario 1 heeft verweerder geconcludeerd dat de concentratie niet tot een duurzame afname van concurrentie op deze markt leidt. Immers ook wanneer de concentratie niet tot stand zou komen, zou Reggefiber B.V. geen significante concurrentie bieden aan KPN. Bij scenario 2 heeft verweerder vastgesteld dat het uitschakelen van de concurrentie tussen KPN en Reggefiber B.V. tot gevolg zou hebben gehad dat de joint venture de tarieven voor ontbundelde toegang zou verhogen. Dit risico wordt volgens verweerder uitgesloten door het remedievoorstel van KPN en Reggefiber B.V. dat tariefplafonds worden opgelegd aan de joint venture.
De rechtbank stelt vast dat verweerder als mogelijk mededingingsrechtelijk probleem op de markt voor koper en glasvezel alleen ziet het verhogen van de prijs voor ontbundelde toegang. Eiseressen hebben - kort gezegd - gesteld dat een tariefplafond prijsverlagingen die zonder de concentratie zouden hebben plaatsgevonden, niet kan waarborgen en het verdwijnen van Reggefiber B.V. als concurrent van KPN op deze markt betekent dat ook de prikkels voor innovatie en kwaliteitsverbetering komen te vervallen.
De rechtbank acht het in scenario 2 niet aannemelijk dat er zonder de concentratie prijsverlagingen zouden hebben plaatsgevonden. De aanleg van glasvezel vergt grote investeringen en een partij zal die investeringen willen terugverdienen, zodat het niet aannemelijk is dat deze zal overgaan tot prijsverlagingen.
Ten aanzien van de overige – niet de prijs – betreffende concurrentieparameters stelt de rechtbank vast dat verweerder daar in het bestreden besluit niet op in is gegaan. Hoewel verweerder in zijn verweerschrift en ter zitting tot op zekere hoogte heeft gemotiveerd waarom deze andere concurrentieparameters in het onderhavige geval geen mededingingsproblemen op zouden leveren, neemt een en ander niet weg dat het bestreden besluit in zoverre op een ontoereikende motivering berust, althans dat die motivering niet kenbaar is gemaakt bij het bestreden besluit. Verweerder zal derhalve nog uitdrukkelijk dienen te motiveren dat er geen ander horizontaal mededingingsrechtelijk probleem is dan prijsverhogingen voor ontbundelde toegang. Indien verweerder alsnog vaststelt dat ook sprake is van een mogelijk ander horizontaal mededingingsrechtelijk probleem, dan dient hij te motiveren dat de remedie(s) ook dat probleem redresseren.
(…)
2.10 Tussenoordeel
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit, echter uitsluitend voor zover het betreft hetgeen onder 2.9.3.1 van deze uitspraak is overwogen, een motiveringgebrek bevat. De rechtbank zal verweerder in de gelegenheid stellen het motiveringsgebrek met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen te herstellen”
2 Aan de rechtbank ligt nu (slechts nog) ter beoordeling voor de vraag of verweerder het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek heeft hersteld. Gelet op de tussenuitspraak gaat het (nu dus alleen nog) om de vraag of verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat er op de markt voor koper en glasvezel in het scenario waarin Reggefiber B.V. zelfstandig in staat zou zijn om een glasvezelnetwerk uit te rollen, dat duurzaam concurrentie biedt aan het koperen netwerk van KPN (scenario 2), geen ander horizontaal mededingingsrechtelijk probleem is dan prijsverhogingen voor ontbundelde toegang.
3 Eiseres stelt in haar zienswijze op de aanvullende motivering van 16 december 2010 dat verweerder nalaat te analyseren wat de mogelijke invloed is van de G.O. op de concurrentie op een nationale markt voor ontbundelde toegang tot koper en glas ten aanzien van andere parameters dan prijs. Verweerder gaat volgens eiseres niet in op het effect van de G.O. op de concurrentie tussen koper en glas en laat dus na het door de rechtbank gevergde aanvullende onderzoek te doen naar de effecten van de G.O. ten opzichte van de counterfactual waarbij KPN met koper en glasvezel enerzijds en Reggefiber met glasvezel anderzijds met elkaar concurreren op de mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot koper en glas. Verweerder had in ieder geval (alsnog) ook moeten onderzoeken en motiveren waarom de transactie geen gevolgen heeft voor het tempo waarin koper wordt uitgefaseerd en de wijze waarop en de dekking waarmee glasvezel wordt uitgerold ter vervanging van koper. Verweerder is onvoldoende ingegaan op de concurrentieparameters kwaliteit en innovatie. De conclusie van verweerder dat prijs de enige relevante concurrentieparameter is op de mogelijk nationale markt voor ontbundelde toegang tot koper en glas is onvoldoende gemotiveerd, aldus eiseres.
4 Desgevraagd door de rechtbank heeft verweerder op de zienswijze van eiseres gereageerd bij brief van 5 juli 2011.
Concurrentieparameter kwaliteit
5 Verweerder acht het niet aannemelijk dat als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging wordt beïnvloed op andere concurrentieparameters dan prijs.
Voor afnemers van ontbundelde toegang is de prijs het belangrijkste, maar dat neemt niet weg dat de kwaliteit van het product ontbundelde toegang een zekere rol speelt voor (potentiële) ODF-afnemers. Onder kwaliteit van ontbundelde toegang worden onder andere de betrouwbaarheid, de leveringstermijnen en de beschikbaarheid van ontbundelde toegang verstaan. Deze kwaliteit is voor de afnemers niet van doorslaggevend belang, althans, voor zover voldaan wordt aan een bepaald minimumkwaliteitsniveau. Verweerder heeft - hoewel andere concurrentieparameters dan prijs van ondergeschikt belang zijn - in de voorwaarden die zij heeft verbonden aan de goedkeuring van de concentratie onder punt 8h als minimumkwaliteitsniveau opgenomen dat de Gemeenschappelijke Onderneming (G.O.) verplicht is een redelijke kwaliteit van dienstverlening te leveren, inclusief redelijke leveringstermijnen. Een aantal elementen uit de voorwaarden die zijn opgelegd aan de G.O. zien toe op kwaliteit, namelijk 1) de overeenkomst die afnemers kunnen sluiten met de G.O. om ontbundelde toegang tot het glasvezelnetwerk af te nemen (referentieaanbod), 2) de toetsing van dit referentieaanbod aan de voorwaarden en 3) de verplichting om daarin een boetebeding op te nemen. Deze voorwaarden zijn aan de G.O. opgelegd, ondanks dat verweerder het niet aannemelijk acht dat deze mededingingsproblemen zich zouden voordoen als gevolg van de concentratie. Op grond van de Telecommunicatiewet en de daaruit voortvloeiende marktanalysebesluiten ontbundelde toegang OPTA gelden vergelijkbare verplichtingen ook ten aanzien van de ontbundelde toegang tot koper.
Verweerder heeft voorts gesteld dat de capaciteit van het glasvezelnetwerk, gezien het type infrastructuur, voor afnemers van ODF-toegang geen keuzeparameter is die door de G.O. beïnvloed kan worden. Bij ontbundelde toegang kan de snelheid van de verbinding niet beïnvloed worden door de G.O.
6 Het feit dat de kwaliteit van een product een zekere - maar kleine - rol speelt voor potentiële afnemers van ontbundelde toegang betekent volgens verweerder niet dat dit tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging significant wordt beïnvloed. Verweerder stelt dat in het marktonderzoek dat aan het besluit ten grondslag ligt, is gevraagd naar mogelijke mededingingsproblemen als gevolg van de concentratie. Geen enkele respondent heeft daarbij gewezen op enig horizontaal mededingingsprobleem op het gebied van kwaliteit van ontbundelde toegang tot koper. In de economische werkelijkheid vormt de kwaliteit van ontbundelde toegang niet een daadwerkelijke significante concurrentiefactor: de kwaliteit is niet van doorslaggevend belang voor afnemers in de keuze tussen aanbieders van ontbundelde toegang.
7 Ten tijde van het besluit was ex ante regulering van OPTA van toepassing op het koperen aansluitnetwerk van KPN. Voor zover de concentratie de kwaliteit al negatief zou beïnvloeden, voorkomt de van toepassing zijnde regulering van OPTA dat de kwaliteit op een dusdanige wijze beïnvloed kan worden dat de daadwerkelijke mededinging significant belemmerd zou kunnen worden. Deze regulering is op exact dezelfde wijze vormgegeven als de aan het besluit verbonden voorwaarden, waardoor KPN voor ontbundelde toegang tot koper verplicht is non-discriminatoir een minimum niveau van de kwaliteit van de dienstverlening te verrichten, dat bovendien aan toetsing onderworpen is.
Concurrentieparameter innovatie
8 Verweerder stelt dat in het kader van de innovatie de oprichting van de G.O. bijzonder is. Het doel van de G.O. is de aanleg en de exploitatie van nog niet bestaande glasvezelnetwerken, wat op zichzelf al een innovatie vormt. In dit geval gaat het dus met name om de trade-off tussen het waarborgen van concurrentie en het behouden van voldoende financiële ruimte om de prikkel tot het doen van investeringen te behouden. Daarnaast heeft verweerder uit haalbaarheidsstudies en marktonderzoek geen aanwijzingen dat de prikkel tot innovatie van ontbundelde toegang zou verminderen als gevolg van de concentratie.
9 Eiseres stelt dat verweerder het mogelijke effect, dat als gevolg van de concentratie er minder zal worden geïnvesteerd in het opwaarderen van het kopernetwerk, omdat de prikkel hiertoe verminderd zal zijn, onvoldoende heeft onderzocht.
10 Verweerder stelt dat deze stelling niet wordt gesteund door de feiten na de totstandkoming van de concentratie. Ten tijde van de beoordeling van de concentratie was de dekking van het glasvezelnetwerk nog zeer beperkt. De verwachting was destijds dat het kopernetwerk op termijn uitgefaseerd zou worden en dat er een overgangsfase zou zijn waarin beide netwerken naast elkaar zouden bestaan. Dit is ook wat zich nu in de praktijk voordoet. Gelet op de toenemende vraag van consumenten de afgelopen jaren naar diensten over internet die een hogere capaciteit vergen, heeft KPN vooralsnog de prikkel om in haar koperen netwerk te blijven investeren. Deze toenemende vraag van consumenten leidt er ook toe dat het kopernetwerk wordt verbeterd door gebruik te maken van nieuwe technologieën.
Uitrolsnelheid glasvezelnetwerk
11 Eiseres stelt dat verweerder had moeten onderzoeken en motiveren waarom de concentratie geen gevolgen heeft voor het tempo waarin koper wordt uitgefaseerd. Zij wijst er op dat OPTA heeft geconstateerd dat de uitfasering van koper en de uitrol van glas aanzienlijk achter is gebleven bij de verwachtingen.
12 Verweerder stelt dat de daadwerkelijke voortgang van de aanleg van het glasvezelnetwerk overeenkomt met de verwachtingen ten tijde van de beoordeling. De business case van de G.O. uit 2008 die ten grondslag ligt aan de concentratie ging uit van een verwachting van ongeveer 650.000 - 700.000 gerealiseerde aansluitingen aan het begin van 2011. Uit het (concept) marktanalysebesluit ontbundelde toegang van OPTA blijkt dat Reggefiber in het begin van 2011 658.000 aansluitingen heeft gerealiseerd. Uit de door eiseres aangehaalde uitspraken van de voorzitter van OPTA blijkt - anders dan eiseres stelt - niet dat de uitrolsnelheid van glasvezel inderdaad negatief beïnvloed is door de totstandkoming van de joint venture. Nergens beweert de voorzitter dat KPN en/of Reggefiber de uitrolsnelheid negatief hebben beïnvloed.
Eindconclusie verweerder
13 Gelet op het voorgaande acht verweerder het, uitgaande van de economische werkelijkheid, zoals die blijkt uit het onderzoek, en de juridische context (regulering door de OPTA) waarbinnen KPN, Reggefiber en de G.O. opereren, aannemelijk dat prijs de enige relevante concurrentieparameter is. Verweerder acht het niet aannemelijk dat de concentratie wat betreft de overige - niet de prijs - betreffende concurrentieparameters zou kunnen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in een mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot koper en glas.
Beoordeling
14 De rechtbank is van oordeel dat zij uit een oogpunt van finale geschilbeslechting verweerder om een reactie op de zienswijze van eiseres heeft kunnen vragen en de reactie ook kan meenemen in de beoordeling of verweerder aan het geconstateerde motiveringsgebrek heeft voldaan.
15 De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder 2 heeft overwogen en stelt vast dat uit de tussenuitspraak niet volgt dat verweerder aanvullend onderzoek diende te doen naar de effecten van de G.O. ten opzichte van het scenario (‘counterfactual’) waarbij KPN met koper en glasvezel enerzijds en Reggefiber met glasvezel anderzijds met elkaar concurreren op de mogelijke nationale markt voor ontbundelde toegang tot koper en glas. Hetgeen eiseres daarover naar voren heeft gebracht, dient daarom buiten bespreking te blijven.
16 De rechtbank overweegt dat een prospectieve analyse als de onderhavige dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Verweerder heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden. Gelet op dit kader is de rechtbank van oordeel dat verweerder met hetgeen hiervoor is weergegeven nu voldoende heeft gemotiveerd en daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie wat betreft overige - niet de prijs - betreffende concurrentieparameters niet zou kunnen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in een mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot het glasvezel- en kopernetwerk. Ten aanzien van de parameter kwaliteit heeft verweerder zich mogen baseren op het feit dat uit het marktonderzoek, dat aan het besluit ten grondslag ligt, kwaliteit niet als potentieel mededingingsprobleem naar voren kwam, op het feit dat kwaliteit van ontbundelde toegang tot koper mede onderdeel uitmaakt van de regulering door OPTA, en op het feit dat de voorwaarden, die verweerder heeft verbonden aan de goedkeuring van de concentratie, mede zien op het waarborgen van een minimumkwaliteitsniveau. Ten aanzien van de parameter innovatie heeft verweerder, zoals hiervoor onder 8 en 10 is weergeven, voldoende aannemelijk gemaakt dat daarin geen mededingingsrechtelijk probleem behoefde te worden verwacht. Ten aanzien van de uitrolsnelheid heeft verweerder ten slotte voldoende aannemelijk gemaakt dat de concentratie daarop geen wezenlijke invloed heeft.
17 Verweerder heeft het door de rechtbank bij haar tussenuitspraak geconstateerde gebrek dan ook in voldoende mate hersteld. De rechtbank komt daarom tot het volgende eindoordeel.
18 Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Nu verweerder bij brieven van 16 december 2010 en 5 juli 2011 voldoende heeft gemotiveerd waarom andere concurrentieparameters dan de prijs in het onderhavige geval geen mededingingsproblemen op zouden leveren, ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, in stand te laten.
19 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
20 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, en een half punt voor de zienswijze van eiseres op verweerders aanvullende motivering, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,--, vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.185,--, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. J. Luijendijk, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.