Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 285938 / HA ZA 07-1509
Vonnis van 2 mei 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Oudenhoorn,
2. [eiser 2],
wonende te Rockanje,
3. [eiser 3],
wonende te Rotterdam,
4. [eiser 4],
wonende te Hellevoetsluis,
eisers,
advocaat dr. mr. G.C. van Daal,
tegen
1. de ontbonden maatschap
LOEFF CLAEYS VERBEKE,
Voorheen kantoorhoudende te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap
LOYENS & LOEFF N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de stichting
STICHTING VEREFFENING LCV,
gevestigd te Rotterdam,
4. [gedaagde 4],
wonende te Nederhorst den Berg,
5. [gedaagde 5],
wonende te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. E.J.M. Rosier.
Partijen zullen hierna ook [eisers] (eisers tezamen, in mannelijk enkelvoud), [eiser 1] (eiser sub 1), de kinderen (eisers sub 2 tot en met 4), Loeff (gedaagden tezamen, in vrouwelijk enkelvoud), [gedaagde 4] (gedaagde sub 4) en [gedaagde 5] (gedaagde sub 5) genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 november 2010, (in het incident en in de hoofdzaak) alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2012;
- de met het oog op die comparitie door Loeff tevoren toegezonden en ter comparitie genomen akte uitlating producties tevens akte houdende inbreng producties;
- de door [eisers] met het oog op die comparitie toegezonden producties 80 en 81;
- de bij gelegenheid van die comparitie overgelegde pleitnotities aan beide zijden;
- de akte correcties op het proces-verbaal zijdens Loeff;
- de reactie op die akte zijdens [eisers] bij fax van 20 maart 2012.
De correcties in de akte zijn door de rechter juist bevonden voor zover het betreft het wegvallen van het woord "niet" als bedoeld in punt 6 van zowel de akte van Loeff als de fax van [eisers]; het proces-verbaal wordt aldus aangepast gelezen. Overigens betreft het opmerkingen die niet nopen tot wijziging van het proces-verbaal.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
Partijen
2.1
[eiser 1] is de oprichter van het Farm Frites concern. De andere eisers/eiseressen zijn zijn kinderen.
2.2
[gedaagde 4] en [gedaagde 5] waren vanaf 1995 als advocaten verbonden aan aanvankelijk het advocatenkantoor (de maatschap) Loeff & van der Ploeg, dat volledig is opgegaan in de maatschap Loeff Claeys Verbeke, gedaagde sub 1. Tijdens het bestaan van gedaagde sub 1 waren [gedaagde 4] en [gedaagde 5] aan die maatschap verbonden. Deze is sedert 1 januari 2000 ontbonden en in liquidatie. Gedaagde sub 3, de stichting LCV, is belast met de vereffening van het vermogen van gedaagde sub 1.
2.3
[gedaagde 5] en [gedaagde 4] hebben in december 1999 aangegeven dat zij met ingang van 1 januari 2000 de praktijk zouden voortzetten binnen het verband van de maatschap Loyens en Loeff; dat hebben zij ook gedaan, tot 1 januari 2005. Gedaagde sub 2 is op 28 december 2004 opgericht en vanaf 1 januari 2005 zijn [gedaagde 5] en [gedaagde 4] verbonden geweest aan gedaagde sub 2.
2.4
De maatschap Loyens en Loeff heeft haar verplichtingen per 1 januari 2005 ingebracht in gedaagde sub 2, met uitzondering van verplichtingen uit beroepsaansprakelijkheid die de verzekeringsdekking te boven gaan.
Adviesrelatie-adviezen
2.5
Op 28 maart 1995 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde 5] en [gedaagde 4] enerzijds en [eiser 1] anderzijds, waarin de herstructurering van het Farm Frites-concern ter sprake is geweest en de wijze waarop de financiële belangen in het Farm Frites-concern aan de kinderen ten goede zouden kunnen komen. [eisers] heeft [gedaagde 5] en [gedaagde 4] opgedragen over de fiscale aanpak daarvan te adviseren.
2.6
Bij brieven van 10 oktober 1995, 24 januari 1996 en 11 juli 1996 hebben [gedaagde 5] en [gedaagde 4] geadviseerd. De adviezen voorzagen in
a. een winstbewijzenconstructie;
b. een emigratie van [eiser 1] en zijn echtgenote naar Curaçao.
De brief van 11 juli 1996 bevatte een aanpassing van de adviezen gelet op de inmiddels aangekondigde wetswijziging ten aanzien van het aanmerkelijk belang.
De in die brief gegeven samenvatting luidt voor zover thans van belang als volgt
"(...) Ons staan de volgende stappen voor ogen:
a De statuten van de Holding worden gewijzigd opdat het kapitaal is verdeeld
in één gewoon aandeel, 39.999 preferente aandelen, voorts geeft de Holding evenveel Winstbewijzen uit als er preferente aandelen zijn;
b De Stichting wordt opgericht;
c In de statuten van Beheer worden prioriteitsaandelen geïntroduceerd;
d Beheer geeft prioriteitsaandelen aan U uit;
e U vervreemdt alle aandelen aan de Stichting;
f U emigreert vóór het jaareinde naar de Nederlandse Antillen;
g Door U wordt begin 1997 voor een bedrag van (bij wijze van voorbeeld)
f 15 000 000 aan Winstbewijzen aan de Stichting verkocht;
h Na ommekomst van 12 maanden schenkt U de resterende Winstbewijzen
aan Uw kinderen onder verrekening van een deel van uw schuld aan hen;
i Vóór de remigratie naar Nederland koopt de Holding de Winstbewijzen die de Stichting houdt in, en wordt zo mogelijk op de aandelen kapitaal terugbetaald;
j De opbrengst wendt de Stichting aan om de schuld aan U - de schuldig
gebleven koopsom - af te lossen;
k U wendt de verkregen gelden gedeeltelijk aan om Uw resterende schuld aan
Uw kinderen af te lossen: Uw kinderen kunnen nu het verschuldigde successierecht voldoen en U houdt middelen over om van te leven;
1 U remigreert naar Nederland (...)
Wij willen U wijzen op het feit dat indien U van de emigratie-mogelijkheid gebruik maakt de voorbereidingen op korte termijn een aanvang moeten nemen. Mocht U besluiten niet naar de Antillen te emigreren, blijft onverkort het voordeel van het afsplitsen van de Winstbewijzen van het kapitaal in de Holding bestaan. Ook hiervoor geldt dat de fatale datum 1 januari 1997 is. (...)"
2.7
De winstbewijzenconstructie (bedoeld onder 2.6 a) voorzag erin dat [eisers] voor 1 januari 1997 door winstbewijzen de economische gerechtigdheid zou afsplitsen van het aandelenbezit; daarmee werd een inkomstenbelastingvoordeel beoogd. De vervreemding van de winstbewijzen zou volgens het advies, anders dan die van de aandelen, niet leiden tot heffing van aanmerkelijk belang-belasting.
2.8
De emigratie (bedoeld onder 2.6 b) voorzag erin, dat [eiser 1] en zijn echtgenote naar Curaçao zouden emigreren. Op Curaçao was toen het successierecht dat werd geheven ter zake van schenkingen aan kinderen aanmerkelijk lager dan in Nederland. De Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna BRK) leidde er vervolgens toe dat de bevoegdheid die de Nederlandse belastingdienst normaliter heeft om gedurende 10 jaar na emigratie aanvullend successierecht te heffen niet bestaat als het gaat om een schenking die is gedaan een jaar na emigratie naar de Nederlandse Antillen. Daarmee zouden aanzienlijke bedragen aan schenkingsrecht worden bespaard.
2.9
Ten aanzien van de winstbewijzenconstructie heeft [eiser 1] opdracht gegeven conform het advies te handelen en door [gedaagde 5] en [gedaagde 4] is uitvoering gegeven aan de adviezen in de zin van het opstellen van de benodigde stukken etc. Later zijn, in verband met onder meer een nieuwe wetswijziging, in dat kader nieuwe adviezen gevolgd, die in december 1997, in maart 1998 en op 31 december 1999 in opdracht van [eiser 1] zijn uitgevoerd.
De diverse contracten, akten etc. die voor de uitvoering van alle adviezen nodig waren zijn verzorgd door [gedaagde 5] en [gedaagde 4].
2.1
Ten aanzien van de emigratie heeft [eiser 1] eveneens laten weten dat hij de adviezen wenste op te volgen. Daarom hebben [eiser 1] en zijn echtgenote zich op 16 december 1996 laten uitschrijven uit de GBA en zijn zij op 24 december 1996 naar Curaçao gevlogen.
[gedaagde 5] en [gedaagde 4] hebben op 18 januari 1997 aan de Nederlandse belastingdienst bericht dat [eisers] en zijn echtgenote Nederland op 24 december 1996 metterwoon hebben verlaten en zich gevestigd hebben op Curaçao.
2.11
In januari 1997 heeft [gedaagde 5] een formulier Opgaaf Informatie emigratie belanghebbende gedeeltelijk ingevuld en doorgestuurd naar het administratiekantoor van [eisers] ([B], ter attentie van dhr. [A]) ter verdere invulling en doorzending naar de belastingdienst.
Naar aanleiding van het formulier en een brief van [gedaagde 4] d.d. 24 april 1997 heeft de belastingdienst een woonplaatsonderzoek ingesteld.
2.12
Op 1 april 1998 zijn [eisers] en zijn echtgenote teruggekeerd in Nederland.
2.13
Een (ondertekend concept)rapport van de belastingdienst d.d. 23 augustus 2000 houdt voor zover van belang in "(...) Conclusie
Gegeven het feit dat belastingplichtige:
-vooraf altijd de bedoeling heeft gehad om na ongeveer één jaar terug te keren naar Nederland
-de woning in Nederland, inclusief de volledige inboedel, heeft aangehouden
-op de Antillen slechts tijdelijk een gemeubileerd appartement heeft gehuurd
-algemeen directeur is gebleven van de Farm Frites groep, waarbij het hoofdkantoor is gevestigd te Oudenhoorn
-in zijn "buitenlandse" periode met grote regelmaat in Nederland was
-lid is gebleven van diverse verenigingen /organisaties in Nederland
-tandarts en huisarts in Nederland heeft aangehouden
ben ik van mening dat de duurzame binding met Nederland in de periode 24 december 1996 en 1 april 1998 is blijven voortbestaan. Naar mijn mening heeft belastingplichtige Nederland niet metterwoon verlaten. (...)"
2.14
De belastingdienst heeft in 2000 aan [eiser 1] diverse aanslagen IB over de jaren 1966, 1997 en 1998 opgelegd, ten aanzien van, kort gezegd, vervreemding van een aanmerkelijk belang; voorts is hem een aanslag Vermogensbelasting over 1997 opgelegd in verband met de winstbewijzen (zie 2.6 en 2.7).
Aan de kinderen heeft de belastingdienst in 2002 aanslagen schenkingsrecht opgelegd. Tegen de aanslagen is tijdig, door [gedaagde 5] en [gedaagde 4], namens [eisers] bezwaar en, na afwijzing daarvan, beroep aangetekend.
2.15
In 2001 en 2002 zijn er contacten geweest tussen [gedaagde 5] en [gedaagde 4] enerzijds en de belastingdienst anderzijds over een mogelijke regeling.
2.16
Op 2 november 2004 heeft de belastingkamer van het Gerechtshof uitspraak gedaan. Daarbij wordt, kort samengevat, de transactie met behulp van de winstbewijzenconstructie aangemerkt als een aanmerkelijk belangtransactie, waarover dienovereenkomstig belasting verschuldigd is. Daarnaast wordt geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser 1] steeds in Nederland heeft gewoond. Voor de belastingheffing is dus van emigratie geen sprake geweest.
2.17
Op 18 februari 2005 heeft [eisers] gedaagden sub 2, 3, 4 en 5 schriftelijk aansprakelijk gesteld.
2.18
Het cassatieberoep tegen de beslissing van het hof bedoeld in 2.16 is ingesteld door de opvolgend raadslieden van [eiser 1] en op 2 juni 2006 afgewezen. Loeff is in de gelegenheid gesteld op de in te dienen stukken commentaar te leveren.
2.19
Vanaf 1996 hanteerde de maatschap Loeff Claeys Verbeke Algemene Voorwaarden, waarin (in artikel 4) een aansprakelijkheidsbeperking was opgenomen.
Het geschil
[eisers] vordert - samengevat en na wijziging van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijke veroordeling van Loeff tot betaling van
- aan [eiser 1] € 25.028.683,47,
- aan eiser sub 2 € 9.123.286,=,
- aan eiseres sub 3 € 7.435.131,=,
- aan eiseres sub 4 € 7.572.096,=,
alles vermeerderd met rente en kosten,
alsmede vernietiging van art. 4 van de onder 2.19 genoemde Algemene Voorwaarden.
Loeff voert gemotiveerd verweer; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding, inclusief nakosten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Inzet van deze procedure is, zeer kort weergegeven, de schadevergoeding (van enige tientallen miljoenen) waarop [eisers] recht stelt te hebben omdat Loeff in zijn visie wanprestatie heeft gepleegd, meer in het bijzonder beroepsfouten heeft gemaakt bij de fiscale advisering ten aanzien van de winstbewijzenconstructie, de emigratie en de mogelijke schikking met de belastingdienst. Tussen partijen staat inmiddels vast dat niet alleen tussen [eiser 1] en (de opeenvolgende kantoren waaraan) [gedaagde 5] en [gedaagde 4] (verbonden waren), maar ook tussen de kinderen en deze advocaten(kantoren) een contractuele band bestond.
Ter comparitie is met partijen afgesproken dat de rechtbank in dit stadium slechts zal oordelen over een beperkt aantal aspecten van de zaak, te weten de vraag of de vordering verjaard is, of [eisers] heeft voldaan aan de klachtplicht en of de diverse gedaagden in voorkomend geval alle voor het geheel van de schade hoofdelijk aansprakelijk zijn of niet.
De gedachte achter deze afspraak is, dat partijen wellicht, als de oordelen op deze punten bekend zijn, in staat zullen zijn de zaak onderling te regelen dan wel afspraken te maken over het vervolg.
Inherent aan deze benadering is, dat de rechtbank er (veronderstellenderwijs) van uit zal gaan dat sprake is van één of meer beroepsfouten, gemaakt door beide advocaten, die hebben geleid tot schade. Daaruit dienen geen conclusies te worden getrokken over het te zijner tijd, na verder debat, eventueel te vellen oordeel van de rechtbank omtrent die aspecten.
Verjaring
4.2
Vast staat (terecht) tussen partijen dat art. 3:310 BW van toepassing is. Naar vaste jurisprudentie begint de verjaring te lopen op het moment dat de latere eiser (subjectief) bekend is met zowel de schade als de aansprakelijke partij en daadwerkelijk in staat is een vordering in te stellen.
4.2.1
Over de identiteit van de aan te spreken partij heeft in dit geval nooit onduidelijkheid bestaan. De advisering is immers steeds door dezelfde advocaten ([gedaagde 4] en [gedaagde 5]) geschied en aan [eisers] is steeds duidelijk geweest wie in welke fase als adviserend advocaat betrokken was; in dat opzicht bestaat hoogstens een probleem voor wat betreft de kantoren en de vraag welk doen en/of nalaten precies als fout te duiden valt. Daarop wordt hierna onder 4.15 en verder teruggekomen.
4.2.2
In het verband van aanvang van de verjaringstermijn is wel debat over het moment dat [eisers] bekend was met de schade. Loeff, die zich op de verjaring beroept, stelt, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad (HR 10-10-2003, NJ 2003,680), dat dat moment is te stellen op de eerste belastingaanslag. Daarmee was immers de schade een feit.
[eisers] meent, dat, gegeven de gehele situatie, in het bijzonder de jarenlange adviesrelatie en de geruststellende uitlatingen van Loeff, op zijn vroegst uitgegaan moet worden van het moment dat het Hof het in 2.16 bedoelde arrest wees.
4.2.3
De rechtbank stelt voorop dat enerzijds niet vereist is dat de exacte aard en omvang van de schade bekend is, maar dat anderzijds de bekendheid met mogelijke schade niet voldoende is.
Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel, dat [eisers] eerst met de schade bekend werd in de zin van art. 3:310 BW toen het arrest van het Hof hem bekend werd. De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van de volgende overwegingen.
4.3
Het vroegst mogelijke moment in dit verband is de aanslag van de belastingdienst; daarvoor is immers van (kenbaarheid van) schade als thans gevorderd in het geheel geen sprake. Dat is ook in overeenstemming met het oordeel van de Hoge Raad in het aangehaalde arrest. (NJ 2003, 680).
Daarmee is overigens nog niet gezegd dat daarna wel sprake is van schade. De omstandigheid dat belasting betaald moest worden, is het gevolg van de toepassing van de belastingwetgeving op de situatie van [eiser 1] De aanslag van de belastingdienst, op grond waarvan [eiser 1] als belastingplichtige gehouden was tot het voldoen van een bepaald bedrag, is de concretisering van die verplichting, die met de aanslag (op de dag die is aangegeven op het aanslagbiljet) ontstaan was.
Een dergelijke betalingsverplichting is op zichzelf bezien niet zonder meer aan te merken als schade. De uit die betaling voortvloeiende vermogensvermindering is, in dit geval, pas aan te merken als schade tengevolge van de beroepsfouten als en voor zover het te betalen bedrag het gevolg is van een belastingheffing die niet onvermijdelijk was in die zin dat die achterwege zou zijn gebleven als de ingeschakelde fiscalisten geen beroepsfouten hadden gemaakt bij hun advisering. Er wordt echter voorlopig, met het oog op de thans voorliggende vragen, van uitgegaan dat dat het geval is.
4.4
Bij advisering als hier aan de orde, ter comparitie ook wel aangeduid als "scherp aan de wind zeilen", waarbij het gaat om innovatieve constructies in het kader van nieuwe regelgeving waarvan de reikwijdte en betekenis nog niet zijn uitgekristalliseerd terwijl de betrokken bedragen hoog zijn, ligt het in de rede dat door [eisers], mede in aanmerking nemend het uit de correspondentie blijkende vertrouwen dat [gedaagde 5] en [gedaagde 4] ten toon spreidden in de juistheid van hun advisering, het oordeel van de belastinginspecteur niet als beslissend werd gezien. De belastinginspecteur zal immers, vanuit zijn verantwoordelijkheid, geneigd zijn bij twijfel de nieuwe regels zo te interpreteren dat er zoveel mogelijk belasting geheven wordt. Met de belastingaanslag werd het concrete risico (en de omvang daarvan) duidelijk, met andere woorden de mogelijkheid van schade bleek toen.
Pas toen de rechter zich over de zaak had gebogen en een oordeel had gegeven kon worden gezegd dat voor [eisers] voldoende duidelijk was dat inderdaad schade is geleden.
4.5
Dat betekent in deze zaak dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 2 november 2004, terwijl de dagvaardingen dateren van april 2007. De zaak is dus niet verjaard.
klachtplicht
4.6.1
Loeff stelt dat [eisers] geen vorderingsrecht (meer) toekomt omdat hij niet heeft voldaan aan de klachtplicht van art. 6:89 BW.
[eiser 1] had volgens Loeff, voor wat betreft de emigratie en de winstbewijzenconstructie, op zijn laatst enige maanden na de belastingaanslagen in 1999 moeten klagen.
De kinderen hadden op zijn laatst enige maanden na de aanslagen schenkingsrecht moeten klagen. Doordat zij dat hebben nagelaten -tot 2005 is in het geheel geen klacht geuit of verwijt geformuleerd- heeft Loeff geen behoorlijk dossier kunnen samenstellen en is haar bewijspositie gecompromitteerd.
Aangaande de schikking moet voorts worden meegewogen dat De Bruijne bekend was met adviezen van deskundigen (prof. [C] in 2001, prof. [D] in 2003) waarin werd ingegaan op de wenselijkheid van een compromis.
Zelfs na het arrest van het Hof zijn nog ruim 3,5 maanden verstreken voordat werd geklaagd; dat is teveel.
Een bijzonder aspect is daarbij nog dat gedaagde sub 1 eerst bij dagvaarding op de hoogte is gekomen.
4.6.2
[eisers] betwist dat Loeff een beroep op art. 6:89 BW toekomt, en stelt subsidiair, dat hij, voor zover dat anders is, aan zijn klachtplicht, gelet op de omstandigheden, tijdig heeft voldaan, door ongeveer drie maanden na de uitspraak van de rechter en na aan andere fiscalisten advies te hebben gevraagd te klagen. [eisers] acht het beroep op dit artikel tenslotte misbruik van recht.
De ratio van de klachtplicht is gelegen in de mogelijkheid om passende maatregelen te nemen. Deze zijn door Loeff echter genomen in de vorm van het opkomen tegen de onwelgevallige beslissingen, tot aan de Hoge Raad toe. Niet in te zien valt wat Loeff nog meer had kunnen doen als [eisers] eerder had geklaagd.
Als sprake is van de door Loeff gestelde achteruitgang in de bewijspositie heeft Loeff haar taak niet naar behoren vervuld; het betrof een lopende adviesrelatie, Loeff was, los van enige klacht, verplicht om behoorlijke dossiers bij te houden en aangenomen moet worden dat ze dat ook heeft gedaan. Regres op anderen is nooit mogelijk geweest.
In elk geval is in deze situatie, waar [gedaagde 4] en [gedaagde 5] [eisers] steeds gerust hebben gesteld, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat Loeff zich beroept op schending van art. 6:89 BW.
4.7
Naar het oordeel van de rechtbank is in beginsel juist dat uit de wet voortvloeit, zoals Loeff stelt, dat geklaagd moet worden binnen bekwame tijd na ontdekking van de fout.
Voor zover [eisers] wil verdedigen dat de klachtplicht hier in het geheel niet geldt, snijdt dat verweer geen hout. Het betreft hier immers wel een bijzondere dienst, maar deze is gebaseerd op een verbintenis uit overeenkomst waarop de regels van afdeling 9, titel 1 van boek 6 BW onverkort van toepassing zijn.
4.8
Wel is de aard van de te verrichten prestatie en de aard van de fout van belang voor het moment waarop [eisers] had moeten klagen. Op [eisers] rustte in beginsel een onderzoeksplicht; dat onderzoek diende te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden, in redelijkheid van hem gevergd kon worden (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). Eerst is echter vereist, dat [eisers] bekend was althans had moeten zijn met de fout(en).
4.8.1
In dit geval gaat het om zeer gespecialiseerde fiscaal-juridische diensten op een weinig toegankelijk gebied (overdracht van onderneming, aanmerkelijk belang, certificering, successierecht). Zonder gespecialiseerde hulp was voor [eisers] niet duidelijk en kon ook redelijkerwijs niet duidelijk zijn of hier sprake was van een fout of niet. Ook de belastingaanslag maakt dat niet, in elk geval niet zonder meer, duidelijk.
4.8.2
Zoals Loeff terecht aanvoert gaat het in het kader van de klachtplicht, anders dan bij de verjaring, niet om de (subjectieve) bekendheid met de schade, maar om de (objectieve) bekendheid met de fout. Ook die ontstond echter pas met het oordeel van het Hof, dat zowel over de rechtsregels als over de feiten in deze specifieke situatie besliste; dat oordeel kon tevoren in redelijkheid niet met voldoende zekerheid kon worden voorspeld, omdat zowel over de feiten -met name rond de emigratie- als over de interpretatie van de (nieuwe) regelgeving debat bestond.
4.9
Nu in de jurisprudentie is aanvaard dat het redelijk is dat de gelaedeerde een expert in de arm neemt om duidelijkheid te krijgen over de fout en wacht met klagen totdat die expert de zaak heeft onderzocht en rapport heeft uitgebracht, moet voor het begin van de klachttermijn in dit geval worden aangenomen dat [eisers] kon wachten totdat hij op de hoogte was van het oordeel van de belastingrechter. Tegen voormelde achtergrond van de aard van de fout(en) en gelet op de omstandigheid dat [gedaagde 4] en [gedaagde 5], ook toen, steeds hebben volgehouden dat hun advisering deugdelijk was, kon [eisers] pas na ontvangst van dat arrest geacht worden bekend te zijn met de fout(en).
4.1
Vervolgens heeft [eisers] ruim drie maanden gewacht met het aanspreken van Loeff (behalve gedaagde sub 1, die pas later, bij dagvaarding, is aangesproken).
Dat acht de rechtbank in de gegeven situatie niet te lang. Weliswaar was [eisers] gehouden met de nodige voortvarendheid op te treden, maar het is redelijk dat hij daarbij heeft gewacht tot zijn -opvolgend- adviseurs de zaak hadden bekeken. Nu de klachtplicht moet worden beschouwd als een bijzonder geval van rechtsverwerking is daarbij van belang, dat Loeff uiteraard van het arrest op de hoogte was, omdat [gedaagde 5] en [gedaagde 4] ook de procedure voor het hof namens [eisers] hadden gevoerd. Zij wisten dus precies wat er was aangevoerd en hoe het oordeel van het hof moest worden gezien. Dat [eisers], gelet op de uitkomst, op de gedachte zou komen dat zij in hun advisering te kort geschoten waren lag dan ook alleszins voor de hand.
Hun positie is bovendien niet verslechterd. Zij waren, als redelijk handelende, redelijk bekwame en redelijk zorgvuldige advocaten hoe dan ook gehouden hun dossiers goed bij te houden; aangenomen moet dan ook worden dat zij dat hebben gedaan. Als dat niet zo is komt dat voor hun eigen risico en kunnen zij dat [eisers] niet tegenwerpen, ook niet in het verband van de klachtplicht. In de tijd tussen het arrest en de brief van 18 februari 2005 is er voorts niets veranderd in de situatie. Vast staat dat (de nieuwe advocaat van) [eisers] Loeff in de gelegenheid heeft gesteld commentaar te leveren op de in te dienen (concept)stukken in cassatie, zodat niet valt in te zien in welk opzicht zij in hun positie zouden kunnen zijn geschaad.
Klachtplicht- schikking
4.11.1
Voor wat betreft de Loeff verweten fout bestaande in het niet aangaan van een schikking met de belastingdienst, althans het er bij [eisers] niet op aan dringen dat een schikking zou worden getroffen geldt, dat deze fout niet los gezien kan worden van de rest van de advisering. In feite zou een schikking immers neergekomen zijn op een vorm van schadebeperking. [eisers] kon in redelijkheid pas klagen over een tekort aan maatregelen om de door de fout veroorzaakte schade te beperken nadat de fout hem bekend was. Hetgeen hiervoor onder 4.9-4.10 is overwogen geldt dus ook voor dit aspect.
Daaraan doet niet af dat, wellicht, de door Loeff genoemde deskundigen [eiser 1] al eerder hadden gewezen op de wenselijkheid van een compromis. Aangenomen moet worden, op basis van de thans beschikbare informatie, dat die adviezen met name waren ingegeven door de inschatting van de kans van slagen van de door Loeff geadviseerde constructie en dus in de kern omtrent de juistheid van de adviezen van Loeff aangaande de winstbewijzenconstructie en emigratie. Als er, in dit stadium veronderstellenderwijs, van uit gegaan wordt dat [eisers] (vanwege die adviezen) wist dat niet zeker was dat de adviezen het beoogde resultaat zouden hebben, zodat om die reden een schikking aantrekkelijk kon zijn, zou dat, in het kader van eigen schuld, gevolgen kunnen hebben voor de vraag in hoeverre Loeff aansprakelijk is voor de schade. Voor de klachtplicht doet dat echter niet ter zake.
4.11.2
Als de advisering geheel juist was geweest, was een schikking hoogstens verstandig geweest als de eigen gedragingen van [eisers] zodanig waren dat het beoogde resultaat in fiscale zin daarmee in gevaar kwam, zoals Loeff heeft betoogd op het punt van de emigratie. In dat geval is de schade echter niet veroorzaakt door de fout van Loeff, zodat aan de klachtplicht in het geheel niet wordt toegekomen.
Klachtplicht-gedaagde sub 1.
4.12
[eisers] stelt zich op het standpunt dat gedaagde sub 1 is aan te merken als contractspartner van [eisers], omdat gedaagde sub 1 gedurende een deel van de relevante periode de werkgever van [gedaagde 5] was en [gedaagde 4] gedurende die tijd deel uitmaakte van die maatschap. Loeff heeft dat niet betwist. (Op de duiding van de opdrachtrelatie wordt hierna onder 4.16.1 en verder teruggekomen.)
Daarvan uitgaande is er van een separate klachtplicht jegens gedaagde sub 1 geen sprake, nu met de tijdige klacht aan [gedaagde 4] aangaande een periode dat die maatschap nog actief was en [gedaagde 4] daarvan, naar hij zelf uiteraard wist, maat was, aan de klachtplicht is voldaan.
De rol van [gedaagde 5] was zozeer verweven met die van [gedaagde 4] dat gedaagde sub 1 met die klacht jegens [gedaagde 4] ook voldoende op de hoogte was van de bezwaren tegen het optreden van [gedaagde 5].
Dit verweer faalt dus.
Klacht kinderen
4.13
De schenking aan de kinderen maakte een integraal onderdeel uit van de geadviseerde constructie en was essentieel voor het door [eiser 1] beoogde doel. Vast staat, mede gelet op de erkenning ter zitting door [gedaagde 4] en [gedaagde 5], dat de kinderen bij de advisering niet inhoudelijk betrokken zijn geweest. Voor de kinderen was de eerste aanwijzing dat er een probleem zou kunnen zijn dus de aanslag voor het schenkingsrecht. Voor hen gold toen (voor het eerst) een onderzoeksplicht. Daargelaten in hoeverre zij daaraan hebben voldaan
- het partijdebat is daarop niet specifiek toegesneden geweest -, ook een optimaal onderzoek had hen niet in een betere positie gebracht dan hun vader. Dat betekent, dat de redenering onder 4.9-4.10 evenzeer geldt voor de kinderen; ook zij hebben tijdig geklaagd.
Klachtplicht- conclusie
4.14
Aan de klachtplicht is, gelet op het vorenstaande, dus voldaan.
Hoofdelijke aansprakelijkheid gedaagden
4.15
Dat alle gedaagden jegens [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele (eventueel, te zijner tijd) vast te stellen schade baseert [eisers] (kennelijk) op art. 6: 6 en/of 6:102 BW. Loeff betwist dat.
Gelet op de omstandigheid dat het gaat om meerdere verwijten die zien op een lange periode en meerdere gedaagden doet zich een probleem van differentiatie in de tijd en in de personen voor.
Naar tijd
4.15.1
De adviesrelatie heeft, voor zover thans van belang, geduurd van ongeveer 1995 tot eind 2004/ begin 2005. Hoewel er sprake is van continuïteit in de advisering kan, ook als wordt uitgegaan van de visie van [eisers], niet worden staande gehouden dat sprake is van één voortdurende tekortkoming gedurende de gehele periode. [eisers] formuleert verwijten aangaande de advisering met betrekking tot de emigratie en de winstbewijzenconstructie; deze betreffen de periode van 1995 tot 23 augustus 2000. De verwijten aangaande de schikking zien op de periode van april 2001 tot ongeveer april 2002. Daarna zijn de fiscale procedures gevoerd, maar [eisers] stelt niet dat Loeff ter zake daarvan tekortgeschoten is.
4.15.2
Gedaagde sub 1 heeft per 1 januari 2000 opgehouden te bestaan. Voor de (eventuele) fout(en) tot die datum is zij echter aansprakelijk (rekening houdend met de bijzonderheden die voortvloeien uit het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van de maatschap, zie ook hierna). Voor wat betreft de ontwikkelingen na 31 december 1999 (tot augustus 2000) in het kader van de verwijten aangaande de emigratie en de winstbewijzenconstructie, zal later in de procedure nadere duidelijkheid moeten ontstaan. Thans lijkt met name één concreet verwijt relevant (zie dagvaarding 58), te weten dat pas bij de brief van 22 februari 2000 nadere praktische invulling is gegeven aan de eisen ten aanzien van de emigratie. Nu [eiser 1] en zijn echtgenote op dat moment al weer geruime tijd in Nederland woonden lijkt het hier niet zozeer te gaan om een separate fout, maar meer om een uitvloeisel van een, volgens [eisers], eerder gemaakte fout (tekortschietende begeleiding van de emigratie) die met deze brief manifest wordt. (Dat de schade, ook in de visie van [eisers], veel later optreedt, doet voor de hier aan de orde zijnde vraag niet ter zake.)
Gedaagde sub 1 kan in elk geval niet aansprakelijk gehouden worden voor de schade als gevolg van het niet treffen van de schikking. Niet alleen heeft [eisers] geen (concrete en onderbouwde) stellingen ingenomen waaruit een dergelijke aansprakelijkheid zou kunnen voortvloeien, maar uit de wijze waarop de vordering is opgebouwd vloeit zelfs voort dat er in de fase vanaf april 2001 een nieuwe ontwikkeling intreedt (zie dagvaarding 66 e.v.), zodat redelijkerwijs uitgesloten moet worden geacht dat tijdens het bestaan van gedaagde sub 1 fouten met betrekking tot de schikking zijn gemaakt.
Er lijkt dan ook per saldo in voorkomend geval hoogstens aansprakelijkheid van gedaagde sub 1 te bestaan voor de (eventuele) fout(en) aangaande de advisering over de winstbewijzenconstructie en de emigratie, maar niet voor de eventuele fout(en) rond de schikking.
Omdat gedaagde sub 1 in liquidatie verkeert zal in beginsel, als blijkt dat zij schade dient te vergoeden, ofwel heropening van de vereffening moeten volgen ofwel gedaagde sub 3 zal daarvoor moeten opkomen; voor zover een verzekering dekking biedt voor deze schade kan de vergoeding, uiteraard, via een uitkering van de verzekeraar worden betaald.
4.15.3
Voor gedaagde sub 2 geldt dat zij, als komt vast te staan dat een fout is gemaakt ten aanzien van de schikking, gelet op het hiervoor besproken tijdpad daarvoor aansprakelijk is. Hoewel het gaat om de periode voor haar oprichting in december 2004 geldt immers, dat zij, voor zover zij heeft te gelden als rechtsopvolgster van de maatschap Loyens en Loeff, waarvan [gedaagde 4] maat was en waarbij [gedaagde 5] in dienst was, voor beroepsfouten van die maatschap aansprakelijk is (zie ook hierna onder 4.17-4.18).
Zij is, op grond van de thans beschikbare gegevens, langs de lijnen van de hiervoor onder 4.15.2 weergegeven redenering niet aansprakelijk voor de fouten aangaande de emigratie en de winstbewijzenconstructie.
4.15.4
Voor gedaagden sub 4 en 5, [gedaagde 5] en [gedaagde 4], geldt dat zij beiden gedurende de gehele periode als advocaat betrokken zijn geweest bij de advisering. Er is dus wat hen betreft geen reden voor differentiatie in de tijd.
Naar personen
4.16.1
Op dit moment is niet geheel duidelijk aan wie de oorspronkelijke opdracht is gegeven. Voor de hand ligt, gelet op hetgeen vast staat omtrent de gang van zaken, dat deze destijds is gegeven aan de maatschap Loeff & Van der Ploeg, waarvan [gedaagde 4] één van de maten was, waarna de daadwerkelijke werkzaamheden door de maatschap zijn toebedeeld aan [gedaagde 4], omdat [eiser 1] dat wenste, en (door [gedaagde 4] en/of de maatschap) aan [gedaagde 5]. Het betrof hier immers een opdracht die zag op het uitoefenen van de fiscale adviespraktijk als advocaat, hetgeen het naar buiten kenbare werkgebied van de maatschap Loeff & Van der Ploeg respectievelijk Loeff Claeys Verbeke was, zodat het er in beginsel voor moet worden gehouden dat [eisers] ervan uit moest en mocht gaan dat de opdracht was aangegaan ten behoeve van en in naam van de maatschap. Daarvan zal de rechtbank in het hierna volgende dan ook uitgaan.
Hoewel op zich mogelijk is dat aan [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zelf, samen dan wel separaat, doch los van het kantoor waaraan zij toen verbonden waren, de opdracht is gegeven om [eisers] te adviseren, wordt deze mogelijkheid daargelaten, omdat deze zeer onwaarschijnlijk is en bovendien [eisers] daaromtrent, mede tegen voormelde achtergrond, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete en onderbouwde stellingen heeft betrokken. (Dat laat overigens onverlet dat zich, naar het zich thans laat aanzien, een situatie als bedoeld in art. 7:404 BW heeft voorgedaan.)
4.16.2
De rechtbank is van oordeel dat zich hier ten aanzien van de verhouding tussen [gedaagde 5] en [gedaagde 4] voordoet het geval voorzien in art. 6:6 lid 2 BW.
Vast staat immers dat zij deze opdracht steeds samen hebben uitgevoerd. Bij alle verweten gedragingen waren zij samen als advocaat betrokken. Dat daarbij [gedaagde 4], vanwege zijn senioriteit, iets meer sturend en [gedaagde 5] iets meer uitvoerend optrad doet daaraan niet af. Dat zou, wellicht, voor een eventueel onderling regres tussen [gedaagde 5] en [gedaagde 4] anders kunnen liggen, maar dat gaat het bestek van dit vonnis te buiten. Wel merkt de rechtbank met het oog op een eventuele schikking op, dat er op dit moment geen aanwijzingen zijn dat [gedaagde 5] uitsluitend deed wat [gedaagde 4] hem opdroeg; [gedaagde 5] lijkt in elk geval tot op zekere hoogte ook eigen verantwoordelijkheid genomen te hebben.
Positie [gedaagde 4]
4.17.1
Voor wat betreft [gedaagde 4] geldt dat hij maat was van de maatschappen Loeff & Van der Ploeg, Loeff Claeys Verbeke en Loyens en Loeff, dat hij zelf de overeenkomst namens de eerste maatschap is aangegaan, en dat hij deze overeenkomst vervolgens, naar moet worden aangenomen, namens de opvolgende maatschappen heeft voortgezet en uitgevoerd. Uitgaande van hetgeen hiervoor onder 4.16.1 omtrent de opdracht werd overwogen is hij, daarom naast de maatschap, op de voet van art. 6:6 jo. 7:404 BW, zelf hoofdelijk aansprakelijk voor de in deze zaak in voorkomend geval vast te stellen schade ingevolge eventuele door hem gemaakte fouten.
Een dergelijke schuld kan zowel geheel verhaald worden op het vermogen van [gedaagde 4] als op het afgescheiden vermogen van de betreffende maatschap, waarbij voor de hand ligt dat dit verhaal (in eerste instantie) de vorm aanneemt van een aanspraak op de gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering.
Een eventuele andere basis voor de hoofdelijke aansprakelijkheid in het debat tot dusver niet aan de orde geweest en wordt dus daargelaten.
4.17.2
Naast [gedaagde 4] is dus de (ontbonden) maatschap Loeff Claeys Verbeke, gedaagde sub 1, voor de fout(en) van vóór 1 januari 2000 aansprakelijk, voor zover het gaat om het afgescheiden vermogen van de maatschap (inclusief een eventuele verzekering). Als het zo is dat een deel van het afgescheiden vermogen van de maatschap Loeff Claeys Verbeke is ondergebracht in gedaagde sub 3 is gedaagde sub 3 in zoverre aansprakelijk.
Ervan uitgaande dat gedaagde sub 2 is aan te merken als rechtsopvolgster van de maatschap Loyens en Loeff in die zin dat het afgescheiden vermogen van die maatschap, inclusief de onderhavige aanspraken en de beroepsaansprakelijkheidsverzekering over die periode, aan gedaagde sub 2 is overgedragen, zijn [gedaagde 4] en gedaagde sub 2 naast elkaar hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk voor zover het gaat om de (eventuele) beroepsfout(en) gepleegd vanaf 1 januari 2000.
Positie [gedaagde 5]
4.18.1
Gelet op de gang van zaken volgt uit het uitgangspunt dat de maatschap Loeff & van der Ploeg, later volledig opgegaan in de maatschap Loeff Claeys Verbeke, de oorspronkelijke opdrachtnemer was in de zin van art. 7a:1681 BW (dat wil zeggen dat de opdracht voor rekening van de maatschap is aangegaan, terwijl deze ten voordeel van de maatschap strekte) in combinatie met de feitelijke voortzetting van de adviesrelatie tussen [eisers] en [gedaagde 5] en [gedaagde 4] dat [gedaagde 4] en [gedaagde 5] de opdracht in de relevante periode hebben meegenomen naar achtereenvolgens de maatschap Loyens en Loeff en de NV Loyens en Loeff (gedaagde sub 2).
Als daarvan wordt uitgegaan moet (mede in aanmerking nemend hetgeen hiervoor werd overwogen) worden aangenomen dat voor de (eventuele) fout(en) van [gedaagde 5] gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 elk als werkgever aansprakelijk zijn, doch gedaagde sub 1 slechts voor de fouten tot 1 januari 2000 en gedaagde sub 2 voor de fouten daarna.
In financiële zin zal voorts gedaagde sub 3 wellicht voor de verplichtingen van gedaagde sub 1 dienen op te komen, afhankelijk van de in dat verband getroffen voorziening, vergelijk ook 4.15.3.
4.18.2
[eisers] acht ook [gedaagde 5] persoonlijk aansprakelijk. [eisers] meent, dat de werkgeversaansprakelijkheid moet worden gezien als cumulatief, naast de eigen aansprakelijkheid van de betrokkene.
Loeff heeft in dit verband tegengeworpen dat [gedaagde 5] niet zelf aansprakelijk is jegens [eisers], nu louter zijn (respectieve) werkgever(s) dat is/zijn; Loeff beroept zich op art. 6:170 BW.
Dat beroep van Loeff slaagt, omdat [eisers] de aard van de aansprakelijkheid miskent. De aansprakelijkheid van Loeff jegens [eisers] is, naar blijkt uit de gehele onderbouwing van de vordering, gebaseerd op wanprestatie; dat er, los van de overeenkomst sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van [gedaagde 5] jegens [eisers] is niet -voldoende concreet en gemotiveerd- gesteld en lijkt, gelet op de aard van de verwijten, redelijkerwijs uitgesloten. Voor de schade wegens wanprestatie kan [eisers] dan ook slechts haar achtereenvolgende contractuele wederpartijen aanspreken, alsmede, in voorkomend geval, partijen die de wet aanmerkt als (mede-)aansprakelijk, maar daarvan is met betrekking tot [gedaagde 5] geen sprake.
Hoofdelijke aansprakelijkheid per saldo
4.19
Uit het voorgaande vloeit voort dat in voorkomend geval voor de schade wegens fouten rond de winstbewijzen en de emigratie gedaagde sub 1 (en/of 3), en [gedaagde 4] elk hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Voor schade voortvloeiend uit fouten rond de schikking zijn in voorkomend geval gedaagde sub 2 en [gedaagde 4] elk hoofdelijk aansprakelijk.
Tussentijds appel
4.2
Beide partijen hebben verzocht van dit vonnis tussentijds appel toe te laten. De rechtbank acht, tegen de achtergrond van het voornemen van partijen om nader in gesprek te gaan, gelet op het financiële belang van de zaak en het karakter van de beslissing omtrent in elk geval de verjaring en de klachtplicht, dat verzoek toewijsbaar.
Indien één van partijen tussentijds appel instelt dient deze partij in voorkomend geval te zijner tijd het arrest van het Hof en de relevante stukken van de appelprocedure over te leggen.
Slot
4.21
Vanzelfsprekend zal het debat omtrent de aan Loeff verweten fouten, (de omvang van) de schade en het causaal verband daartussen in voorkomend geval op een later moment kunnen worden voortgezet; zoals ter comparitie aangekondigd zullen partijen dan in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de proceseconomisch meest geschikte vorm en volgorde van dat debat.
De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van 8 augustus 2012 voor uitlatingen van partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat partijen hoger beroep tegen dit vonnis mogen instellen zonder dat zij daarvoor de eindbeslissing behoeven af te wachten.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.
106/1729